Università degli Studi di Pavia�Dipartimento di giurisprudenza�Scienze giuridiche della prevenzione e della sicurezza��Corso di diritto del lavoro e della sicurezza sul lavoro���Il potere datoriale di controllo����Marco Ferraresi�Professore ordinario di diritto del lavoro�marco.ferraresi@unipv.it�http://iusetlabor.blogspot.com

Definizione di massima��La facoltà del datore di lavoro di verificare�l’esatto adempimento dell’obbligazione di lavoro

Quale fondamento giuridico?��Il codice civile contempla:��- il potere direttivo (art. 2104, c. 2)��- il potere disciplinare (art. 2106)���Non menziona espressamente il potere di controllo

Tuttavia: ��- può ritenersi implicito nell’art. 2104, c. 2:�“Deve inoltre osservare le disposizioni per l’esecuzione e per la disciplina del lavoro impartite dall’imprenditore e dai collaboratori di questo dai quali gerarchicamente dipende”��- e necessario per esercitare il potere disciplinare

Ma in assenza di una sua regolazione espressa�sarebbe difficile definirne i limiti:���- quanto ai soggetti e alle modalità:�controlli diretti, a mezzo terzi, a distanza?��- quanto all’oggetto:�condotte lavorative, extralavorative, aspetti della personalità?

Disciplina negli artt. 2, 3, 4, 5, 6, 8, l. n. 300/1970, �contemperando:���- funzionalità dell’impresa��- tutela della dignità e della riservatezza del lavoratore���Non a caso, contenuta nel tit. I, St. lav., �“della libertà e dignità del lavoratore”

I soggetti del potere di controllo��Le modalità del potere di controllo��L’oggetto del potere di controllo

I soggetti del potere di controllo

Art. 2 (Guardie giurate)��«Il datore di lavoro può impiegare le guardie particolari giurate, di cui agli articoli 133 e seguenti del testo unico approvato con regio decreto 18 giugno 1931, n. 773 [pubblica fede dei verbali, porto d’armi], �soltanto per scopi di tutela del patrimonio aziendale.�Le guardie giurate non possono contestare ai lavoratori azioni o fatti diversi da quelli che attengono alla tutela del patrimonio aziendale.�È fatto divieto al datore di lavoro di adibire alla vigilanza sull’attività lavorativa le guardie di cui al primo comma, le quali non possono accedere nei locali nei quali si svolge tale attività, durante lo svolgimento della stessa, se non eccezionalmente per specifiche e motivate esigenze attinenti ai compiti di cui al primo comma.�In caso di inosservanza da parte di una guardia particolare giurata delle disposizioni di cui al presente articolo, l’Ispettorato del lavoro ne promuove presso il questore la sospensione dal servizio, salvo il provvedimento di revoca della licenza da parte del prefetto �nei casi più gravi»

Art. 3 (Personale di vigilanza)��«I nominativi e le mansioni specifiche del personale addetto alla vigilanza dell’attività lavorativa debbono essere comunicati ai lavoratori interessati»���Ratio di trasparenza

Pertanto, quanto ai soggetti,�il potere di controllo può essere esercitato:��- dal datore�- dai soggetti a ciò delegati�(superiori gerarchici, come i dirigenti)���Non può essere esercitato:��- dalle guardie giurate (no “polizie interne”)�- da investigatori privati�- da personale “occulto” dell’impresa�- da soggetti terzi (no “appalto” del potere di controllo)

Le modalità del potere di controllo

La disposizione principale��- Art. 4, Impianti audiovisivi �[e altri strumenti di controllo]��- modif. dall’art. 23, d.lgs. n. 151/2015 �(decreto semplificazione)��- modif. dall’art. 5, d.lgs. n. 185/2016 �(decreto correttivo Jobs Act)

La versione originaria��Art. 4. (Impianti audiovisivi) �«E’ vietato l’uso di impianti audiovisivi e di altre apparecchiature per finalità di controllo a distanza dell’attività dei lavoratori. Gli impianti e le apparecchiature di controllo che siano richiesti da esigenze organizzative e produttive ovvero dalla sicurezza del lavoro, ma dai quali derivi anche la possibilità di controllo a distanza dell’attività dei lavoratori, possono essere installati soltanto previo accordo con le rappresentanze sindacali aziendali, oppure, in mancanza di queste, con la commissione interna. In difetto di accordo, su istanza del datore di lavoro, provvede l’Ispettorato del lavoro, dettando, ove occorra, le modalità per l’uso di tali impianti. �Contro i provvedimenti dell’Ispettorato del lavoro, di cui ai precedenti secondo e terzo comma, il datore di lavoro, le rappresentanze sindacali aziendali o, in mancanza di queste, la commissione interna, oppure i sindacati dei lavoratori di cui al successivo art. 19 possono ricorrere, entro 30 giorni dalla comunicazione del provvedimento, al Ministro per il lavoro e la previdenza sociale»

Quindi:���- principio di divieto del controllo a distanza�con telecamere a circuito chiuso, microfoni, registratori, ecc.��- ratio: evitare un monitoraggio continuo e pervasivo�dei lavoratori

Ma il secondo comma�consente i c.d. controlli preterintenzionali:���- cioè primariamente finalizzati alle ragioni aziendali dette,�ma da cui può derivare indirettamente il controllo del lavoro��- previo accordo con la r.s.a. o provvedimento ispettivo��

La giurisprudenza ha tendenzialmente assoggettato�all’art. 4 S.l. anche gli strumenti frutto della tecnologie recenti�(badge, cellulari, pc, internet, tablet, gps, ecc.)., se ne può derivare il controllo a distanza dei lavoratori

I c.d. controlli difensivi��La giurisprudenza ha invece escluso �l’applicazione dell’art. 4 S.l. per i “controlli”:��- sulle attività illecite dei lavoratori, che si sostanzino�in qualcosa di più di semplici inadempimenti contrattuali�- lesive del patrimonio aziendale, materiale o immateriale�- es. furti, danneggiamenti, utilizzo abusivo di strumenti aziendali, attività personali durante l’orario di lavoro�- in presenza di un fondato sospetto di commissione di illeciti,�nel passato o ancora nel presente�- dunque, controlli di carattere episodico,�per necessità contingenti, relativi a mancanze specifiche�- principio di proporzionalità del mezzo rispetto al fine

A tal proposito:�Linee guida del Garante per posta elettronica e internet, 2007

Questi «controlli» difensivi:��- sono ammessi anche a mezzo terzi (investigatori)�- con modalità occulte (v. Cass. 10955/2015)�- con strumenti della tecnologia più recente�- senza necessità di accordo o provvedimento ispettivo�- si possono utilizzare a fini disciplinari e processuali���Qui infatti il datore di lavoro non intende, né direttamente,�né indirettamente, verificare l’attività lavorativa, né deve soddisfare continuative esigenze produttive, organizzative�o di sicurezza

Cass. n. 10955/2015��La creazione da parte del datore di lavoro di un falso profilo facebook (femminile) attraverso il quale «chattare» con il lavoratore al fine di verificare l’uso da parte dello stesso del telefono cellulare durante l’orario di lavoro, esula dal campo di applicazione dell’art. 4 della legge 20 maggio 1970, n. 300, trattandosi di un’attività di controllo che non ha ad oggetto l’attività lavorativa ed il suo esatto adempimento ma l’eventuale perpetrazione di comportamenti illeciti da parte del dipendente, idonei a ledere il patrimonio aziendale sotto il profilo del regolare funzionamento e della sicurezza degli impianti. (Nella specie il lavoratore era già stato in precedenza sorpreso al telefono, lontano dalla pressa cui era addetto, che, rimasta incustodita per oltre dieci minuti, si era bloccata).���Ammesso dunque persino l’agente provocatore?

La modifica (non radicale) del 2015��Art. 4. (Impianti audiovisivi e altri strumenti di controllo)�«1. Gli impianti audiovisivi e gli altri strumenti dai quali derivi anche la possibilità di controllo a distanza dell’attività dei lavoratori possono essere impiegati esclusivamente per esigenze organizzative e produttive, per la sicurezza del lavoro e per la tutela del patrimonio aziendale e possono essere installati previo accordo collettivo stipulato dalla rappresentanza sindacale unitaria o dalle rappresentanze sindacali aziendali. In alternativa, nel caso di imprese con unità produttive ubicate in diverse province della stessa regione ovvero in più regioni, tale accordo può essere stipulato dalle associazioni sindacali comparativamente più rappresentative sul piano nazionale. In mancanza di accordo gli impianti e gli strumenti di cui al periodo precedente possono essere installati previa autorizzazione della Direzione territoriale del lavoro o, in alternativa, nel caso di imprese con unità produttive dislocate negli ambiti di competenza di più Direzioni territoriali del lavoro, del Ministero del lavoro e delle politiche sociali»

�Cfr. circ. INL 18.6.2018: il ruolo dell’ITL�

(segue)��«2. La disposizione di cui al comma 1 non si applica agli strumenti utilizzati dal lavoratore per rendere la prestazione lavorativa e agli strumenti di registrazione degli accessi e delle presenze. ��3. Le informazioni raccolte ai sensi dei commi 1 e 2 sono utilizzabili a tutti i fini connessi al rapporto di lavoro a condizione che sia data al lavoratore adeguata informazione delle modalità d’uso degli strumenti e di effettuazione dei controlli e nel rispetto di quanto disposto dal decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196»

Le novità «apparenti»���- Rubrica «aggiornata»: «altri strumenti di controllo»��- Cambiamento di impostazione: la norma non si apre più con un divieto di principio dei controlli a distanza��- Esso è però implicito nell’avverbio «esclusivamente»��- «Tutela del patrimonio aziendale»: era già implicita��- Nulla cambia dunque per i controlli «difensivi»: �restano esclusi dall’art. 4 S.l. �(cfr. Cass. n. 34092/2021; Cass. n. 25372/2021…)

…Cass. n. 25372/2021��Il caso:��- un virus si diffonde nella rete aziendale e determina un danno��- si effettua un controllo sui pc aziendali��- si accerta che la diffusione deriva da un link pericoloso�cliccato dal pc in uso a Tizia��- Tizia è licenziata per giusta causa��- il licenziamento è legittimo, anche se i controlli sono stati effettuati senza accordo sindacale, purché in seguito�al verificarsi di un fondato sospetto

Le novità «reali»���- Esclusione dall’art. 4 degli strumenti utilizzati nella prestazione��- Di fatto, già ampiamente tollerati nella prassi anche senza accordi o provvedimenti ispettivi, sia per la loro diffusione, sia per la strutturale diversità tra strumenti di lavoro �e strumenti di mero controllo dei locali aziendali��- Dubbio: autorizzazione esclusa solo se lo strumento�è «indispensabile»? O anche se de facto utilizzato?...

…1) Il caso del “GPS” sulle autovetture:�circolare n. 2/2016 Ispettorato nazionale del lavoro���- non è per sé uno strumento di lavoro�(dunque richiede accordo sindacale o autorizzazione ispettiva)��- a meno che non siano prescritti dall’ordinamento�(cfr. d.m. n. 269/2010: trasporto valori > € 1.500.000):��- dunque, indispensabile perché prescritto��- in tal caso è liberamente utilizzabile, �senza autorizzazione (ma sempre con informativa)

2. Il Customer Relationship Management: circ. INL n. 4/2017

(segue)

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3. Posta elettronica��Trib. Roma 26.3.2019��Mentre le e-mail personali sono inaccessibili, pena la commissione di un reato e la violazione delle regole costituzionali sul segreto della corrispondenza, non così per le e-mail aziendali. Dunque, distinguendo tra account personale ed account aziendale, per il primo il datore di lavoro ha il divieto categorico di accesso, mentre per il secondo il controllo delle e-mail è legittimo…

Ad alcune condizioni:��«1) il lavoratore deve essere avvisato del fatto che l’azienda si è riservata la possibilità di controllare la sua corrispondenza tramite specifica sul punto nel contratto di lavoro o sul regolamento aziendale;��2) il controllo delle e-mail non può superare i limiti imposti dalla finalità del trattamento, ragione per cui non qualsiasi e-mail può essere letta, ma solo quelle inviate e attinenti a questioni che coinvolgono l’azienda; il datore deve consentire la «tracciabilità dei controlli», in modo da rendere chiaro quanti e quali email sono state monitorate, per quanto tempo e quante persone hanno avuto accesso ai risultati della sorveglianza; ��3) è necessaria, inoltre, una proporzione tra finalità e invasione della privacy, ragione per cui sono illegittimi i controlli massivi, attivati in assenza di un motivo specifico o di un pericolo attuale potendo viceversa seguire tale controllo a dei fondati sospetti nei confronti del dipendente infedele, come necessaria fase di ricerca delle prove della sua colpevolezza»

4. Pc aziendale��Trib. Torino 18.9.2018��«il pc aziendale genericamente inteso, e quindi comprensivo anche della memoria di massa nonché del software (browser) necessario alla navigazione, costituisce strumento che, pur non avendo finalità di controllo ma finalità lavorativa, consente anche il controllo a distanza dell’operato del lavoratore […]��Per quanto invece concerne lo strumento denominato proxy di navigazione, è evidente come il medesimo, non essendo necessario al signor X per eseguire correttamente la propria attività lavorativa, più che rappresentare uno strumento di lavoro, risponda a prevalenti esigenze di controllo, essendo stato impiegato dalla società datrice di lavoro per ottenere informazioni relative alla navigazione Web da parte del dipendente, di talché il suo utilizzo richiede l’accordo con le organizzazioni sindacali o, in mancanza, l’autorizzazione dell'autorità amministrativa»

5. Cellulari aziendali��Trib. Milano 24.10.2017��Non sono utilizzabili a fini disciplinari i dati relativi a conversazioni effettuate attraverso un’applicazione di messaggistica istantanea, estratti da uno smartphone in uso ad un lavoratore, non potendo tale strumento essere ritenuto incluso nell’art. 4, secondo comma, della l. n. 300/1970, in mancanza di un vincolo di strumentalità tra tale applicativo e lo svolgimento della prestazione lavorativa da parte del dipendente

(segue)

Ma il controllo «intenzionale»�(diretto e pervasivo) è consentito in presenza delle ragioni�ex art. 4 S.l.?���No, ammessi solo gli strumenti da cui�derivi la possibilità di un controllo, ma «preterintenzionale»��- Anche ratio di tutela della dignità del prestatore���V. anche la circ. INL sul CRM (retro)

Sono utilizzabili a fini disciplinari�le informazioni raccolte con i controlli�«preterintenzionali»?���- Sì: cfr. Cass. 23.3.2023, n. 8375�(utilizzo di videocamera autorizzata da accordo sindacale)��- L’art. 4, c. 3, richiama infatti sia il c. 1 sia il c. 2

Ma con limiti���- obbligo di informazione preventiva del lavoratore�su utilizzo degli strumenti e modalità di controllo��- rispetto della disciplina sulla privacy��- rispetto delle disposizioni del Garante della privacy�(v. ad es. Linee guida 2007 su internet e posta elettronica)

Trib. Torino 18.9.2018��«L’informativa non è adeguata quando, rivolgendosi alla generalità dei dipendenti, si limiti a prescrivere direttive riguardanti tutte le tipologie di strumenti impiegati nell’organizzazione aziendale, non consentendo quindi al singolo lavoratore di capire di essere controllato.��Il lavoratore, invero, deve essere informato del fatto che una sua specifica attività (si pensi agli accessi a Internet) può essere controllata dal datore di lavoro secondo modalità, che consentono, ad esempio, di verificare la tipologia dei siti Internet visitati e altresì di accertare la durata degli accessi ai siti medesimi. Tale tipologia di informazione non è stata fornita al signor X, al quale non è stato detto esplicitamente che i suoi accessi ad Internet avrebbero potuto formare oggetto di integrale ricostruzione e analisi da parte del datore di lavoro mediante elaborazione dei file di log della navigazione Web ottenuti da un proxy server o da un altro strumento di registrazione delle informazioni»

Linee guida del Garante per posta elettronica e internet, 2007

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�Indicazioni sulla videosorveglianza���- avviso di ingresso in area videosorvegliata�(anche solo con cartelli)��- breve tempo di conservazione��- durata di conservazione: principio di proporzionalità�in relazione a contesto, fini, rischi��- per le piccole aziende, tempo indicativo di 24 ore��

I dati biometrici:�cfr. circ. INL n. 5/2018

Ma v. il Garante per la privacy�(provv. n. 16, 14.1.2021)��- per il trattamento dei dati biometrici, necessaria una base normativa proporzionata agli obiettivi da perseguire��- e che fissi misure appropriate e specifiche per garantire�i diritti delle persone��- controllo ASP Enna sulla presenza dei dipendenti �rilevando le impronte digitali��- manca la base normativa e il consenso dei dipendenti �non giustifica��- sanzione 30.000 euro

������Sanzioni penali��Art. 171, d.lgs. n. 196/2003�Violazioni delle disposizioni in materia di controlli a distanza e indagini sulle opinioni dei lavoratori�«La violazione delle disposizioni di cui agli articoli 4, comma 1, e 8 della legge 20 maggio 1970, n. 300, è punita con le sanzioni di cui all’articolo 38 della medesima legge»��Art. 38 S.l.�Disposizioni penali�«Le violazioni degli articoli 2, 5, 6, e 15, primo comma lettera a) , sono punite, salvo che il fatto non costituisca più grave reato, con l’ammenda da euro 154 a euro 1.549 o con l’arresto da 15 giorni ad un anno.�Nei casi più gravi le pene dell’arresto e dell’ammenda sono applicate congiuntamente.�Quando per le condizioni economiche del reo, l’ammenda stabilita nel primo comma può presumersi inefficace anche se applicata nel massimo, il giudice ha facoltà di aumentarla fino al quintuplo.�Nei casi previsti dal secondo comma, l’autorità giudiziaria ordina la pubblicazione della sentenza penale di condanna nei modi stabiliti dall’articolo 36 del codice penale»������

Altre modalità:��Art. 6 (Visite personali di controllo)��«Le visite personali di controllo sul lavoro sono vietate fuorché nei casi in cui siano indispensabili ai fini della tutela del patrimonio aziendale, in relazione alla qualità degli strumenti di lavoro o delle materie prime o dei prodotti.��In tali casi le visite personali potranno essere effettuate soltanto a condizione che siano eseguite all’uscita dei luoghi di lavoro, che siano salvaguardate la dignità e la riservatezza del lavoratore e che avvengano con l’applicazione di sistemi di selezione automatica riferiti alla collettività o a gruppi di lavoratori»�

(segue)��«Le ipotesi nelle quali possono essere disposte le visite personali, nonché, ferme restando le condizioni di cui al secondo comma del presente articolo, le relative modalità debbono essere concordate dal datore di lavoro con le rappresentanze sindacali aziendali oppure, in mancanza di queste, con la commissione interna. In difetto di accordo, su istanza del datore di lavoro, provvede l’Ispettorato del lavoro.��Contro i provvedimenti dell’Ispettorato del lavoro di cui al precedente comma, il datore di lavoro, le rappresentanze sindacali aziendali o, in mancanza di queste, la commissione interna, oppure i sindacati dei lavoratori di cui al successivo articolo 19 possono ricorrere, entro 30 giorni dalla comunicazione del provvedimento, al Ministro per il lavoro e la previdenza sociale»

Questioni:���- Non ricadono nella norma i controlli «spersonalizzati»�(ad es., metal detector)��- Visite «personali»: concernono anche gli «effetti» personali (come borse o zaini; armadietto personale)?��- Cosa significa «selezione automatica»?���N.B.: l’ispezione personale può essere sempre rifiutata dalla persona, salve però le possibili conseguenze disciplinari

L’oggetto del controllo

Le condizioni di salute��Art. 5 (Accertamenti sanitari)��«Sono vietati accertamenti da parte del datore di lavoro sulla idoneità e sulla infermità per malattia o infortunio �del lavoratore dipendente.��Il controllo delle assenze per infermità può essere effettuato soltanto attraverso i servizi ispettivi degli istituti previdenziali competenti, i quali sono tenuti a compierlo quando il datore di lavoro lo richieda.��Il datore di lavoro ha la facoltà di far controllare l’idoneità fisica del lavoratore da parte di enti pubblici ed istituti specializzati di diritto pubblico»

Dunque, controlli sanitari ammessi solo:���- per verificare il diritto alla sospensione �del rapporto di lavoro (art. 2110 c.c.)��- per verificare in maniera imparziale�l’idoneità psico-fisica alle mansioni (anche a tutela del soggetto)�(oggi, cfr. artt. 40-41, d.lgs. n. 81/2008)

Le opinioni del prestatore di lavoro:� indifferenza di principio��Art. 8 (Divieto di indagini sulle opinioni)��«E’ fatto divieto al datore di lavoro, ai fini dell’assunzione, come nel corso dello svolgimento del rapporto di lavoro, di effettuare indagini, anche a mezzo di terzi, sulle opinioni politiche, religiose o sindacali del lavoratore, nonché su fatti non rilevanti ai fini della valutazione dell’attitudine professionale del lavoratore»�

Art. 10, d.lgs. n. 276/2003

Fanno eccezione gli enti di tendenza��Art. 5, d.lgs. 9 luglio 2003, n. 216�Attuazione della direttiva 2000/78/CE per la parità di trattamento in materia di occupazione e di condizioni di lavoro��«3. Nel rispetto dei princìpi di proporzionalità e ragionevolezza e purché la finalità sia legittima, nell’àmbito del rapporto di lavoro o dell’esercizio dell’attività di impresa, non costituiscono atti di discriminazione ai sensi dell’articolo 2 quelle differenze di trattamento dovute a caratteristiche connesse alla religione, alle convinzioni personali, all’handicap, all’età o all’orientamento sessuale di una persona, qualora, per la natura dell’attività lavorativa o per il contesto in cui essa viene espletata, si tratti di caratteristiche che costituiscono un requisito essenziale e determinante ai fini dello svolgimento dell’attività medesima»