فن صياغة العقود
الباحث القانوني
أسامة يس
العقد
هو ارتباط الإيجاب الصادر من أحد المتعاقدين بقبول الآخر وتوافقهما على وجـه يثبت أثره في المعقود عليه، ويترتب عليه التزام كل منهما بما وجب عليه للآخر.
ويجوز أن تتطابق اكثر من إرادتين على أحداث الأثر القانوني.
المادة 125 ق. المعاملات المدنية
الإيجاب والقبول كل تعبير عن الإرادة يستعمل لإنشاء العقد وما صدر أولاً فهو إيجاب والثاني قبول.
المادة 131 ق. المعاملات المدنية
ينعقد العقد بمجرد ارتباط الإيجاب بالقبول مع مراعاة ما قد يقرره القانون من أوضاع معينة لانعقاده.
المادة 130 معاملات مدنية.
التعبير عن الإرادة يكون باللفظ أو الكتابة ويجوز أن يكونا بصيغة الماضي كما يكونان بصيغة المضارع أو الأمر إذا أريد بهما الحال أو بالإشارة المعهودة عرفاً ولو من غير الأخرس أو بالمبادلة الفعلية الدالة على التراضي أو باتخاذ أي مسلك آخر لا تدع ظروف الحال شكا في دلالته على التراضي.
المادة 132 معاملات مدنية.
الأركان اللازمة لانعقاد العقد هي :
أ.أن يتم تراضي طرفي العقد على العناصر الأساسية.
ب. أن يكون محل العقد شيئاً ممكناً ومعينا أو قابلاً للتعيين وجائزاً التعامل فيه.
ج. أن يكون للالتزامات الناشئة عن العقد سبب مشروع.
المادة 129 معاملات مدنية.
الصياغة لغة:
جاء في المعجم الوسيط أن الصياغة تعني لغةً الصناعة، وهي مصدر «صاغ» يصوغ صياغة، وصاغ الشيء أي حسنه وهيأه على مثال مستقيم، وصاغ لكلام أي حسنه وجوده، يقال: كلامٌ حسنُ الصِّيَاغَةِ : أي جَيِّدٌ مُحْكَمٌ، ويُسمى عمل
الحلي وصناعتها من ذهب وفضة ونحوهما بالصِّيَاغَةُ لأن الصائغ يُعنى بتزيينهما وتجويدهما
صياغة العقد:
"الوسيلة أو الأداة التي يتم بموجبها التعبير عن الأفكار ونقلها من حيز الذهن إلى حيز الواقع عبر الأدوات الفنية الملائمة".
يمر العقد بأربع مراحل رئيسية:
مرحلة إعداد العقد
مرحلة تنظيم العقد
مرحلة صياغة العقد
1
2
3
4
مرحلة مراجعة العقد وتقويمه
الحد الأدنى من المعلومات لا بد من توافرها لدى متولي الصياغة قبل شروعه في صياغة العقد :
المرحلة الأولى:
مرحلة إعداد العقد
• نوع العقد (العقود المُسماة وغير المُسماة؛ العقود الجزئية؛ أشباه العقود، محضر الاجتماع، مذكرة التفاهم، إعلان المبادئ، بروتوكول التعاون، الشروط النموذجية، تبادل الرسائل، العقد الالكتروني)
• ما الغرض من التعاقد؟ التمييز بين الغرض من التعاقد والسبب للتعاقد.
• التعاقد عن طريق وكيل (التأكد من نطاق الوكالة) القيمة مقابل المنفعة التكاليف مقابل الفائدة)
• ما نوع العقد الأنسب للغرض من التعاقد؟ أنواع العقود من جهة محل العقد الأعمال؛ السلع؛ الخدمات؛ العقارات من المتعاقد؟
•
الأهلية للتعاقد والصلاحية للتعاقد.
الاتفاقات السابقة على التعاقد:
قراءة كافة المراسلات والمكاتبات( خطوط عريضة/ خطابات نوايا/ مذكرات تفاهم/ دعوة للتعاقد) سواء كانت ورقية أو الكترونية.
النماذج ذات الصلة بالتعاقد.
التراخيص والموافقات اللازمة لتنفيذ العقد.
المرحلة الثانية:
مرحلة تنظيم العقد
الإطار الشكلي للعقد
تقول "منتو" إن أفضل طريقة للكتابة هي أن يتم تجميع الأفكار في شكل هرمي تحت موضوع واحد عام أو فكرة رئيسة. وبموجب هذا التنظيم الهرمي، يمكنك البدء بتوضيح الموضوع الرئيس ثم تفسيره، ثم تناول الأفكار الفرعية. وترتبط كل فكرة في كل مستوى بعلاقة رأسية وعلاقة أفقية مع باقي الأفكار في الوثيقة. فمن جهة، ينبغي أن تكون الفكرة التي تتناولها مرتبطة رأسيا بالسياق الذي سبقها والذي يليها. ومن جهة أخرى، ينبغي أن تكون مرتبطة أفقيا بالأفكار الموجودة معها في نفس المستوى.
تتكون بنود العقد من ثلاث (3) مجموعات:
1- بنود إثبات صحة العقد.
2. التزامات الأطراف.
3- الشروط العامة.
المجموعة الأولى
بنود إثبات صحة العقد
- التراضي
- محل العقد
المقابل الثمن (السبب)
المجموعة الثانية
التزامات الأطراف
الإقرارات والتعهدات
- الضمانات ( الاستبدال) "من حيث الأصل لا يتم فسخ العقد"
- الشروط الجوهرية
المجموعة الثالثة: الشروط العامة
تعنى بتنظيم العقد نفسه: مادة للتعريفات- الإخطارات، القانون واجب التطبيق، المحكمة المختصة، تسوية المنازعات، نسخ العقد.
يتم تجميعها مسبقًا.
المرحلة الثالثة:
مرحلة صياغة العقد
المرحلة الرابعة:
المراجعة والتقييم
تقمص الأدوار
أخطاء شائعة في صياغة العقود
1- كتابة "عقد اتفاق" كعنوان للعقد. والواقع أن العقد مغاير للاتفاق، فإما أن يكون الأمر عقداً وإما أن يكون اتفاقاً. هذا مع مراعاة أن كل عقد اتفاق وليس كل اتفاق عقد.
2- اتخاذ عنوان خاطئ للعقد لا يتفق مع طبيعته القانونية أو أنه غير مطابق لموضوعه أو محله تكييف العقد أو توصيفه بالمغايرة لطبيعته المشتقة من بنوده).
3-. عدم التطابق بين قيمة العقد في أرقامه مع قيمته المدونة كتابة.
4- عدم صياغة شرط التحكيم بدقة، أو إغفال تحديد مكان التحكيم أو القانون واجب التطبيق في حال نشوء نزاع بين الأطراف بسبب العقد.
5- عدم تحديد الأثار المترتبة في حال وجود قوة قاهرة، أو ظرف طارئ،أو صعوبات في التنفيذ.
6- عدم الدقة في التحقق من صفة أطراف العقد وسند صلاحية التوقيع عليه. .
7- إغفال الإشارة إلى مرفقات العقد ومستنداته، أو عدم الدقة في الإشارة إليها. عدم تحديد النطاق الزماني للعقد (مدة سريانه).
8- عدم الحرص على تحديد قيمة عملة الوفاء (يورو - استرليني - دولار )، وما الحكم في حال تذبذب قيمة العملة لاسيما في العقود طويلة الأجل؟
مراجع:
اعتمد هذا الباوربوينت على المراجع الآتية:
المحاضرة القيمة للأستاذ الاستشاري: محمود صبرة وعنوانها: صياغة العقود وأثر ذلك في كسب الدعاوى
رابط المحاضرة: https://www.youtube.com/watch?v=iZje2_GaySo
المذكرة الإيضاحية لقانون المعاملات المدنية الإماراتي.
ورقة أسس وفن الصياغة العقدية للأستاذ الدكتور/ أسامة بدر.
ماهية الصياغة التشريعية ومقومات جودتها للأستاذ الدكتور/ خالد جمال أحمد حسن.
حيث يملك الكل فعل ما يشاءون، لا يملك أحد فعل ما يشاء، وحيث لا سيد فالكل سيد، وحيث الكل سيد فالكل عبيد
الفيلسوف الفرنسي ” بسويه “