Обмеження щодо сумісництва та суміщення з іншими видами діяльності.

• У ст. 25 Закону визначено обмеження щодо сумісництва та суміщення з іншими видами діяльності для осіб, зазначених у п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону (категорії осіб – розділ 1 Методичних рекомендацій).
• Особам, уповноваженим на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, заборонено займатися іншою оплачуваною (крім викладацької, наукової та творчої діяльності, медичної практики, інструкторської та суддівської практики зі спорту) або підприємницькою діяльністю, якщо інше не передбачено Конституцією або законами України (п. 1 ч. 1 ст. 25 Закону).

Обмеження, передбачені п. 1 ч. 1 ст. 25 Закону, не поширюються на:�депутатів Верховної Ради Автономної Республіки Крим;�депутатів місцевих рад (крім тих, які здійснюють свої повноваження у відповідній раді на постійній основі);�присяжних;�помічників-консультантів народних депутатів України;�працівників секретаріатів Голови Верховної Ради України, Першого заступника Голови Верховної Ради України та заступника Голови Верховної Ради України;�працівників секретаріатів депутатських фракцій (депутатських груп) у Верховній Раді України;�працівників патронатних служб у державних органах;�осіб, зазначених у пп. «к» п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону (крім осіб, зазначених в інших підпунктах п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону), тобто на членів правління Фонду соціального страхування України, Фонду загальнообов’язкового державного соціального страхування України на випадок безробіття, Пенсійного фонду, Наглядової ради Пенсійного фонду; осіб молодшого начальницького складу служби цивільного захисту, які проходять службу в аварійно-рятувальних формуваннях та пожежно-рятувальних підрозділах у змінному режимі (за умови відсутності у таких осіб повноважень із здійснення заходів державного нагляду (контролю), реєстрації декларацій відповідності матеріально-технічної бази суб’єктів господарювання вимогам законодавства з питань пожежної безпеки, ліцензування);�науково-педагогічних, наукових працівників та здобувачів вищої освіти, зокрема військових навчальних закладів (закладів вищої освіти із специфічними умовами навчання, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти), залучених Національним агентством із забезпечення якості вищої освіти на оплатній основі до проведення акредитації.�Особа, призначена (обрана) на посаду, зазначену в п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону, зобов’язана не пізніше 15 робочих днів з дня призначення (обрання) на посаду здійснити дії, спрямовані на припинення підприємницької діяльності. У зазначений строк особі забороняється здійснювати підприємницьку діяльність та отримувати будь-які доходи (винагороду тощо) у зв’язку із здійсненням підприємницької діяльності.

Формулювання «іншою оплачуваною діяльністю», вжите законодавцем у п. 1 ч. 1 ст. 25 Закону, означає, що для констатації порушення особою обмеження, встановленого цією нормою, необхідним є наявність всіх трьох компонентів. Тобто:��здійснення власне діяльності як такої (виконання певних робіт, надання послуг тощо), та/або зайняття посадиздійснення іншої, ніж основна, діяльності (виконання інших обов’язків, ніж обов’язки за посадою, яка відносить особу до суб’єктів, на яких поширюється таке обмеження). Не є «іншою» діяльністю в контексті ст. 25 Закону виконання особою певної роботи, яка пов’язана із зайняттям нею посади, зазначеної в п.1 ч. 1 ст. 3 Закону;�оплатного характеру іншої діяльності (виконання робіт та/або надання послуг, які оплачуються або можуть бути оплачені в майбутньому).�

Діяльність вважається оплачуваною за наявності хоча б однієї з таких умов:��оплата (можливість оплати) за таку діяльність передбачається законодавством та/або статутом та/або іншими документами юридичної особи, у якій здійснюється відповідна діяльність, або у трудовому договорі (контракті), цивільно-правовому договорі (угоді);�особа фактично отримала оплату за таку діяльність (роботу, послугу).�Положення п. 1 ч. 1 ст. 25 Закону не містить заборони на отримання додаткового доходу як такого, не встановлює обмежень стосовно його джерел. Зокрема, Закон не містить заборони на отримання пасивного доходу – відсотків за банківськими вкладами, дивідендів, роялті, соціальних виплат, доходу внаслідок реалізації особою права розпорядження належним їй майном, в тому числі результатами інтелектуальної, творчої діяльності (наприклад, передання власного майна в оренду, продаж власно виробленої продукції, публічний показ, поширення власних аудіовізуальних творів тощо).��Водночас варто пам’ятати про необхідність дотримання обмежень щодо одержання подарунків (ст. 23 Закону).�, яка передбачає здійснення певної діяльності.�

Підприємницька діяльність

Підприємництво – це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб’єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку (ч. 1 ст. 42 ГК).

Господарська діяльність – це діяльність суб’єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність. При цьому господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб’єкти підприємництва – підприємцями (ст. 3 ГК).

Самозайнята особа – платник податку, який є ФОП або провадить незалежну професійну діяльність за умови, що така особа не є працівником у межах такої підприємницької чи незалежної професійної діяльності (пп. 14.1.226 п. 14.1 ст. 14 ПК).

! Викладацька, наукова та творча діяльність, медична практика, інструкторська та суддівська практика зі спорту також можуть бути видами підприємницької діяльності. Якщо особа займається вищевказаними видами діяльності як ФОП, матиме місце порушення заборони, встановленої у п. 1 ч. 1 ст. 25 Закону.

Наприклад. Відкриття власного стоматологічного кабінету і надалі постійна робота у ньому свідчитимуть про порушення передбачених ст. 25 Закону обмежень щодо сумісництва та суміщення з іншими видами діяльності, оскільки така робота здійснюється за ініціативою особи та на її власний ризик, організовується нею самостійно, й особа має на меті досягнення економічних і соціальних результатів. Водночас така особа отримує не тільки винагороду за оплату своєї праці, а й прибуток від діяльності створеного нею кабінету.

Чинним законодавством передбачена можливість створення та діяльності суб’єктів господарювання (підприємств), які діють на основі праці їх членів.

Так, фермерське господарство є формою підприємницької діяльності громадян (ч. 1 ст. 1 Закону України «Про фермерське господарство»).

�03.08.2022 набрав чинності Закон № 2381-ІХ, який встановлює особливості застосування обмежень щодо сумісництва та суміщення з іншими видами діяльності у період дії воєнного стану.��Зокрема, Законом № 2381-ІХ доповнено новим п. 28 розділ ХІІІ «Прикінцеві положення» Закону, у якому визначено, на кого з посадовців на період дії воєнного стану не поширюється обмеження щодо сумісництва та суміщення з іншими видами діяльності, встановлене п. 1 ч. 1 ст. 25 Закону, та за яких умов.�

Особливості застосування обмежень у період дії воєнного стану стосуються лише окремих категорій осіб за одночасного дотримання таких умов:��заборона працювати за сумісництвом та/або займатись підприємництвом не поширюється лише на державних службовців категорій «Б» та «В» та посадових осіб місцевого самоврядування, посади яких віднесені до четвертої – сьомої категорій;��вказані особи перебувають у відпустці без збереження заробітної плати або у простої;��дозволяється отримувати дохід лише від юридичних осіб приватного права або фізичних осіб – підприємців, стосовно яких відповідні державні службовці та посадові особи місцевого самоврядування протягом останнього року не здійснювали повноваження з контролю, нагляду або підготовки чи прийняття відповідних рішень щодо діяльності цих юридичних осіб або фізичних осіб – підприємців;��зайняття іншою оплачуваною чи підприємницькою діяльністю слід припинити протягом 15 робочих днів з дня припинення простою або закінчення відпустки.

За змістом п. 28 розділу ХІІІ «Прикінцеві положення» Закону на період дії воєнного стану передбачені п. 1 ч. 1 ст. 25 Закону обмеження щодо сумісництва та суміщення з іншими видами діяльності не поширюються на:

• державних службовців категорій «Б» та «В»

Категорії посад державної служби встановлено у ст. 6 Закону України «Про державну службу».

• До посад державної служби категорії «Б» належать посади (п.п. 2, 3 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про державну службу»):

- керівників та заступників керівників державних органів, юрисдикція яких поширюється на територію Автономної Республіки Крим, однієї або кількох областей, міст Києва і Севастополя, одного або кількох районів, районів у містах, міст обласного значення;

- керівників державної служби у державних органах, юрисдикція яких поширюється на територію Автономної Республіки Крим, однієї або кількох областей, міст Києва і Севастополя, одного або кількох районів, районів у містах, міст обласного значення;

• керівників та заступників керівників структурних підрозділів державних органів незалежно від рівня юрисдикції таких державних органів;
• а до категорії «В» – посади державної служби, не віднесені до категорій «А» і «Б»;

​

• посадових осіб місцевого самоврядування, посади яких віднесені до четвертої – сьомої категорій

Відповідно до вимог зазначеної статті Закону до четвертої – сьомої категорій посад віднесені:

• четверта категорія – посади голів постійних комісій з питань бюджету обласних, Київської та Севастопольської міських рад (у разі коли вони працюють у раді на постійній основі), керівників управлінь і відділів виконавчого апарату обласних, Севастопольської міської та секретаріату Київської міської рад, секретарів міських (міст обласного і республіканського в Автономній Республіці Крим значення) рад, заступників міських (міст обласного і республіканського в Автономній Республіці Крим значення) голів з питань діяльності виконавчих органів ради, керуючих справами (секретарів) виконавчих комітетів, директорів, перших заступників, заступників директорів департаментів міських (міст обласного і республіканського в Автономній Республіці Крим значення) рад, міських (міст районного значення) голів, селищних і сільських голів, посади заступників голів районних рад;
• п’ята категорія – посади керуючих справами виконавчих апаратів районних рад, керуючих справами (секретарів) виконавчих комітетів районних у містах рад, помічників голів, радників (консультантів), спеціалістів, головних бухгалтерів управлінь і відділів виконавчого апарату обласних, секретаріатів Київської та Севастопольської міських рад, керівників управлінь, відділів та інших виконавчих органів міських (міст обласного і республіканського в Автономній Республіці Крим значення) рад та їх заступників, керівників відділів (підвідділів) у складі самостійних управлінь, відділів виконавчих органів міських (міст обласного значення) рад, посади заступників міських (міст районного значення), сільських, селищних голів з питань діяльності виконавчих органів ради, секретарів міських (міст районного значення), сільських, селищних рад, старост;
• шоста категорія – посади керуючих справами (секретарів) виконавчих комітетів міських (міст районного значення), сільських, селищних рад, керівників структурних підрозділів виконавчого апарату районних та секретаріатів районних у містах Києві та Севастополі рад та їх заступників, керівників управлінь, відділів та інших структурних підрозділів виконавчих органів міських (міст районного значення), районних у містах рад та їх заступників, помічників голів, радників, консультантів, начальників секторів, головних бухгалтерів, спеціалістів управлінь, відділів, інших структурних підрозділів виконавчих органів міських (міст обласного значення та міста Сімферополя) рад;
• сьома категорія – посади радників, консультантів секретаріатів районних у містах рад, спеціалістів виконавчих органів районних у містах, міських (міст районного значення) рад, спеціалістів виконавчих органів сільських, селищних рад.

​

Передбачені п. 1 ч. 1 ст. 25 Закону обмеження продовжують поширюватися на:

​

• державних службовців категорії «А»;
• посадових осіб місцевого самоврядування, посади яких віднесені до першої – третьої категорій;
• усіх інших осіб, визначених у п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону (крім тих, винятки для яких окремо передбачені загальними правилами ч. 3 ст. 25 Закону)

Обмеження щодо сумісництва та суміщення з іншими видами діяльності, встановлене п. 1 ч. 1 ст. 25 Закону, не поширюється на визначені у  пп. 9.6.1 п. 9.6 розділу 9 Методичних рекомендацій категорії осіб виключно, якщо такі особи перебувають:

• у відпустці без збереження заробітної плати;
• у простої.
• Зайняття іншою оплачуваною або підприємницькою діяльністю є дозволеним з першого дня відпустки без збереження заробітної плати/першого дня простою, зазначеного у наказі про надання відпустки без збереження заробітної плати/оголошення простою.

Для застосування винятків з обмежень щодо суміщення, визначених Законом № 2381-ІХ, для державних службовців та посадових осіб місцевого самоврядування ще однією умовою є те, що трудові договори (контракти), цивільно-правові договори про надання послуг або правочини у сфері підприємницької діяльності можуть бути укладені з юридичними особами приватного права або фізичними особами – підприємцями, стосовно яких такі державні службовці та посадові особи місцевого самоврядування протягом останнього року не здійснювали повноваження з контролю, нагляду або підготовки чи прийняття відповідних рішень щодо діяльності цих юридичних осіб або фізичних осіб – підприємців (п. 2⁸ розділу ХІІІ «Прикінцеві положення» Закону).

• Звертаємо увагу на те, що, оскільки державні органи, органи місцевого самоврядування, державні, комунальні підприємства не є юридичними особами приватного права, положення п. 2⁸ розділу ХІІІ «Прикінцеві положення» Закону не дозволяють відповідним категоріям осіб (державним службовцям категорій «Б» та «В», посадовим особам місцевого самоврядування четвертої – сьомої категорій), які перебувають у відпустці без збереження заробітної плати або у простої, працевлаштуватися на державну службу або службу в органи місцевого самоврядування, у державні, комунальні підприємства, укладати з ними цивільно-правові договори про надання послуг або правочини у сфері підприємницької діяльності.

• Для визначення здійснення або ж відсутності фактів здійснення державними службовцями та посадовими особами органів місцевого самоврядування повноважень з контролю, нагляду або підготовки чи прийняття відповідних рішень щодо діяльності юридичних осіб або фізичних осіб – підприємців, з якими планується укладення трудового договору (контракту), цивільно-правового договору про надання послуг або правочину у сфері підприємницької діяльності доцільно керуватись п. 14.6 розділу 14 Методичних рекомендацій, у якому наведено приклади практичного застосування вимог Закону та здійснення повноважень з контролю, нагляду або підготовки чи прийняття відповідних рішень щодо діяльності юридичних осіб або фізичних осіб – підприємців.
• Закон не містить вимоги до права державних службовців або посадових осіб місцевого самоврядування займатися іншою оплачуваною або підприємницькою діяльністю виключно на території України.
• Тому зайняття такими особами іншою оплачуваною або підприємницькою діяльністю за межами території України не міститиме ознак порушення заборони, передбаченої п. 1 ч. 1 ст. 25 Закону, за умови дотримання положень п. 2⁸ розділу ХІІІ Закону.

​

Коли сумісництво, суміщення з іншими видами діяльності повинно бути припинено

• Якщо відповідні категорії осіб (державні службовці категорій «Б» та «В», посадові особи місцевого самоврядування четвертої – сьомої категорій скористаються правом суміщати свою посаду з іншою діяльністю під час дії воєнного стану, то вони зобов’язані припинити зайняття іншою оплачуваною (крім викладацької, наукової і творчої діяльності, медичної практики, інструкторської та суддівської практики із спорту) чи підприємницькою діяльністю відповідно до ч. 2 ст. 25 Закону протягом 15 робочих днів з дня припинення простою або закінчення відпустки (п. 28 розділу ХІІІ «Прикінцеві положення» Закону).

Зайняття іншою оплачуваною або підприємницькою діяльністю особами, дію трудового договору яких призупинено

• Законом України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану» на період дії воєнного стану запроваджено нову кадрову процедуру – призупинення дії трудового договору.

​

• У зв’язку з цим у багатьох осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, з якими призупинено дію трудового договору, виникає питання про дотримання вимог п. 1 ч. 1 ст. 25 Закону у разі зайняття іншою оплачуваною діяльністю, у тому числі працевлаштування у період дії воєнного стану до інших державних органів або органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій різних форм власності, або зайняття підприємницькою діяльністю.

• Призупинення дії трудового договору – це тимчасове припинення роботодавцем забезпечення працівника роботою і тимчасове припинення працівником виконання роботи за укладеним трудовим договором у зв’язку із збройною агресією проти України, що виключає можливість обох сторін трудових відносин виконувати обов’язки, передбачені трудовим договором (абз. 1 ч. 1 ст. 13 Закону України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану»).

​

• Призупинення дії трудового договору не тягне за собою припинення трудових відносин (абз. 3 ч. 1 ст. 13 Закону України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану»).

​

• На відміну від простою, за час якого працівнику здійснюється виплата з розрахунку не нижче 2/3 тарифної ставки посадового окладу, у випадку призупинення дії трудового договору працівник не отримує жодних виплат.

• Відшкодування заробітної плати, гарантійних та компенсаційних виплат працівникам за час призупинення дії трудового договору у повному обсязі покладається на державу, що здійснює збройну агресію проти України (ч. 4 ст. 13 Закону України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану»).
• Отже, особа, з якою призупинено дію трудового договору:

не виконує у зазначений період службових обов’язків за посадою та, відповідно, діяльності, пов’язаної з виконанням функцій держави або місцевого самоврядування;

не отримує заробітної плати, будь-яких гарантійних та компенсаційних виплат.

• Враховуючи викладене, зайняття особою, з якою призупинено дію трудового договору, на період дії воєнного стану іншою оплачуваною діяльністю, у тому числі її працевлаштування до інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій різних форм власності, зайняття нею підприємницькою діяльністю, не є порушенням обмеження, передбаченого п. 1 ч. 1 ст. 25 Закону.