Università degli Studi di Pavia�Dipartimento di Giurisprudenza�Corso di diritto europeo e comparato del lavoro���La direttiva n. 2008/104�sul lavoro tramite agenzia interinale���Marco Ferraresi�Professore ordinario di diritto del lavoro�marco.ferraresi@unipv.it�http://iusetlabor.blogspot.com
La disciplina UE del lavoro interinale�(o somministrato, o temporaneo, o tramite agenzia):��direttiva del 19.11.2008, n. 104,�«relativa al lavoro tramite agenzia interinale»
Considerando nn. 5-7:�il tentativo di accordo tra le parti sociali��- già preannunciato nell’accordo sul lavoro a termine��- accordo non concluso (2001): �mancato consenso sul bilanciamento�a) tra la flessibilità chiesta dai sindacati dei datori di lavoro e�b) la parità di trattamento dei lavoratori interinali,�chiesta dai sindacati dei lavoratori
Le stesse difficoltà spiegano il tempo necessario�per pervenire alla direttiva, e inoltre cfr. considerando 10�� «Il ricorso al lavoro temporaneo tramite agenzia, la posizione giuridica, lo status e le condizioni di lavoro dei lavoratori tramite agenzia interinale nell’Unione europea sono caratterizzati �da una grande diversità»���Le necessità di mediazione trovano riscontro nel testo,�dove dichiarazioni di principio sono derogabili mediante�ampie possibilità di eccezione�
Anche questa direttiva nei considerando individua�gli obiettivi fondamentali del testo normativo��1) Promozione dell’istituto�(considerando 11)�� «Il lavoro tramite agenzia interinale risponde non solo alle esigenze di flessibilità delle imprese ma anche alla necessità di conciliare la vita privata e la vita professionale dei lavoratori dipendenti. Contribuisce pertanto alla creazione di posti di lavoro e alla partecipazione al mercato del lavoro e all’inserimento in tale mercato»��Ratio di politica attiva del lavoro�
2) Parità di trattamento/non discriminazione�(considerando 12)�� «La presente direttiva stabilisce un quadro normativo che tuteli i lavoratori tramite agenzia interinale che sia non discriminatorio, trasparente e proporzionato nel rispetto della diversità dei mercati del lavoro e delle relazioni industriali»��Ratio, evitare il dumping sociale�e migliorare le condizioni di vita e lavoro�
1) Per favorire lo sviluppo dell’istituto�(considerando 18)��«riesame delle eventuali restrizioni o divieti imposti al ricorso al lavoro tramite agenzia interinale. Essi possono essere giustificati soltanto da ragioni d’interesse generale che investono in particolare la tutela dei lavoratori, le prescrizioni in materia di salute e sicurezza sul lavoro nonché la necessità di garantire il buon funzionamento �del mercato del lavoro e la prevenzione di abusi»��Fermi alcuni possibili particolari divieti�(considerando 20):�«Le disposizioni della presente direttiva relative alle restrizioni o ai divieti di ricorso al lavoro tramite agenzia interinale non pregiudicano legislazioni o prassi nazionali che vietano di sostituire lavoratori in sciopero con lavoratori tramite agenzia interinale»�
2) Per quanto riguarda la parità/non discriminazione�(considerando 14)�� «Le condizioni di base di lavoro e d’occupazione applicabili ai lavoratori tramite agenzia interinale dovrebbero essere almeno identiche a quelle che si applicherebbero a tali lavoratori se fossero direttamente impiegati dall’impresa utilizzatrice �per svolgervi lo stesso lavoro»��«Di base»
2) E, inoltre, con possibili eccezioni:��- per i lavoratori assunto a tempo indeterminato dall’agenzia�(considerando 15)��- in virtù di disposizioni dei contratti collettivi�(considerando 16)��- ad opera degli Stati stessi�(considerando 17)��V. infra
Presupposto della direttiva è l’incompatibilità�con il diritto della concorrenza del �monopolio pubblico sul collocamento:���cfr. Corte Giustizia 11.12.1997, C-55/96, Job Centre II,�sul caso italiano
«Gli uffici pubblici di collocamento sono soggetti al divieto dell’art. 86 del Trattato nei limiti in cui l’applicazione di tale disposizione non vanifichi il compito particolare loro conferito. Lo Stato membro che vieti qualunque attività di mediazione e interposizione tra domanda e offerta di lavoro che non sia svolta dai detti uffici trasgredisce l’art. 90, n. 1, del Trattato CE se dà origine ad una situazione in cui gli uffici pubblici di collocamento saranno necessariamente indotti a contravvenire alle disposizioni dell’art. 86 del Trattato. Ciò si verifica in particolare qualora ricorrano i seguenti presupposti:�— gli uffici pubblici di collocamento non sono palesemente in grado di soddisfare, per tutti i tipi di attività, la domanda esistente sul mercato del lavoro;�— l’espletamento effettivo delle attività di collocamento da parte delle imprese private viene reso impossibile dal mantenimento in vigore di disposizioni di legge che vietano le dette attività comminando sanzioni penali e amministrative;�— le attività di collocamento di cui trattasi possono estendersi a cittadini o territori di altri Stati membri»
Resta fermo l’art. 4.4 della direttiva, per cui è �di competenza statale la disciplina dei��«requisiti nazionali in materia di registrazione, autorizzazione, certificazione, garanzia finanziaria o controllo �delle agenzie di lavoro interinale»�
Il campo di applicazione��Articolo 1 - Ambito d’applicazione ��«1. La presente direttiva si applica ai lavoratori che hanno un contratto di lavoro o un rapporto di lavoro con un’agenzia interinale e che sono assegnati a imprese utilizzatrici per lavorare temporaneamente e sotto il controllo e la direzione �delle stesse»��Definizione ampia
Articolo 3 - Definizioni ��«1. Ai fini della presente direttiva si intende per:�a) «lavoratore»: qualsiasi persona che, nello Stato membro interessato, è protetta in qualità di lavoratore nel quadro �del diritto nazionale del lavoro»���Definizione altrettanto ampia di lavoratore
�Articolo 4 - Riesame dei divieti e delle restrizioni ��«1. I divieti o le restrizioni imposti quanto al ricorso al lavoro tramite agenzie di lavoro interinale sono giustificati soltanto da ragioni d’interesse generale che investono in particolare la tutela dei lavoratori tramite agenzia interinale, le prescrizioni in materia di salute e sicurezza sul lavoro o la necessità di garantire il buon funzionamento del mercato del lavoro �e la prevenzione di abusi»��Quale ampiezza?�
Art. 4 (segue)��«2. Entro il 5 dicembre 2011 gli Stati membri, previa consultazione delle parti sociali, conformemente alla legislazione dei contratti collettivi e delle prassi nazionali, riesaminano le restrizioni o i divieti sul ricorso al lavoro tramite agenzia interinale al fine di accertarne la fondatezza in forza delle disposizioni di cui al paragrafo 1»��Il riesame spetta agli Stati. Le parti non possono invocare�un diretto contrasto con l’art. 4.1:�cfr. Corte UE 17.3.2015, C-533/13
Una disciplina collettiva finlandese:��«Le imprese devono limitare il ricorso al lavoro interinale ai periodi di maggiore carico di lavoro o alla realizzazione di altre mansioni, circoscritte sotto il profilo temporale o contenutistico, che, per motivi legati all’urgenza, alla durata limitata, alle competenze professionali, all’utilizzo di attrezzature speciali o per altre ragioni analoghe, esse non possono far svolgere al proprio personale»
La Corte:��«L’articolo 4, paragrafo 1, della direttiva 2008/104/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 19 novembre 2008, relativa al lavoro tramite agenzia interinale, deve essere interpretato nel senso che:�– esso si rivolge unicamente alle autorità competenti degli Stati membri, imponendo loro un obbligo di riesame al fine di garantire che eventuali divieti o restrizioni imposti quanto al ricorso al lavoro tramite agenzie di lavoro interinale siano giustificati e, dunque, che�– lo stesso non impone alle autorità giudiziarie nazionali l’obbligo di disapplicare qualsiasi disposizione di diritto nazionale che preveda divieti o restrizioni imposti quanto al ricorso al lavoro tramite agenzie di lavoro interinale che non siano giustificati da ragioni di interesse generale ai sensi del suddetto articolo 4, paragrafo 1»
E, tuttavia, vi è una clausola di non regresso:��Art. 9�«2. In nessun caso l’attuazione della presente direttiva costituisce una ragione sufficiente per giustificare una riduzione del livello generale di protezione dei lavoratori rientranti nel suo ambito d’applicazione. La sua attuazione lascia impregiudicati i diritti degli Stati membri e/o delle parti sociali, tenuto conto di eventuali cambiamenti della situazione, di emettere disposizioni legislative, regolamentari o contrattuali diverse da quelle che esistono al momento dell’adozione della presente direttiva, purché i requisiti minimi previsti dalla presente direttiva siano rispettati»��Pare però una clausola più ampia rispetto alle altre direttive,�che tiene conto della giurisprudenza della Corte UE�
��In definitiva, quali restrizioni sono compatibili con la direttiva?���- La previsione di fattispecie tassative giustificative�(ad es., ex lege n. 196/1997)?��- L’obbligo di giustificazione, con norma a precetto generico�(«tutela dei lavoratori» – «prevenzione abusi»)�ad es., ex d.lgs. n. 276/2003?��- Il divieto in alcuni settori (es. edilizio)?�(«salute e sicurezza dei lavoratori»)���Ratio della direttiva appare un generale favore�per l’istituto (divieti solo eccezionali), salva�la tutela del lavoratore nel corso del rapporto��
Non sono riprodotte in alcun modo le disposizioni che nella �cl. 5 dell’accordo sul lavoro a termine limitano�in generale la successione dei rapporti a termine���Ergo, favore della direttiva, viste le potenzialità�occupazionali dell’istituto���Ma v. infra per gli ultimi sviluppi
Nel nostro ordinamento, normative per lungo tempo�restrittive e analoghe tra termine e somministrazione:��- fattispecie tassative, temporanee �e no staff leasing (l. n. 196/1997)�- obbligo di giustificazione del contratto commerciale a termine�e (forse) di lavoro a termine (d.lgs. n. 276/2003)�- generale applicazione della disciplina del lavoro a termine�al lavoratore assunto a termine dall’agenzia�- il limite legale di 36 mesi permane sino al Jobs Act�anche per i lavoratori somministrati �- lo staff leasing è sempre stato più o meno limitato�
Sostanziale liberalizzazione con il d.lgs. n. 81/2015��Lavoro somministrato a termine:�- nessun limite causale�- nessun limite temporale�- limite quantitativo rimesso ai contratti coll. anche aziendali�- regime delle proroghe rimesso ai contratti collettivi��Staff leasing:�- contingentamento del 20%, salvi i contratti collettivi
Con il «decreto dignità»�(d.l. n. 87/2018, conv. dalla l. n. 96/2018)��- introduzione di strette causali oggettive�(analogamente al contratto a termine)�dopo un anno di rapporto��- limiti di contingentamento�(30% tra contratti a termine e somministrazione)��- riavvicinamento discipline contratto a termine�e somministrazione a termine (es., limite 24 mesi)���Ma la disciplina delle causali è stata «temperata»�dal d.l. n. 48/2023, conv. dalla l. n. 85/2023
Alcune misure promozionali sono�direttamente previste dalla direttiva��Articolo 6 - Accesso all’occupazione, alle attrezzature collettive e alla formazione professionale �«1. I lavoratori tramite agenzia interinale sono informati dei posti vacanti nell’impresa utilizzatrice, affinché possano aspirare, al pari degli altri dipendenti dell’impresa, a ricoprire posti di lavoro a tempo indeterminato. Tali informazioni possono essere fornite mediante un avviso generale opportunamente affisso all’interno dell’impresa presso la quale e sotto il controllo della quale detti lavoratori prestano la loro opera»��Cfr. art. 31, d.lgs. n. 81/2015
Art. 6 (segue)�«2. Gli Stati membri adottano le misure necessarie affinché siano dichiarate nulle o possano essere dichiarate nulle le clausole che vietano o che abbiano l’effetto d’impedire la stipulazione di un contratto di lavoro o l’avvio di un rapporto di lavoro tra l’impresa utilizzatrice e il lavoratore tramite agenzia interinale �al termine della sua missione.��3. Le agenzie di lavoro interinale non richiedono compensi ai lavoratori in cambio di un’assunzione presso un’impresa utilizzatrice o nel caso in cui essi stipulino un contratto di lavoro o avviino un rapporto di lavoro con l’impresa utilizzatrice dopo una missione nella medesima»�
Dubbio di compatibilità comunitaria�dell’art. 35, c. 8, d.lgs. n. 81/2015:��«E’ nulla ogni clausola diretta a limitare, anche indirettamente, la facoltà dell’utilizzatore di assumere il lavoratore al termine della sua missione, fatta salva l’ipotesi in cui al lavoratore sia corrisposta una adeguata indennità, secondo quanto stabilito dal contratto collettivo applicabile al somministratore»�
�Articolo 5 Principio della parità di trattamento ��«1. Per tutta la durata della missione presso un’impresa utilizzatrice, le condizioni di base di lavoro e d’occupazione dei lavoratori tramite agenzia interinale sono almeno identiche a quelle che si applicherebbero loro se fossero direttamente impiegati dalla stessa impresa per svolgervi il medesimo lavoro»�
Quali condizioni di lavoro?��Art. 3.1�«f) «condizioni di base di lavoro e d’occupazione»: le condizioni di lavoro e d’occupazione previste da disposizioni legislative, regolamentari e amministrative, da contratti collettivi e/o da altre disposizioni vincolanti di portata generale in vigore nell’impresa utilizzatrice relative a:�i) l’orario di lavoro, le ore di lavoro straordinario, le pause, i periodi di riposo, il lavoro notturno, le ferie e i giorni festivi;�ii) la retribuzione»��
Ampie possibilità di deroga��Art. 5 (segue)�«2. Per quanto riguarda la retribuzione, gli Stati membri possono, previa consultazione delle parti sociali, prevedere una deroga al principio di cui al paragrafo 1 nel caso in cui i lavoratori tramite agenzia interinale che sono legati da un contratto a tempo indeterminato a un’agenzia interinale continuino a essere retribuiti nel periodo che intercorre tra una missione e l’altra»��Cfr. l’indennità di disponibilità�ex art. 34, d.lgs. n. 81/2015
Art. 5 (segue)��«3. Dopo aver consultato le parti sociali, gli Stati membri possono accordare loro, al livello appropriato e alle condizioni da essi previste, l’opzione di mantenere o concludere contratti collettivi che, nel rispetto della protezione globale dei lavoratori tramite agenzia interinale, possono stabilire modalità alternative riguardanti le condizioni di lavoro e d’occupazione dei lavoratori tramite agenzia interinale»�
�Art. 5 (segue)�«4. A condizione che sia garantito ai lavoratori tramite agenzia interinale un livello adeguato di protezione, gli Stati membri che non possiedono né un sistema legislativo che dichiari i contratti collettivi universalmente applicabili, né un sistema legislativo o di prassi che consenta di estendere le disposizioni di tali contratti a tutte le imprese simili in un determinato settore o area geografica possono, previa consultazione delle parti sociali a livello nazionale e in base a un accordo concluso dalle stesse, stabilire modalità alternative riguardanti le condizioni di base di lavoro e d’occupazione in deroga al principio di cui al paragrafo 1. Tali modalità alternative possono prevedere un periodo di attesa per il conseguimento della parità di trattamento»��(Regno Unito, dodici settimane per la parità di trattamento)�
Art. 5 (segue)�«5. Gli Stati membri adottano le misure necessarie, conformemente alla legislazione e/o le pratiche nazionali, per evitare il ricorso abusivo all’applicazione del presente articolo e, in particolare, per prevenire missioni successive con lo scopo di eludere le disposizioni della presente direttiva»���Comunque, si nota la diversità di tale articolo�dalla cl. 5 dell’accordo sul lavoro a termine, che prevede�precise misure adottabili per prevenire abusi�nella successione dei rapporti
Cfr. CGUE 14.10.2020, C-681/18, JH c. KG��- JH è inviato presso la stessa impresa con 8 missioni�e un totale di 17 proroghe��- dubbio di compatibilità della disciplina italiana�con l’art. 5.5 della direttiva��- per la Corte UE, pur non applicandosi la cl. 5 della direttiva sul termine, occorre preservare la natura «temporanea» del lavoro tramite agenzia, come strumento per favorire la stabilizzazione��- il giudice deve dunque verificare se vi è stato un utilizzo�dello stesso lavoratore interinale, presso la stessa impresa, per ragioni davvero temporanee
Il principio di diritto:��«L’articolo 5, paragrafo 5, prima frase […] deve essere interpretato nel senso che esso non osta ad una normativa nazionale che non limita il numero di missioni successive che un medesimo lavoratore tramite agenzia interinale può svolgere presso la stessa impresa utilizzatrice e che non subordina la legittimità del ricorso al lavoro tramite agenzia interinale all’indicazione delle ragioni di carattere tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo che giustifichino tale ricorso. ��Per contro, tale disposizione deve essere interpretata nel senso che essa osta a che uno Stato membro non adotti alcuna misura al fine di preservare la natura temporanea del lavoro tramite agenzia interinale, nonché ad una normativa nazionale che non preveda alcuna misura al fine di evitare l’assegnazione ad un medesimo lavoratore tramite agenzia interinale di missioni successive presso la stessa impresa utilizzatrice con lo scopo di eludere le disposizioni della direttiva 2008/104 nel suo insieme»
Ulteriori sviluppi:���cfr. ��CGUE 17.3.2022, C-232/20��Cass. nn. 22861 e 23494/2022
�Esercitazione scritta�(file word da inviarmi entro il 23.11.2023;�max 6.000 caratteri spazi inclusi)���Tema:�«La somministrazione di lavoro a tempo determinato�nell’ordinamento italiano alla luce delle recenti pronunce�della Corte di Cassazione»���