����Università degli Studi di Pavia�Corso di Perfezionamento in Diritto del lavoro���Giovedì 11 aprile 2024�����Giustificato motivo oggettivo di recesso:�la fattispecie�����Marco FERRARESI�Professore ordinario di diritto del lavoro,�Dipartimento di Giurisprudenza, Università di Pavia��marco.ferraresi@unipv.it �iusetlabor.blogspot.com ��
1
La domanda fondamentale:
cosa sono le
«Ragioni inerenti all’attività produttiva, all’organizzazione del lavoro
e al regolare funzionamento di essa»?
(art. 3, seconda parte, l. n. 604/1966)
A quasi sessant’anni dalla legge, le «certezze»�(più in negativo che in positivo):���- concerne motivazioni di carattere:� �non disciplinare (e lo scarso rendimento?; il rifiuto del trasferimento?)�non discriminatorio (la «compresenza» di un g.m.o. non giustifica) �non relative alla malattia (e la «eccessiva morbilità»?) �non («espressamente»: C.Cost. 22/2024) nulle (g.m.o. vs. maternità o matrimonio)���- dunque solo ragioni genuinamente «economiche» (C.Cost. 7/2024)��(«tecniche, organizzative, produttive»: art. 2103 c.c.;�«riduzione o trasformazione di attività o di lavoro»: l. n. 223/1991)���- occorre un nesso (causale) tra le ragioni e la scelta di recesso��(art. 3, l n. 604/1966: «determinato da»)
Tutto il resto è oggetto di (più o meno risalente) dibattito:���- il g.m.o. è presupposto esterno di legittimità, �causa in senso tecnico o motivo in senso tecnico dell’atto di recesso?��- ogni motivazione economica, in astratto, giustifica il recesso per g.m.o.?��- occorre un bilanciamento, in concreto, tra ragioni economiche e del lavoratore?��- il nesso causale va inteso in senso logico o di «congruità/opportunità»?��- è dovuto e in che limiti il ripescaggio?��- sono, e come e quando, applicabili criteri di scelta tra più prestatori?��- e, dunque, quale limite al potere di indagine e valutazione del giudice?���Su alcuni di questi profili, graduali assestamenti giurisprudenziali
�Perché è spesso controversa la risposta a queste domande?���- Problema strutturale:�l’ampiezza della formulazione ex art. 3, l. n. 604/1966��- Problema sistematico:�l’ampiezza dei beni costituzionali coinvolti�nel recesso per g.m.o.��- L’evoluzione dell’ordinamento: raccordo dell’art. 3 almeno con�la l. n. 223/1991�il d.lgs. n. 81/2008�l’art. 30, l. n. 183/2010�la l. n. 92/2012 e il d.lgs. n. 23/2015�(l’apparato sanzionatorio retroagisce sulla fattispecie?) ��- La mutevole giurisprudenza costituzionale
Ma almeno alcuni dei problemi interpretativi �postulano un «peccato originale»:���il g.m.o. è una clausola generale�oppure�una norma generale / a fattispecie aperta / a precetto generico?���- è per sé assodato che sia una norma generale��- ma è largamente utilizzata, di fatto, come clausola generale����Gli esiti della qualificazione sono spesso radicalmente opposti
Se è norma generale, allora���- è nozione tutta giuridica��- richiede «solo» l’interpretazione ex art. 12 d.p.c.c.�(lettera e ratio legis)��- nonché sistematica�(ad es. Cost.; art. 2103 c.c.; l. n. 223/1991; ecc.)��- senza rinvii alla realtà extragiuridica��- certo, è riferibile ad una (ampia) pluralità di fattispecie concrete,�non predeterminabili integralmente�
Se è clausola generale, allora����- richiede una integrazione da parte del giudice��- implica un rinvio alla realtà extragiuridica��- a valori economici, etici, sociali, standard tecnici, prassi invalse��- implica dunque un modello di agente �oppure un contemperamento di interessi��
Ammettere che sia una clausola generale�implica ad es. domandarsi:���- quale scelta tecnico-produttiva è «efficiente» od «opportuna»?�(modello di agente: l’imprenditore avveduto o razionale)��- quale sacrificio/costo occupazionale è accettabile?�(contemperamento di interessi)��
Ammettere che sia una norma generale�implica invece ad es. domandarsi:���- l’atto di licenziamento è riconducibile�a una scelta tecnica, produttiva, organizzativa?��- oppure ad altra o anche altra motivazione?
E’ comunque considerabile una norma generale:����- frutto di Corte cost. 45/1965, sul divieto di licenziamenti arbitrari��- contempera (già) artt. 4 e 41; nonché 41.1 e 41.2 Cost.,�non richiede dunque un bilanciamento caso per caso��- l’art. 41 Cost. non consente di «funzionalizzare» l’impresa�al perseguimento (diretto) di interessi generali o altrui��- art. 3 vs. accordi interconfederali sui licenziamenti (equità)��- art. 3 vs. principio di giustificazione del licenziamento del dirigente (buona fede)��- art. 30, l. n. 183/2010, sul divieto di controllo «nel merito»
Ambiguità lessicali����Art. 30. Clausole generali e certificazione del contratto di lavoro��1. In tutti i casi nei quali le disposizioni di legge nelle materie di cui all’articolo 409 del codice di procedura civile e all’ articolo 63, comma 1, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, contengano clausole generali, ivi comprese le norme in tema di instaurazione di un rapporto di lavoro, esercizio dei poteri datoriali, trasferimento di azienda e recesso, il controllo giudiziale è limitato esclusivamente, in conformità ai princìpi generali dell’ordinamento, all’accertamento del presupposto di legittimità e non può essere esteso al sindacato di merito sulle valutazioni tecniche, organizzative e produttive che competono al datore di lavoro o al committente. �L'inosservanza delle disposizioni di cui al precedente periodo, in materia di limiti al sindacato di merito sulle valutazioni tecniche, organizzative e produttive che competono al datore di lavoro, costituisce motivo di impugnazione per violazione di norme di diritto.����Ma per la dottrina e, di fatto, per la giurisprudenza �il legislatore intende qui «norme generali»
��Tuttavia, in molti casi vi è (stato) utilizzo�(magari inconsapevole) come clausola generale:����- il vaglio sulle ragioni��- il nesso causale��- il ripescaggio��- i criteri di scelta�����Gli ultimi due sono diventati elementi costitutivi (o quasi) del g.m.o. �e sono almeno in parte creazioni giurisprudenziali��
Il vaglio delle ragioni:�è ammissibile una selezione tra validi motivi economici e non?���Esempi di orientamenti selettivi:���- solo riparazione di perdite�- solo perdite non contingenti, ma durature�- solo perdite sufficientemente significative�- non ammissibile il licenziamento per rientrare tra gli artigiani�- non ammissibile la sostituzione del laico con il religioso�- non ammissibile la sostituzione del lavoratore standard con l’apprendista�- non ammissibile il licenziamento del part-timer se vi è bisogno del tempo pieno�- non ammissibile licenziare l’anziano per assumere il giovane, che costa meno�(- per contro: sempre ammesso il licenziamento tecnologico)���Il trend è cambiato a partire da Cass. 23620/2015�
�Perché questa selezione?�Il principio della extrema ratio�(comparazione di sacrifici; l’imprenditore ragionevole)���- qualcuno ricava dalla Cost. il principio secondo cui�il datore di lavoro deve prima tentare (tutte o alcune) soluzioni alternative��- il licenziamento è giustificato dunque solo se «inevitabile»��- e ciò perché 4 e/o 41.2 prevarrebbero sul 41.1 Cost.��- l’extrema ratio, in definitiva, implica un concetto di «licenziamento sostenibile»�o imprenditore «socialmente responsabile», in un bilanciamento caso per caso, �oppure avuto riguardo all’imprenditore «razionale»��- extrema ratio e art. 18 S.l.: il «diritto al posto di lavoro»���La «extrema ratio» è stata però riesumata di recente dalle Corte cost. n. 59/2021 e 125/2022
Il nesso causale tra ragioni e mansioni soppresse:���- in senso «logico»:�(es.: chiusura reparto → licenziamento lavoratore del reparto;�esternalizzazione funzioni → licenziamento del lavoratore che le svolgeva)���- in senso di «congruità» (o ragionevolezza):��a) v. valutazione arbitraria del tempo limite per la ricostituzione delle mansioni: 6 mesi o più?�b) valutazione della opportunità del numero di licenziamenti dipendenti da una medesima ragione�c) valutazione della sostituzione con altra tipologia organizzativa �(ad es. lavoro parasubordinato; lavoro familiare; lavoro a titolo gratuito,�somministrazione, ecc.)
Il ripescaggio:���- ha origine con gli accordi interconfederali��- è privo di un vero fondamento giuridico:�(extrema ratio, buona fede e correttezza, 2103 c.c., �d.lgs. n. 81/2008, l. n. 68/1999)��- è comunque diritto vivente:�ma i confini sia sostanziali (a quali mansioni: ex art. 2103 c.c.?; unità estere; �imprese del gruppo; retribuzione; oneri di formazione) �sia probatori (oneri di allegazione vs. onere della prova)�sono spesso tuttora incerti�
I criteri di scelta:���- non sono previsti, ma sostenibile �l’applicazione analogica dell’art. 5, l. n. 223/1991?��- tuttavia, buona fede e correttezza: utilizzo equitativo��- ampliamento progressivo: cfr. da Cass. n. 25192/2016 in poi�(es., altri redditi; capacità produttiva)���Visto che è un elemento costitutivo, in presenza di lavoratori fungibili:�deve formare oggetto della comunicazione? �Come si ripartiscono oneri di allegazione e della prova?
Dove ci portano le recenti riforme?���- marginalizzazione (l. n. 92/2012) ed espunzione (d.lgs. n. 23/2015) �della reintegrazione (anche per i licenziamenti collettivi)��- senonché – ma solo per la l. n. 92/2012 – Corte cost. sul «può» e «manifesta»��- resta solo la tutela indennitaria con il d.lgs. n. 23/2015�(in attesa dell’esito di ord. Trib. Ravenna 27.9.2023)��- il recesso per g.m.o., anche illegittimo, estingue comunque il rapporto��- il venir meno della reintegrazione smentisce l’esistenza del diritto (costituzionale)�al «posto di lavoro» e dunque l’extrema ratio: � contestuale «ampliamento» delle ragioni economiche��- cfr. anche art. 30, l. n. 183/2010��- per converso, si è aggravato il ripescaggio (per compensazione?),�che pure con la l. n. 92/2012 sembrava depotenziato alla mera indennità,�secondo l’orientamento inizialmente formatosi con la g. di merito�
(segue)���- Memento: la mera insussistenza del g.m.o.�non rende discriminatorio o illecito il recesso��- l’articolazione delle sanzioni induce però a prendere sul serio la distinzione�tra veri motivi economici e altri motivi��- dovrebbero valorizzarsi gli aspetti procedurali e formali, inerenti la motivazione��- il motivo psico-fisico passa però all’area della discriminazione, almeno sul piano delle sanzioni (e questo vale anche per le piccole imprese e i dirigenti)�nel d.lgs. n. 23/2015���Spezzata la simmetria «carente g.m.o. / licenziamento ingiustificato (per g.m.o.)»��
Casi di confine: quando il g.m.o. insussistente�potrebbe integrare automaticamente altra fattispecie���- il g.m.o. �per (pretesa) inidoneità definitiva alla mansione,�con violazione della quota di riserva (l. n. 68/1999)�e senza accomodamenti ragionevoli,�per (pretesa) cessazione dell’azienda �(lavoratrice madre o nel periodo protetto di matrimonio)�per rifiuto di trasformare il regime orario�(licenziamenti discriminatori o nulli?)��- il g.m.o. �per rifiuto di trasferimento da parte del lavoratore,�per esercizio della clausola di gradimento nell’appalto o somministrazione,�per l’eccessiva morbilità,�per lo scarso rendimento�(licenziamento disciplinare?)�
In sintesi:���- le riforme ci restituiscono un motivo oggettivo «più ampio»��- purché sia un «vero» motivo economico��- infatti è incentivato un più rigoroso accertamento di motivi diversi�(verifica formale; utilizzo di presunzioni; discriminazione in senso oggettivo;�compresenza di g.m.o. e discriminazione)�