LA RESPONSABILITÀ PATRIMONIALE�Art. 2740 c.c.�

• Il debitore risponde dell’adempimento con tutti i suoi beni, presenti e futuri (art. 2740, 1° co., c.c.): il patrimonio del debitore è garanzia generica per il creditore: in caso di inadempimento, tutti i suoi beni, di cui lo stesso risulti titolare al momento dell’esecuzione, anche se acquistati successivamente al sorgere dell’obbligazione, possono essere espropriati dal creditore. NB: se però il bene fuoriesce dal patrimonio del debitore (ad es. lo vende), il creditore non avrà diritto di sottoporlo ad esecuzione forzata.

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LIMITI ALLA RESPONSABILITÀ

• Le limitazioni della responsabilità non sono ammesse se non nei casi stabiliti dalla legge (art. 2740, 2° co., c.c.).
• Costituiscono eccezione alla regola dettata dal primo comma dell’art. 2740 c.c.: 

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• l’impignorabilità stabilità dalla legge per alcuni beni in considerazione o della loro natura (beni demaniali ex art. 823 c.c.) o dell’inerenza alla personalità del titolare ai sensi dell’art. 514 ss. c.p.c. (ad es.: l’anello nuziale, vestiti, biancheria intima, letto, tavolo per la consumazione dei pasti);
• i patrimoni c.d. separati (es. fondo patrimoniale ex art. 167 ss.)

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In cosa consiste l’esecuzione forzata?

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• In caso di inadempimento, accertato giudizialmente, il creditore può promuovere il processo esecutivo sui beni del debitore, facendoli espropriare secondo le regole dettate dal c.p.c. (art. 2910 c.c.), ergo:

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• Pignoramento dei beni
• Vendita giudiziale

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• Il diritto di promuovere l’espropriazione dei beni del debitore è, cioè, il diritto farli vendere giudizialmente per soddisfarsi sul ricavato.

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CONCORSO DEI CREDITORI E CAUSE LEGITTIME DI PRELAZIONE�

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• Se vi sono più creditori del medesimo debitore, tutti avranno eguale diritto di soddisfarsi sul ricavato della vendita dei beni: vale, cioè, la regola della parità di trattamento tra creditori (c.d. par condicio creditorum, art. 2741, 1° co., c.c.).

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• Se il patrimonio del debitore non è sufficiente a soddisfare per l’intero, i creditori dovranno essere pagati proporzionalmente: es. TIZIO è creditore di 100 e CAIO di 50; se dalla vendita dell’unico bene espropriabile si ricava 135, ciascuno dei creditori subirà lo stesso sacrificio: TIZIO otterrà 90 e CAIO 45, ed entrambi subiranno una falcidia del 10 %.

�

�ECCEZIONI �

• La regola della par condicio creditorum è derogata se vi è una causa legittima di prelazione (art. 2741, 1° co., c.c.): cioè un titolo in base al quale il creditore privilegiato è preferito nella ripartizione del ricavato dalla vendita forzata, rispetto agli altri creditori, detti chirografari: es. se TIZIO creditore di 100 vanta una causa di prelazione, otterrà 100, mentre CAIO, creditore di 50, otterrà il residuo, cioè 35.

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�SONO CAUSE �LEGITTIME DI PRELAZIONE�ART. 2741, 2° CO., C.C. �

• I PRIVILEGI (artt. 2745-2783-bis c.c.)
• I DIRITTI REALI DI GARANZIA

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1. PEGNO (artt. 2784-2807 c.c.)
2. IPOTECA (artt. 2808-2899 c.c.)

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1. CREDITORI PRIVILEGIATI

• NOZIONE il PRIVILEGIO è la preferenza accordata dalla legge ad alcuni crediti in considerazione della causa per cui sono sorti (art. 2745 c.c.). Tali crediti c.d. privilegiati sono ritenuti dal legislatore meritevoli di maggiore tutela rispetto ai c.d. crediti chirografari: in sede di distribuzione del ricavato dalla vendita forzata dei beni gravati da privilegio, i creditori privilegiati saranno preferiti ai creditori chirografari.
• Il credito “nasce privilegiato”, perché così vuole il legislatore: di regola non richiede né un accordo tra le parti né particolari forme di pubblicità.

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• Tipicità dei privilegi: le parti non possono creare altri privilegi oltre quelli stabiliti dalla legge.

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• Ordine dei privilegi (art. 2777 ss. c.c.): l’ordine di preferenza è stabilito a monte dal legislatore, non dipende dall’anteriorità del credito: il credito di grado superiore prevale su quello di grado inferiore.

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• Ordine di preferenza (art. 2748 c.c.): di regola, il pegno è preferito al privilegio speciale su beni mobili, mentre il privilegio speciale sugli immobili è preferito all’ipoteca.

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• IL PRIVILEGIO PUÒ ESSERE:

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• GENERALE: è una qualità del credito che insiste su tutti i beni mobili del debitore (ad es. i crediti dei lavoratori dipendenti per le retribuzioni ex art. 2751-bis), senza diritto di sequela: può essere esercitato fintantoché i beni mobili fanno parte del patrimonio del debitore (art. 2747, 1° co., c.c.). Se la cosa è mobile e il terzo acquirente è di buona fede, la proprietà si acquista libera dai diritti altrui e, quindi, anche dai privilegi (art. 1153, 2° co., c.c.).

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• SPECIALE: si esercita su determinati beni mobili o immobili (es. per i suoi crediti l’albergatore ha il privilegio sulle cose portate in albergo dal cliente ex art. 2760 c.c.); salvo che la legge disponga diversamente, il privilegio speciale su beni mobili può esercitarsi anche in pregiudizio dei diritti acquistati dai terzi posteriormente al sorgere del privilegio stesso: chi acquista la cosa dopo che è già sorto il privilegio deve subirlo (art. 2747, 2°co., c.c.).

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�B. DIRITTI REALI DI GARANZIA (pegno e ipoteca)�PROFILI GENERALI�

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• I diritti reali di garanzia assicurano al creditore la possibilità di sottoporre ad esecuzione forzata un bene del debitore o del terzo, vincolato a tale scopo, con preferenza rispetto ad altri eventuali creditori (funzionalmente sono cause di prelazione).

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• si distinguono ontologicamente dai diritti reali di godimento (es. usufrutto): anziché conferire al loro titolare facoltà più o meno ampie di fruizione del bene che ne forma oggetto, sono preordinati a consentirgli maggiori probabilità di soddisfazione coattiva del credito. Inoltre, mentre i diritti reali di godimento limitano il potere di godimento del proprietario, i diritti reali di garanzia ne limitano il potere di disposizione: l’eventuale acquirente deve tenere conto del debito che il bene garantisce a favore del creditore.

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• I diritti reali di garanzia comprendono il pegno e l’ipoteca che, in quanto diritti reali, presentano i seguenti requisiti:

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•l’immediatezza: per il loro esercizio non occorre la cooperazione di alcun soggetto, dato che la relazione tra creditore e cosa sottoposta al vincolo è immediata;

• l’assolutezza: sono opponibili erga omnes (nei confronti di tutti);

• Inerenza al bene e relativo diritto di sequela (di seguire, cioè, il bene) nel senso che il creditore ha il potere di procedere ad esecuzione forzata sul bene anche nei confronti del terzo acquirente: se chi ha concesso un cespite in pegno o in ipoteca successivamente lo aliena, il terzo non ne acquista la proprietà libera da pesi e oneri, ma gravata dal diritto del creditore di farlo espropriare e vendere per soddisfarsi sul ricavato.

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• l’esistenza del diritto di garanzia, quindi, non impedisce al debitore di alienare il bene su cui insiste la garanzia ma evita che dall’eventuale alienazione possa derivare un danno al creditore.

PEGNO ED IPOTECA: CARATTERI COMUNI

• accessorietà: se manca o si estingue l’obbligazione garantita viene meno o si estingue anche la garanzia;
• specialità: il pegno e l’ipoteca si costituiscono soltanto su beni determinati (il privilegio, invece, può essere generale, cioè applicabile a tutti i beni mobili del debitore);
• indivisibilità: il diritto di pegno o di ipoteca si estende sull’intero bene che ne è oggetto e sulle sue parti, a garanzia dell’intero credito e di ogni parte di esso (;
• determinatezza: la garanzia viene costituita e svolge la sua funzione soltanto per determinati crediti.

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• dimunuzione della garanzia: qualora la cosa data in pegno o sottoposta a ipoteca perisca o si deteriori, anche per caso fortuito, in modo da essere insufficiente alla sicurezza del creditore, questi può chiedere che gli sia prestata idonea garanzia su altri beni e, in mancanza, può chiedere l'immediato pagamento del suo credito (art. 2743 c.c.)

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• Il pegno e l’ipoteca attribuiscono al creditore:
• Lo ius distrahendi: la facoltà di far espropriare la cosa, se il debitore non adempie;
• Lo ius prelationis: la preferenza rispetto agli altri creditori in ordine alla distribuzione di quanto ricavato dalla vendita forzata del bene oggetto della garanzia;
• Lo ius sequelae: il diritto di sottoporre il bene ad esecuzione forzata, anche se nel frattempo divenuto di proprietà di terzi

PEGNO E IPOTECA: DIFFERENZE

• il pegno ha per oggetto beni mobili (non registrati), universalità di mobili o crediti (art. 2784, 2° co., c.c.); l’ipoteca la proprietà (piena o nuda) di beni immobili, diritti reali immobiliari o beni mobili registrati e rendite dello Stato (art. 2810 c.c.);
• con il pegno si trasferisce materialmente il bene al creditore, sottraendone il godimento al proprietario (c.d. spossessamento del debitore oppignorato); invece, il bene oggetto di ipoteca rimane in godimento del proprietario, poiché il diritto di garanzia si costituisce mediante iscrizione in pubblici registri.

Ratio: tale ultima differenza è giustificata da ragioni di pubblicità e di tutela dei terzi; l’unico strumento che assicura ai terzi la conoscenza dell’esistenza del diritto di pegno sul bene (mobile) non può che essere lo spossessamento, attese le difficoltà di istituire un registro dei beni mobili non registrati, regime di pubblicità che metterebbe in crisi la speditezza del traffico giuridico (art. 1153 c.c.)

DIVIETO DI PATTO COMMISSORIO�Art. 2744 c.c.

• Accordo con cui il debitore e il creditore convengono, per il caso di inadempimento, che la cosa data in pegno o in ipoteca passi automaticamente e senza intervento giudiziale in proprietà del creditore:
• la sua violazione comporta la nullità dell’accordo;
• il patto è nullo anche se è stato stipulato in un momento successivo alla costituzione del pegno e dell’ipoteca.
• La Cassazione interpreta l’art. 2744 c.c. come un “divieto di risultato”, comunque perseguito, impedendo il trasferimento della proprietà di un bene in favore del creditore come conseguenza della mancata estinzione del debito. Dunque, a prescindere dalla effettiva costituzione di una garanzia ipotecaria o pignoratizia, il divieto incide su qualsiasi pattuizione che, ancorché di per sé lecita, risulta in concreto finalizzata al conseguimento del risultato sostanziale, vietato dall’ordinamento: si ritengono, per questo nulle, perché considerate in frode alla legge (art. 1344 c.c.), le c.d. alienazioni scopo di garanzia (es. vendita sospensivamente condizionata all’inadempimento dell’obbligazione garantita oppure risolutivamente condizionata all’adempimento)

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RATIO DEL DIVIETO DI PATTO COMMISSORIO

Sussistono diverse tesi:

1. Tutela la libertà contrattuale del debitore che, per la sua condizione di debolezza, verrebbe indotto ad accettare una convenzione per lui iniqua, acconsentendo ad un patto con ad oggetto un bene di valore superiore rispetto al credito garantito: ergo, il divieto sarebbe volto ad evitare un indebito approfittamento del creditore al momento del sorgere del credito ed un suo arricchimento ingiustificato .
2. Garantisce la par condicio creditorum, evitando che il creditore si appropri interamente del valore bene, escludendo il soddisfacimento in via esecutiva degli altri creditori sull’eventuale eccedenza (di valore) rispetto al credito garantito.
3. Sarebbe espressione del più generale principio secondo cui il creditore non può mai conseguire dal debitore più di quanto gli spetti.
4. Darebbe luogo ad una forma di autotutela privata, escluse nel nostro ordinamento, attesa la inderogabilità del principio di tipicità delle modalità di attuazione del credito (ossia, le procedure di espropriazione forzata previste dal c.c. e c.p.c.).

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PATTO MARCIANO

• Patto con il quale si conviene che, in caso di inadempimento dell’obbligazione garantita, il bene oggetto di pegno o ipoteca venga sì trasferito in proprietà al creditore, ma ad un valore stimato da un soggetto terzo al momento del trasferimento.
• Liceità del patto.
• Il creditore, in base alla stima effettuata sul valore del bene, è tenuto, in caso di eccedenza, a restituire al debitore la differenza tra il valore del bene trasferito in sua proprietà e l’ammontare del credito rimasto inadempiuto.
• Oggi sono previste ipotesi di patto marciano tipizzate dal legislatore (art. 1, co. 7, lett. d) L. 119/2016; 48-bis e 120-quinquiesdeciesm T.U.B.)

***Anche il patto commissorio, sebbene praticamente sconosciuto nel nostro ordinamento, trova oggi una ipotesi tipica, derogatoria dell’art. 2744 c.c., prevista nell’art. 6 del D.lgs n. 170/2004 in tema di contratti di garanzia finanziaria.

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IL PEGNO CODICISTICO

• L’art. 2784 c.c. non fornisce una definizione del diritto di pegno ma si limita a stabilirne la funzione, prevedendo che “il pegno è costituito a garanzia dell’obbligazione dal debitore o da un terzo per il debitore” (co. 1).
• Il pegno può essere definito come un diritto reale (di garanzia) su beni mobili, che si costituisce con la consegna materiale della cosa ed attribuisce al creditore medesimo, in caso di inadempimento, la facoltà di far vendere la cosa, anche se passata in proprietà di terzi, per soddisfare il proprio credito a preferenza di altri creditori.
• Oggetto di pegno possono essere i beni mobili (compresi i titoli di credito), anche immateriali diversi dai crediti (brevetti o del diritto d’autore, partecipazioni societarie), le universalità di mobili (es. azienda), i crediti e altri diritti aventi per oggetto beni mobili (usufrutto): sono esclusi i beni impignorabili (beni demaniali) e i crediti inesigibili (crediti alimentari)
• Oggetto di pegno possono essere solo le cose determinate: con esclusione di cose di genere (prima dell’individuazione) e di cose future (prima della loro esistenza).

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�COSTITUZIONE E FORMA DEL PEGNO

• Il pegno si costituisce mediante contratto (la forma è libera); si discute dell’applicazione analogica dell’art. 2821, 1° co., c.c. in tema di ipoteca, che può costituirsi anche mediante atto unilaterale.
• Il contratto di costituzione è stipulato fra il proprietario della cosa, c.d. costituente, che può essere il debitore stesso o un terzo che presta garanzia per lui, e il creditore c.d pignoratizio.
• Crediti garantiti: il pegno può costituirsi a garanzia di qualsiasi credito, purché determinato o determinabile; se ne ammette la costituzione anche per i crediti condizionali o futuri in base all’applicazione analogica dell’art. 2852 c.c. in tema di ipoteca.
• È un contratto reale, poiché si perfeziona con la consegna al creditore - o ad un terzo designato dalle parti - della cosa o del documento che conferisce l’esclusiva disponibilità della cosa (art. 2786 c.c.).

• La consegna della cosa e lo spossessamento del debitore assolvono, oltre ad una funzione costitutiva, ad una funzione di pubblicità: rende impossibile al debitore, per indisponibilità materiale e giuridica, l’alienazione del bene a terzi senza dichiarare l’esistenza della garanzia.

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• Il negozio costitutivo di pegno, se si guarda al solo rapporto inter partes, potrebbe essere anche verbale, ma il diritto di pegno si perfeziona in ogni caso con la consegna.

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• Il diritto di prelazione non sorge se la cosa data in pegno non è rimasta in possesso del creditore o presso il terzo designato (art. 2787, 2° co. c.c.).

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• Opponibilità del diritto di prelazione: Il pegno è un contratto reale ma affinché il creditore pignoratizio possa opporre il diritto di pegno ai terzi e, quindi, escutere la garanzia con diritto di preferenza, l’art. 2787, 3° co., c.c. richiede :

a) Che il pegno risulti da un atto scritto avente data certa;

b) Che nella scrittura siano sufficientemente individuati il bene oppignorato e l’ammontare del credito garantito.

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• Divieto di suppegno: è vietato al creditore dare a sua volta in pegno o concedere in godimento il bene oppignorato (art. 2792 c.c.);
• Divieto d’uso: il creditore non può usare la cosa senza il consenso del debitore (art. 2792 c.c.)

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PEGNO DI CREDITI�Art. 2800 c.c.

• Se l’oggetto del pegno è un credito, l’art. 2800 c.c. prevede che il diritto di prelazione sorge solo se:

a)Il pegno risulta da atto scritto, qualunque sia l’ammontare del credito garantito;

b)la costituzione del pegno viene notificato dal creditore pignoratizio al debitore ceduto oppure da questi accettata con scrittura avente data certa.

NB La regola di cui al punto b) richiama disciplina dell’efficacia della cessione del credito rispetto ai terzi (art. 1265 c.c.). Dunque, la ratio è la stessa: il diritto di preferenza nel pegno di crediti si esercita contro gli altri creditori del debitore ceduto; questi sono ignari ed estranei al rapporto di pegno, e dunque “terzi”.

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• Il pegno di crediti va distinto dalla cessione del credito in garanzia: nel pegno di crediti il credito rimane nella titolarità del concedente; nella cessione in garanzia il credito si trasferisce al cessionario, che ne diventa il titolare.

CONFLITTO TRA AVENTI CAUSA DI PEGNI SUCCESSIVI

• Se in forza di più atti successivi il diritto di pegno viene al debitore concesso a creditori diversi, il relativo conflitto viene risolto:

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• Se Il pegno è su beni: prevale chi per primo ne abbia conseguito il possesso;

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• Se Il pegno è su crediti: prevale il creditore che per primo abbia notificato la costituzione del pegno al terzo debitore; ovvero chi per primo veda accettata dal terzo debitore la costituzione del pegno.

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CONCORSO DI PEGNO E PRIVILEGIO

• Salvo che la legge disponga diversamente, di regola, il pegno prevale sul privilegio speciale mobiliare, ergo: nella distribuzione del ricavato della vendita forzata del bene oppignorato il creditore pignoratizio è preferito anche rispetto ai creditori assistiti da privilegio speciale su beni mobili (art. 2748, 1° co., c.c.).

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EFFETTI DEL PEGNO

• La costituzione del pegno produce i seguenti effetti:
• Possesso e conservazione della cosa: salvo che la cosa sia affidata ad un terzo, il creditore acquista il possesso della cosa, con diritto di trattenerla, ma, per converso, con obbligo di custodirla (art. 2790 c.c.); se per la buona conservazione della cosa il creditore provvede alle spese, queste devono essergli rimborsate dal costituente (art. 279, 2° co., c.c.).
• Se il creditore perde il possesso della cosa ricevuta in pegno: a) può esercitare in nome proprio l’azione di spoglio (art. 1168 c.c.); b) può eventualmente esercitare nomine alieno anche l’azione di rivendicazione (art. 948 c.c.), ma solo se questa compete anche al costituente (art. 2789 c.c.).

• Divieto di uso e di disposizione della cosa (art. 2792 c.c.): il bene costituito in pegno ha una funzione esclusivamente di garanzia, sì che il creditore non può usare o compiere atti di disposizione della cosa oppignorata, senza il consenso del debitore; se il creditore viola tale divieto, il costituente può chiederne il sequestro conservativo (art. 2793 c.c.).

NB: Il divieto di uso concerne sia l’uso materiale che quello giuridico, nel senso che l’ordinamento vieta tutti quegli atti di disposizione attraverso i quali si concederebbero diritti non ricompresi nel diritto di garanzia.

Tale limite risponde ad una duplice esigenza:

1. di conservazione della cosa e della sua destinazione, a tutela sia del creditore pignoratizio che degli altri creditori;
2. di non pregiudicare il diritto del debitore o del terzo datore alla restituzione del bene dopo l’adempimento dell’obbligazione garantita.

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• Tuttavia la legge attribuisce una limitata facoltà di godimento al creditore in quanto:
• Pegno di cosa fruttifera (art. 2791): se la cosa ricevuta in pegno produce frutti (naturali o civili), il creditore, salvo patto contrario, può ritenerli, imputandoli prima alle spese, poi agli interessi e, quindi, al capitale.
• Diritto di ritenzione e obbligo di restituzione:(art. 2794 c.c.): il creditore ha un diritto di ritenzione della cosa fino all’integrale pagamento delle somme dovute; egli deve, cioè, restituire la cosa, quando il debito è stato interamente pagato.
• Pegno gordiano: il creditore ha diritto di ritenzione della cosa data in pegno, anche qualora vanti un nuovo credito nei confronti del medesimo debitore, sorto dopo la costituzione del pegno e scaduto prima del pagamento del debito anteriore.

• Vendita o assegnazione della cosa (artt. 2796-2798 c.c.): l’effetto più saliente e caratteristico è l’attribuzione al creditore del diritto di prelazione: il creditore per il conseguimento di quanto gli è dovuto, può (i), previa intimazione al debitore di pagare il debito e gli accessori, far vendere la cosa entro 5 giorni, secondo le modalità dei pubblici incanti, avendo diritto di conseguire il pagamento, con preferenza rispetto agli altri creditori, sul prezzo ricavato dalla vendita; (ii) oppure può anche domandare al giudice che la cosa ricevuta in pegno gli venga assegnata in pagamento, fino alla concorrenza del debito, secindo la stima fatta da un perito o, se la cosa ha un prezzo di mercato, secondo il prezzo correbte; (iii) È peraltro ammessa la vendita anticipata, prima della scadenza del credito (art. 2795 c.c.), se c’è il pericolo che la cosa si deteriori (forma di tutela cautelare cui si applicano analogicamente gli artt. 700 ss c.p.c.).
• Diritto di sequela: Il creditore pignoratizio può far valere il suo diritto anche se il bene sottoposto a pegno è stato alienato o su di esso sono stati costituiti diritti a favore di terzi (es. usufrutto).

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ESTINZIONE DEL PEGNO

Quanto alle cause di estinzione, non essendovi un elenco codicistico, da un lato, vengono enucleate analogicamente dalle cause di estinzione dell’ipoteca ex art. 2878 c.c., dall’altro, dalle caratteristiche del pegno. Partendo da quest’ultimo ambito, il diritto si estingue:

1. quando si estingue il credito garantito (in virtù del carattere dell’accessorietà): alla scadenza dell’obbligazione, se il debitore adempie, il pegno si estingue e la cosa che ne è oggetto deve essere restituita al proprietario;

b) con la perdita definitiva del possesso da parte del creditore: se il possesso, infatti, viene perduto ma è recuperato, si estingue il solo diritto reale di pegno, ma sopravvive il rapporto di pegno, che consente di ricostituire un nuovo diritto con contenuto e modalità uguali a quello originario;

c) per perimento dell’oggetto della garanzia. Il diritto di pegno si estingue se la cosa oggetto di garanzia viene distrutta interamente o parzialmente ovvero se si estingue il diritto pignorato;

d) per rinuncia al credito o alla garanzia da parte del creditore pignoratizio; Alla scadenza dell’obbligazione, se il debitore adempie, il pegno si estingue e la cosa che ne è oggetto deve essere restituita al proprietario

e) per confusione, qualora il creditore pignoratizio acquisti la proprietà del bene ovvero la titolarità del credito o di altro diritto concessi in garanzia. Se però esistono pegni di grado posteriore la garanzia non si estinguerà per confusione poiché in questo caso è interesse del creditore acquirente conservarlo per poterlo opporre ai creditori pignoratizi posteriori;

f) per prescrizione.

PARTICOLARI TIPOLOGIE DI PEGNO

PEGNO IRREGOLARE

• Si ha il pegno irregolare, a garanzia del soddisfacimento di un credito eventuale, quando il diritto di garanzia ha ad oggetto cose fungibili (somma di denaro o titoli di credito), che vengono consegnate al creditore che ne acquista la disponibilità temporanea (può spendere i pezzi monetari ricevuti, può alienare i titoli consegnatigli): ne sono esempio i cosiddetti depositi cauzionali (v. ad es. l’art. 1851 c.c. nell’ipotesi di pegno irregolare a garanzia di anticipazione)
• In tale ipotesi il creditore non è tenuto a conservare le stesse cose e, all’estinzione dell’obbligazione, a restituire l’idem corpus (gli stessi pezzi monetari o gli stessi titoli), bensì il tantundem eiusdem generis et qualitatis (cose dello stesso genere e qualità, ossia la medesima quantità di denaro o di titoli).

• La garanzia si realizza attraverso la compensazione dei crediti reciproci, che avviene automaticamente alla scadenza del termine previsto per l’adempimento.
• Se c’è adempimento parziale del debitore, il creditore deve restituire la res eiusdem generis et qualitatis in misura pari all’eventuale eccedenza tra il valore delle cose consegnategli e l’importo dovuto. NB La liceità di siffatto strumento è stata più volte ribadita dalla Suprema Corte che ha escluso, nel caso di costituzione di pegno irregolare, la configurabilità del patto commissorio poiché, a mente dell’art. 1851 c.c. e in coerenza con l’intento del legislatore di evitare locupletazioni, è consentito al creditore, nell’ipotesi di inadempimento dell’altra parte, di fare definitivamente propria solo la somma di denaro corrispondente al credito garantito e, quindi, di compensarlo con il suo debito di restituzione del tantundem nel legittimo esercizio del proprio diritto di prelazione, senza richiesta di assegnazione al giudice dell’esecuzione.

��I PEGNI ANOMALI�Forma di garanzia pignoratizia che, pur rientrando nello schema legale del pegno, presenta anomalie rispetto alla sua tradizionale configurazione.� � �

PEGNO ROTATIVO

• Si ha quando le parti del contratto di pegno concordano ab origine la sostituibilità, in itinere, del bene originariamente costituito in garanzia, senza che siano necessarie ulteriori stipulazioni e con effetti risalenti alla consegna dei beni originariamente dati in pegno, a condizione che nella convenzione costitutiva tale possibilità di sostituzione sia prevista espressamente, e purché il bene offerto in sostituzione non abbia un valore superiore a quello sostituito.

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• Si tratta di un pegno nato nella prassi bancaria, volto a risolvere problemi derivanti dalla scadenza anticipata di titoli, costituiti in pegno presso istituti bancari, rispetto alla durata del rapporto obbligatorio sottostante: la banca creditrice, in questi casi, attraverso la predisposizione di norme bancarie uniformi, conveniva con il cliente un potere di riscossione ad ogni scadenza dei titoli e di contestuale riacquisto di altrettanti titoli della stessa natura e valore.

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• Il vantaggio del pegno rotativo consiste nell’assenza di novazione del rapporto di garanzia, che, grazie all’efficacia ex tunc delle sostituzioni, permane integro nella sua identità e valore. In questo modo il creditore mantiene inalterato il proprio diritto di prelazione, soprattutto ai fini del c.d. “periodo sospetto” previsto dalle azioni revocatorie ordinarie o fallimentari.

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• La Cassazione, dopo alcune ritrosie, dovute sia alla difficile compatibilità dell’istituto con la disciplina codicistica che all’esigenza di evitare frodi tra costituente e debitore in danno degli altri creditori, pregiudicati se la sostituzione fosse avvenuta con una cosa di minor valore, ritiene oggi legittimo il patto di rotatività del pegno, considerandolo una fattispecie a formazione progressiva che origina dall’accordo scritto e di data certa delle parti, cui segue la sostituzione dell’oggetto del pegno, senza necessità di ulteriori stipulazioni e con effetti ancora risalenti alla consegna dei beni originariamente dati in pegno, a condizione che nella convenzione costitutiva tale possibilità di sostituzione sia prevista espressamente, e purché il bene offerto in sostituzione non abbia un valore superiore a quello sostituito (Cass. civ. 13508/2015).

PEGNO OMNIBUS

• Con il pegno omnibus si fa riferimento alla clausola, contenuta nelle condizioni generali predisposte dalle banche in base alle norme uniforme bancarie predisposte dall’ABI, con cui il cliente costituisce a favore della banca, a garanzia del credito ricevuto, un pegno su titoli e valori, con la previsione che la garanzia si estende ai titoli o valori del debitore che pervengano ad essa anche successivamente alla stipula, a garanzia di qualunque suo credito, presente o futuro, anche non liquido ed esigibile o assistito da altra garanzia reale o personale, vantato nei confronti del cliente dall’istituto bancario.
• La giurisprudenza di legittimità considera nulla l’apposizione, ad un contratto di pegno, di una clausola contenente un generico riferimento ad ogni altro eventuale credito presente e futuro, diretto o indiretto, vantato dal creditore in quanto contraria al dettato imperativo dell’art. 2787 c.c., che richiede, ai fini della prelazione,una sufficiente indicazione del credito contenuta nella scrittura avente data certa.

• La giurisprudenza di legittimità, pur ammettendo la validità di indici di collegamento che comunque portino alla identificazione del credito garantito, sostiene che la clausola omnibus non è conforme alla legge (art. 2787, 3° co., c.c.), allorché, per la genericità delle espressioni usate, individui il credito garantito solo con l’ausilio di ulteriori elementi esterni, ancor più se non preesistenti o almeno coevi alla formazione della scrittura, la cui insorgenza solo dopo la convenzione, tanto più se lontana da essa, comporti che il pegno sia stato costituito in previsione di indeterminate ed eventuali operazioni creditizie: ciò comporta la mancanza dei caratteri di accessorietà e inerenza, propri del diritto di pegno, poiché venuti ad esistenza solo successivamente.

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• RATIO: tutelare gli altri creditori da collusioni tra debitore e creditore pignoratizio, dirette a sottrarre in via definitiva il bene concesso in garanzia dal patrimonio del debitore.
• La dottrina maggioritaria è concorde con la posizione della giurisprudenza di legittimità e ritiene nullo il pegno omnibus per contrarietà a norma imperativa.

PEGNO SU COSA FUTURA

• Con l’espressione “cosa futura” si fa riferimento ad una cosa non ancora venuta ad esistenza in rerum natura ovvero ancora priva di una autonoma esistenza da un punto di vista giuridico che, dunque, potrà solo potenzialmente entrare a far parte del patrimonio del debitore.
• La dottrina ad oggi prevalente ammette che un bene futuro possa formare oggetto di un valido titolo costitutivo di pegno, nonostante la mancanza di una espressa disposizione codicistica.
• La peculiarità della fattispecie in esame è rappresentata dal distacco tra il momento genetico del diritto e il momento in cui lo stesso viene effettivamente costituito con la consegna della cosa venuta nel frattempo ad esistenza.

• Alla luce della scissione tra momento genetico del diritto e momento di costituzione dello stesso, varie sono state le giustificazioni prospettate

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1. Alcuni autori, per spiegare tale fenomeno, fanno ricorso alla figura del contratto preliminare: sarebbe necessario concludere un doppio contratto, di cui uno preliminare con il quale ci si obbliga alla stipula del definitivo nel momento in cui la cosa verrà ad esistenza (occorre una doppia manifestazione di volontà).

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• Altri autori, invece, sostengono la tesi della c.d. fattispecie a formazione progressiva, dove l’accordo originario avrebbe effetti meramente obbligatori e si perfezionerebbe quando la cosa viene ad esistenza e, quindi, consegnata (la manifestazione di volontà è unica e risale al momento originario, mentre ciò che si verifica in futuro ha solo carattere materiale).

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c) Dopo un primo orientamento della Corte di Cassazione, che ha negato la configurabilità del pegno su cose future (Cass. civ. 4208/1999) , la giurisprudenza (sent. 16725/2012) ha fatto propria la seconda tesi richiamata, chiarendo che“il pegno di cosa futura rappresenta una fattispecie a formazione progressiva che trae origine dall'accordo delle parti (in base al quale vanno determinate la certezza della data e la sufficiente specificazione del credito garantito), avente meri effetti obbligatori, e si perfeziona con la venuta ad esistenza della cosa e con la consegna di essa al creditore. In tale fattispecie la volontà delle parti è già perfetta nel momento in cui nell'accordo sono determinati sia il credito da garantire che il pegno da offrire in garanzia, mentre l'elemento che deve verificarsi in futuro, per il completamento della fattispecie, è meramente materiale, consistendo esso (oltre che nella venuta ad esistenza della cosa) nella consegna di questa al creditore, ovvero a un terzo designato dalle parti, come espressamente prevede l'art. 2786 comma 2 c.c.”.

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ESEMPIO DI PEGNO SU COSA FUTURA AMMESSO DALLA GIURISPRUDENZA

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• Pegno di credito all’acquisto e alla consegna di titoli non ancora emessi: tale fattispecie ha natura di pegno di credito futuro che, fino a quando non si verifica la consegna, ha effetti obbligatori e non attribuisce prelazione, che sorge solo dopo la specificazione o la consegna. A differenza del pegno di credito alla consegna di denaro o di altra cosa fungibile (art. 2803 c.c.) già esistenti al momento della convenzione, i titoli di Stato, in regime di materializzazione, non sono ancora esistenti fino a quando non viene formato il documento che li incorpora e pertanto, fino a che non viene effettuata l’individuazione non può sussistere la prelazione.

IL PEGNO DI TITOLI DI CREDITO DEMATERIALIZZATI

• Il pegno di titoli di credito non dematerializzato è sostanzialmente equiparabile, salvo alcune formalità ulteriori, al pegno su cose mobili (art. 1997 c.c.): mediante lo strumento dei titoli di credito si attua l’incorporazione del diritto nei titoli e relativi i vincoli non hanno effetto se non si annotano sul titolo.
• Tuttavia, nel nostro ordinamento la definitiva interruzione del collegamento tra il diritto incorporato in un titolo e la consistenza cartacea dello stesso è stata disposta dal d.lgs. 213/1998 (c.d. decreto euro), che ha sancito la soppressione del supporto cartaceo e la eliminazione della materiale consegna dei titoli azionari ed obbligazionari, pubblici e privati.
• Oggi il regime di circolazione dei titoli di credito è sostanzialmente mutato: la mancanza di un documento materiale è stata colmata attraverso un sistema di gestione c.d. accentrata contabile, che prevede l’iscrizione dei titoli immateriali in un conto elettronico per ogni cliente, acceso presso le banche o altri intermediari finanziari.

• Dunque, considerata l’impossibilità di costituire il pegno su titoli immateriali (che non esistono in rerum natura) mediante la consegna degli stessi o attraverso l’annotazione del vincolo sul documento che incorpora il diritto di credito, l’unico modo di costituire la garanzia è rappresentato dalla registrazione del vincolo pignoratizio nell’apposito conto dell’intermediario: il regolamento adottato da Banca d’Italia e Consob del 22 febbraio 2008 (art. 37-38), prescrive l’accensione da parte dell’intermediario di appositi conti dove registrare gli strumenti finanziari gravati da vincoli.

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• la registrazione del vincolo nell’apposito conto produce gli stessi effetti della costituzione del vincolo sul titolo: ai fini della prelazione, non è più necessaria la scrittura con data certa ex art. 2787, 3° co., c.c., che viene sostituita dalla registrazione nel conto.

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• Oggi sono due le disposizioni rilevanti del T.U.I.F: l’art. 87 in tema di strumenti finanziari cartolarizzati e l’art. 83-octies, relativo agli strumenti dematerializzati:

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1. se gli strumenti finanziari sono rappresentati da titoli e, solo dopo la creazione del vincolo, vengono immessi nel sistema di gestione accentrata, il pegno si costituisce secondo le regole generali dell’art. 1997 c.c.;

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b) se gli strumenti sono dematerializzati, in quanto emessi come tali ovvero nati come cartolarizzati ma immessi dall’emittente nel sistema di gestione accentrata prima della creazione del vincolo, la costituzione avviene con l’annotazione in conto.

PEGNO ROTATIVO DI TITOLI DEMATERIALIZZATI

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• L’art. 34, 2° co., del d.lgs n. 213/1998 ha il merito di aver tipizzato la prima ipotesi di pegno rotativo legale, ammettendo la costituzione di un vincolo che consenta la sostituzione dell’oggetto della garanzia durante il rapporto.

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• Oggi la previsione è contenuta nell’art. 38 del regolamento Banca d’Italia e Consob, che chiarisce come: “per gli strumenti finanziari registrati in conto in sostituzione o integrazione di altri strumenti finanziari registrati nel medesimo conto, a parità di valore, la data di costituzione del vincolo è identica a quella degli strumenti finanziari sostituiti o integrati”.

• La ratio è la stessa: se è vero che la costituzione del pegno su titoli dematerializzati avviene mediante la registrazione in appositi conti tenuti dall'intermediario, così come, nell'ordinaria disciplina del pegno dei beni mobili, la costituzione del vincolo avviene con la consegna al creditore della cosa o del documento, allora sia la registrazione che la consegna del bene, quale elemento essenziale ai fini della costituzione del diritto reale di pegno, non rilevano di per sé ma perché privano il debitore della disponibilità del bene/titolo: dunque, la sua sostituzione con un altro di uguale valore soddisfa comunque l’interesse del creditore e, se non sia di valore maggiore, non lede neppure i diritti degli altri creditori.

• La reale utilità dell’istituto del pegno rotativo, anche se dematerializzato, consiste nel fatto che non richiede la novazione del rapporto originario ma opera la surrogazione reale: il patto di rotatività non comporta né la novazione del rapporto costitutivo né la variazione della data di costituzione del vincolo, sicché il diritto di prelazione a seguito delle sostituzioni o integrazioni rimane inalterato per il creditore, riferendosi alla data della originaria costituzione del vincolo.

PEGNO MOBILIARE NON POSSESSORIO D’IMPRESA�Art. 1, D.L n. 59/2016, conv. in L. n. 119/2016

• Il pegno non possessorio costituisce un’altra tipologia di pegno, caratterizzata dal modo peculiare con cui viene costituito, ovvero senza lo spossessamento, a differenza di quanto accade nel pegno tradizionale.
• Il pegno codicistico nel tempo si è dimostrato, per la categoria degli imprenditori, un istituto poco efficace rispetto al mutato quadro economico, fondato sulla celerità degli scambi e sul dinamismo delle operazioni commerciali: lo spossessamento è requisito anacronistico e scarsamente funzionale alle esigenze di finanziamento dell’impresa.

• Nell’ipotesi del pegno codicistico l’imprenditore per avere accesso al credito deve “spossessarsi” dei beni strumentali all’esercizio dell’attività d’impresa, perdendo così la disponibilità di beni fondamentali per l’attività produttiva, e dunque per la stessa creazione della ricchezza (es. impianti, attrezzature, macchinari) oppure di beni destinati alla lavorazione (materie prime, merci: il c.d. capitale circolante), o di prodotti finiti destinati alla commercializzazione (es. beni di consumo).

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• L’art. 1, D.L. 59/2016 (conv. in L. 119/2016) proprio al fine di fornire all’impresa uno strumento di garanzia più duttile, atto a facilitarne l’accesso ai finanziamenti, ha introdotto l’innovativa figura di un pegno senza spossessamento, quale misura a sostegno del settore imprenditoriale e di accelerazione del recupero crediti.

• A differenza del pegno ordinario – la cui disciplina, tuttavia, si applica, in quanto compatibile, per quanto non espressamente previsto (co. 10-bis) – nel nuovo pegno mobiliare non possessorio il bene resta nella disponibilità del debitore (eliminiazione del requisito costitutivo dello spossessamento), che, salvo patto contrario, può anche trasformare o alienare il bene mobile e, in tal caso, la garanzia si trasferisce sul prodotto che risulta dalla trasformazione o sul corrispettivo della vendita o sul bene sostitutivo acquistato con tale corrispettivo, senza che ciò comporti la costituzione di una nuova garanzia (co. 2): è evidente, dunque, come il legislatore si sia ispirato al pegno rotativo, già diffuso nella prassi bancaria

PECULIARITÀ DEL PEGNO MOBILIARE NON POSSESSORIO

• Il pegno non possessorio può essere costituito a garanzia di crediti – non importa se presenti o futuri, se determinati o semplicemente determinabili, purché con la previsione dell’importo massimo garantito –, concessi ad un imprenditore iscritto nel registro delle imprese, purché inerenti all’esercizio dell’impresa (co. 1);
• Oggetto del pegno mobiliare non possessorio sono (co. 2):
• beni mobili non registrati, anche immateriali (brevetti industriali, diritti d’autore) destinati all’esercizio dell’impresa; e non importa se esistenti o futuri (prodotti che l’impresa andrà a realizzare), se determinati o determinabili anche solo mediante il riferimento a una o più categorie merceologiche (tutti gli articoli sportivi piuttosto che quelli di cancelleria o profumeria) o ad un valore complessivo.

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b) crediti derivanti da o inerenti all’esercizio dell’impresa;

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• Soggetti legittimati alla costituzione (co. 1):
• La nuova disciplina si rivolge esclusivamente al settore imprenditoriale, sì che gli unici legittimati a costituire un pegno mobiliare non possessorio sono gli imprenditori, a condizione che questi siano iscritti nel registro delle imprese;
• Non importa che si tratti di un imprenditore commerciale o agricolo; non importa che si tratti di imprenditori indviduale o collettivo (società);
• Il pegno mobiliare non possessorio può essere costituito dall’imprenditore a favore proprio, ma anche nella veste di terzo datore di pegno, a favore di un altro imprenditore e comunque a garanzia di un credito inerente all’esercizio dell’impresa (si pensi, ad es., al fenomeno dei gruppi societari, dove la controllante può garantire a favore di una delle controllate).

• Formalità costitutive del pegno non possessorio (co. 3):
• Il contratto costitutivo, a pena di nullità, deve risultare da atto scritto con indicazione del creditore, del debitore e dell’eventuale terzo concedente il pegno, la descrizione del bene dato in garanzia, del credito garantito e l’indicazione dell’importo massimo garantito.
• A differenza del pegno codiscistico, che è un contratto reale a forma libera, Il contratto costitutivo di pegno non possessorio è un contratto consensuale a forma vincolata: non essendo previsto lo spossessamento, le parti concludono il contratto con il semplice consenso legittimamente manifestato (art. 1376 c.c.), che deve però rivestire la forma dell’atto scritto.
• Così costituito, però, il pegno non possessorio ha solo una efficacia inter partes: il diritto di prelazione non sorge e il pegno non può opporsi ai terzi.

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• Opponibilità e grado del pegno non possessorio (co. 4):
• Il pegno non possessorio ha effetto verso i terzi esclusivamente con la iscrizione (rectius trascrizione) in un registro informatizzato costituito presso l’Agenzia delle entrate e denominato «registro dei pegni non possessori»; dal momento dell’iscrizione il pegno prende grado ed è opponibile ai terzi e nelle procedure esecutive e concorsuali. L’iscrizione ha durata decennale, rinnovabile prima della scadenza (co. 6)
• Dunque, il creditore pignoratizio per vedersi accordato il diritto di prelazione rispetto agli altri creditori e, dunque, al fine di poterlo opporre a chi vanti sullo stesso bene dato in pegno altri diritti, è onerato al compimento di un’ulteriore formalità: la trascrizione del contratto (scritto) costitutivo nel Registro dei pegni non possessori;

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• Nel pegno non possessorio i conflitti tra più creditori verranno risolti in base al criterio dell’anteriorità dell’iscrizione: in virtù di questa e a partire dal momento in cui è effettuata, la garanzia pignoratizia prenderà “grado”.

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• Eccezione alla regola dell’anteriorità: Il finanziamento concesso per l’acquisto di un bene determinato e destinato all’esercizio dell’impresa (co. 5): Il pegno non possessorio, anche se anteriormente costituito e iscritto, non è opponibile a chi abbia finanziato l’acquisto di un bene determinato che sia destinato all’esercizio dell’impresa e sia garantito da riserva della proprietà sul bene medesimo o da un pegno anche non possessorio successivo, a condizione che il pegno non possessorio sia iscritto nel registro e che, al momento della sua iscrizione, il creditore ne informi i titolari di pegno non possessorio iscritto anteriormente.

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• Naturale rotatività della garanzia (co. 2): Ove non sia diversamente disposto nel contratto, il debitore o il terzo concedente il pegno è autorizzato a trasformare o alienare, nel rispetto della loro destinazione economica, o comunque a disporre dei beni gravati da pegno. In tal caso il pegno si trasferisce, rispettivamente, al prodotto risultante dalla trasformazione, al corrispettivo della cessione del bene gravato o al bene sostitutivo acquistato con tale corrispettivo, senza che ciò comporti costituzione di una nuova garanzia.

• La norma è innovativa perché si discosta dagli approdi giurisprudenziali in tema di pegno rotativo pattizio: sia perché non prevede che le parti debbano convenire appositamente con una clausola la rotazione dell’oggetto della garanzia (la rotatività è naturale), sia in quanto il nuovo pegno non richiede che il nuovo bene (sostituto) assoggettato a pegno non possessorio abbia lo stesso valore rispetto al precedente (bene sostituito). Tuttavia, si ritiene che la sostituzione dovrà rientrare nell’ordine di un valore corrispondente all’importo massimo garantito, a tutela degli altri creditori del medesimo debitore.

ESCUSSIONE DELLA GARANZIA

• Il co. 7, dell’art. 1, D.L. n. 59/2016 delinea varie modalità di escussione della garanzia, le quali tuttavia derogano alla disciplina del Codice civile:
• Al verificarsi di un evento che determina l’escussione del pegno (es. inadempimento), il creditore, oltre alle forme volontarie di cooperazione del debitore, può soddisfarsi sul bene oggetto della garanzia attraverso previa intimazione notificata, anche direttamente dal creditore a mezzo di posta elettronica certificata, al debitore e all’eventuale terzo concedente il pegno, e, previo avviso scritto al datore della garanzia e agli eventuali titolari di un pegno non possessorio trascritto nonché al debitore del credito oggetto del pegno, ha facoltà di procedere:

1. alla vendita competitiva del bene e alla ritenzione del corrispettivo fino a concorrenza della somma garantita, con obbligo di restituzione dell’eccedenza (che evita l’arricchimento ingiustificato del debitore);
2. se l’oggetto del pegno è un credito, all’escussione/cessione del credito (fino a concorrenza della somma garantita);
3. se previsto dal contratto, alla locazione del bene con imputazione dei canoni a soddisfacimento del credito, a condizione che il contratto costitutivo preveda i criteri e le modalità di valutazione del corrispettivo della locazione (a tutela del debitore);
4. se previsto dal contratto, all’appropriazione del bene fino a concorrenza della somma garantita, a condizione che il contratto preveda modalità e criteri di valutazione del bene (si tratta di una clausola marciana a tutela del debitore, che non infrange il divieto di patto commissorio ex art. 2744 c.c. )