�Reforma al Código de Aguas por la Ley 21.435�Colegio de Abogados de Chile�Abril 2022�

Características generales de la Reforma

• Prolongada tramitación legislativa (moción presentada en marzo de 2011 y primera indicación sustitutiva presentada en Octubre de 2014)

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• Creciente constatación de efectos de cambio climático y sequia

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• Cambio de escenario político general entre la fecha de inicio de la discusión y la fecha de aprobación

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• Ultima fase de su tramitación inmersa en el contexto de la discusión constitucional

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Características generales de la Reforma

• Se trata de una reforma “tectónica” o “copernicana”, cualitativa y cuantitativamente

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• Se complementa con otras discusiones y anteproyectos de discusiones legislativas importantes sobre la materia

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• Junto a elementos “tectónicos”, introduce una serie de ajustes, clarificaciones y mejoras técnicas muy importantes

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• Fue aprobada finalmente con apoyo político transversal y unánime

Derecho de aprovechamiento

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• Se reafirma su carácter de derecho real, aunque se elimina facultad de disposición consagrada por ley actual y se cambia nomenclatura de dueño a titular (cambio mas cosmético que real).

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• Se agrega el concepto de “interés público” como requisito de procedencia para constitución de derechos o ejercicio de las potestades publicas para limitar el ejercicio de los mismos.

Derecho de aprovechamiento

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• Se define “interés público” como conjunto de accione destinadas a:
• Resguardar el consumo humano y el saneamiento, la preservación ecosistémica, la disponibilidad de las aguas, la sustentabilidad acuífera; y
• En general, a promover un equilibrio entre eficiencia y seguridad en los usos productivos de las aguas.

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Derecho de aprovechamiento

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• Se establecen formalmente prohibiciones para la constitución de derechos o se amplían las existentes:
• Glaciares.
• Zonas que alimenten áreas de vegas, pajonales y bofedales, del norte.
• Áreas declaradas bajo protección oficial para la protección de la biodiversidad (parques nacionales, reserva nacional, reserva de regiones vírgenes, monumento natural, santuario de la naturaleza, humedales de importancia internacional).

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Derecho de aprovechamiento

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• Se establece priorización entre distintos tipos de uso, prevaleciendo siempre consumo humano, saneamiento y uso de subsistencia, tanto en otorgamiento como limitación a su ejercicio y teórico equilibrio entre fines de preservación y fines productivos.

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• Limitación temporal: concesión por 30 años (o menos que se justifique un plazo mas corto), prorrogable por el solo ministerio de la ley y sucesiva e indefinidamente, a menos que DGA acredite no uso efectivo al tiempo de su expiración o afectación a sustentabilidad de la fuente, pudiendo además el titular solicitar anticipadamente la prórroga.

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Derecho de aprovechamiento

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• Derechos antiguos y nuevos quedan sujetos a una causal de extinción por falta de uso efectivo de las aguas por 5 (consuntivos) o 10 (no consuntivos) años, desde su primera inclusión en nómina de patentes.

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• Se establecen varias causales de suspensión de plazos de extinción:
• Plazos de permisos de obras tramitados ante DGA o DOH.
• Plazos de traslados o cambios de punto de captación, en casos excepcionales.
• Plazos de otros RCA, ordenes judiciales de paralización u otros permisos requeridos, por un máximo de 4 años, debiendo acreditarse diligencia en desarrollo de obras.
• Afectación por causales de fuerza mayor acreditadas.

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Derecho de aprovechamiento

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• Después de cierta discusión, se mantiene en general la posibilidad de cambio de uso (salvo casos excepcionales, como aquellos otorgados para fines de agua reservada), quedando sujeto el mismo solo a deberes de información.

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• Sin embargo, cambio de uso puede gatillar ejercicio de atribuciones de redistribución o reducción temporal por parte de la DGA, en caso de afectación a acuífero o fuente superficial.

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Derecho de aprovechamiento

Aguas del minero:

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• Establece deber de información dentro de un plazo desde el hallazgo para su registro, como requisito habilitante para su aprovechamiento.

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• Se limita aprovechamiento solo a la explotación minera, excluyendo la exploración y beneficio.

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• Se establece prohibición de poner en peligro la sustentabilidad del acuífero, lo que debe acreditarse mediante informe de la DGA.

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• Se consagra posibilidad de limitación de uso en caso de grave afectación al acuífero o a derechos de terceros.

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Derechos de aprovechamiento

Se establece figura de derechos in-situ o no extractivos:

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• No requieren su extracción y tienen fines de conservación ambiental o desarrollo de un proyecto de turismo sustentable, recreacional o deportivo y están exentos de pago de patentes, en la medida que se cumplan plazos de desarrollo de proyectos que se establecerán.

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• Se pueden conceder estos derechos en áreas de protección oficial par la protección de la biodiversidad si DGA acredita que la no extracción beneficia dicha área o MMA declara zona protegida.

Derechos de aprovechamiento

Se establece figura de derechos in-situ o no extractivos:

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• Puede solicitarse aprobación de cambio de uso a extractivo previo pago de monto determinado sobre patentes que se habrían devengado mas recargos.

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• Para cambio de uso de aquellos constituidos en áreas de protección se requiere desafectación.

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• En general, derechos existentes pueden cambiar a una modalidad no extractiva para quedar exentos del pago de patentes, previa autorización de la DGA.

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Derecho humano al agua y saneamiento

Reservas:

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• Se amplia potestad del Presidente de la Republica para constituir reservas de aguas superficiales o subterráneas disponibles para funciones de subsistencia y de preservación ecosistémica.

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• DGA puede constituir sobre aguas reservadas derechos de aprovechamiento para los usos de la función de subsistencia.

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• Aguas reservadas se pueden entregar a empresas sanitarias para garantizar el consumo humano y saneamiento (a costo cero para efectos tarifarios).

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Derecho humano al agua y saneamiento

Reservas:

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• Derechos sobre aguas reservadas se extinguirán por resolución de la DGA, además de las causales generales, por uso para un fin diverso que el establecido o cesión a cualquier título.

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• Excepcionalmente y, por razones interés nacional, Presidente pude disponer la denegación total o parcial de DAA consuntivo o no consuntivos.

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Derecho humano al agua y saneamiento

Facultades Presdenciales especiales:

• Excepcionalmente el Presidente puede constituir derechos, aunque no haya disponibilidad, en virtud del interés público para satisfacer fines de subsistencia con informe previo favorable de la DGA (no se pueden aplicar las otras normas del CA o no han sido efectivas).

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• Presidente, previo informe de la DGA, puede constituir directamente derechos, sin sujeción a procedimiento establecido, para fines domésticos de subsistencia o conservación del recurso.

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• Presidente puede constituir directamente derechos por circunstancias excepcionales y fundado en interés general caso de solicitudes en situación de remate.

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Derecho humano al agua y saneamiento

Servicios sanitarios rurales y pueblos indígenas:

• Servicios sanitarios rurales pueden cavar en el suelo de la organización, de uno de los integrantes o del Estado un pozo para usar aguas subterráneas para el consumo humano, sin requerir derechos.

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• Autorización transitoria de solicitudes de nuevos derechos hasta 12 litros por segundo y posibilidad de afectación de área de protección de terceros por solicitudes de estos servicios.

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• Exención de patentes por no uso para asociaciones de agua potable rural o empresas de servicios públicos sanitarios en área de concesión y pueblos indígenas.

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• No se aplica causal de caducidad por falta de inscripción de DAA a servicios sanitarios rurales y pueblos indígenas.

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• No aplica plazo para iniciar procedimientos de regularización respecto a pueblos indígenas.

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Derecho humano al agua y saneamiento

Otras medidas:

• Posibilidad de extraer aguas de vertientes de las nacientes cordilleranas o cualquier recarga natural que aflore superficialmente solo para satisfacer el consumo humano y usos domésticos de subsistencia

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• Excepcionalmente MOP puede expropiar DAA para satisfacer menesteres domésticos y deja al expropiado el agua necesaria para satisfacer sus usos domésticos de subsistencia.

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• No se aplica el remate (dos o más solicitudes sobre mismas aguas y no hay recurso suficiente) para usos de la función de subsistencia o saneamiento.

Nuevas funciones de la DGA

Distribución de aguas en general:

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• Distribución de aguas superficiales conforme a derechos existentes sigue siendo primariamente de cargo de las Juntas de Vigilancia.

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• Sin embargo, se establecen, en términos muy amplios, nuevas atribuciones de DGA para garantizar cumplimiento de reglas de distribución, en zonas donde estas no existan o cuando existan conflictos entre 2 o mas que tengan jurisdicción en la cuenca.

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Nuevas funciones de la DGA

Declaración de zona de escasez hídrica:

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• Presidente puede declarar zona de escasez hídrica por sequía severa por 1 año prorrogable previo informe de la DGA.

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• DGA puede exigir a Junta de Vigilancia acuerdo de redistribución entre usuarios, que será exigible a todos ellos, asegurando que prevalezca los fines de subsistencia.

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• DGA puede autorizar extracciones de aguas para fines de subsistencia sin necesidad de constituir DAA, sujetarse a procedimientos o aplicar reglas de caudal ecológico.

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• Decisiones destinadas a garantizar uso prioritario no genera obligación de indemnizar perjuicios.

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Aguas subterráneas

• Definición de acuífero y SHAC.

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• Prohibición de exploración aguas subterráneas básicamente en los mismos lugares en que se prohíbe su explotación: zonas que alimenten áreas de vegas, pajonales y bofedales y zonas en sectores que alimenten humedales.

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• Reglas sobre explotación fijadas por la DGA deben tender al aprovechamiento sustentable del acuífero.

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• Ampliación de facultades de policía y vigilancia de la DGA respecto de actos u obras que puedan menoscabar la disponibilidad o calidad de aguas subterráneas.

Aguas subterráneas

Reducción temporal de ejercicio de derechos:

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• Se amplían las causales de procedencia, considerándose no solo afectación a derechos sino que además a “degradación del acuífero que afecte su sustentabilidad.”

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• Se establece como un imperativo y no como facultad para la DGA en este último caso.

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• Se especifica que causal de degradación se acredita con la simple descenso sostenido y abrupto del nivel freático.

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• Se establece indisponibilidad del mecanismo para los usuarios.

Aguas subterráneas

Zona de prohibición para nuevas explotaciones:

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• Énfasis en formación de comunidades de aguas subterráneas, estableciendo un plazo de 1 año para organizarse, so pena de impedimento para obtener aprobaciones de cambios de punto de captación a los que no participan.

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• Dado su origen legal, se establece prohibición de cuestionar su existencia en sede judicial.

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• Restricciones o posibilidad de denegación de solicitudes de cambios de punto de captación en caso de riesgos de sustentabilidad o aquellos que tengan litigios pendientes por extracción ilegal.

Aguas subterráneas

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Área de restricción:

• Se amplia causal de “riesgo de disminución” a “riesgo de sustentabilidad”.

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• Se aplican íntegramente todas las restricciones y limitaciones para obtener cambio de punto de captación que operan en caso de declaración de zona de prohibición.

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• Atribución de limitación prudencial de o dejar sin efecto DAA provisionales por parte de la DGA se extiende a casos de afectación temporal a la sustentabilidad de del acuífero y eliminación de posibilidad de transformación de definitivos.

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• Imperativo de declarar zona de prohibición en caso que se comprometa disponibilidad, considerando derechos definitivos y provisionales, estando obligada además a reevaluar cada 5 años.

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Aguas subterráneas

Normas sobre recarga artificial:

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• Se relaja el requisito de aprobación por parte de la DGA, que aplica solo a casos de trasvase o a casos en que no se pretende aumentar disponibilidad, quedando en los demás casos, sujeto a un informe sobre calidad y afectación a consumo humano.

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• Recarga de aguas lluvias se considera recarga natural y no requiere informe de la DGA.

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• Posibilidad de titular de derechos cuyo caudal se utiliza para la recarga de pedir autorización para su ejercicio sobre las aguas recargadas, considerando perdidas, criterios de sustentabilidad y afectación a derechos de terceros, en carácter definitivo (no provisional).

Caudal mínimo ecológico

• Se establece que en determinación de caudal ecológico debe considerarse condiciones naturales de fuente superficial.

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• Consagra agrega atribución de la DGA de establecer un caudal ecológico mínimo respecto de derechos existentes en áreas declaradas bajo protección oficial de la biodiversidad y del Presidente (hasta 40% del CMA) en casos calificados.

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• Se regula expresamente posibilidad de que la DGA establezca esta restricción respecto de derechos constituidos, en caso de traslados del ejercicio.

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• Se establece expresamente que pronunciamientos de DGA respecto de caudal ecológico no pueden ser invocados contra ella en el marco de evaluaciones en el SEIA.

Patente por no utilización

• Se establece duplicación del factor multiplicador para calcular patentes cada 5 años, en forma indefinida, a partir del año 15 desde el inicio del cobro.

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• Plazo de no utilización, para efectos del calculo del cobro, es retroactivo: Rigen desde el 1 de enero de 2006 salvo que los DAA se constituyan, autoricen o reconozcan después.

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• Se eliminan distinciones existentes relativas a caudales y ubicación geográfica para cálculo de patentes.

Patente por no utilización

• Se define expresamente que se entiende por obras de capación y restitución, en base a un criterio de substancia, aplicando jurisprudencia judicial y administrativa.

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• Se reconfiguran las exenciones, estableciéndose las siguientes nuevas:

• DAA inscrito a nombre de comité u asociación de agua potable rural o de servicios sanitarios rurales.
• Comunidades agrícolas.
• DAA para fines no extractivos.
• DAA cuyos titulares sean indígenas o comunidades indígenas.

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Pueblos indígenas

• Deber del Estado de velar por la integridad entre tierra y agua en territorio indígena y protegerá las aguas de las comunidades indígenas.

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• Exención de patentes por no uso si titulares son indígenas o comunidades indígenas.

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• No se les aplica causal de caducidad del artículo segundo de las disposiciones transitorias.

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• No se suspende el ejercicio de los DAA consuntivos permanentes y continuos, otorgados con posterioridad a la declaración de cuenca agotada.

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Planes estratégicos de recursos hídricos en cuencas

• Cada cuenca debe tener uno, que debe ser es público.

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• Buscan propiciar seguridad hídrica en contexto de cambio climático.

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• Se debe actualizar cada 10 años, como máximo.

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• Mecanismo debe relacionarse con concepto de “interés público”.

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Modificaciones a actuales artículo transitorios

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• Reunidos los antecedentes DGA debe consultar a organización de usuarios sobre características y su antigüedad.

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• No se remiten los antecedentes al Juzgado Civil.

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• DGA emite informe técnico y resolución que reconoce DAA, señalando sus características o denegando.

Articulo 2° transitorio, relativo de DAA no inscritos:

Modificaciones a actuales artículo transitorios

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• La solicitud se presenta ante la DGA, remite antecedentes ante SAG para que informe.

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• Regularización se decreta mediante resolución de la DGA

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• Si SAG determine DAA mediante resolución publicada en DA e inscrita en CBR, los propietarios pueden inscribir sus DAA con la sola presentación del dominio del inmueble dentro de 2 años de publicada la ley.

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• Si vence dicho plazo se debe realizar el nuevo procedimiento.

Articulo 5° transitorio, relativo de DAA derivados del proceso de reforma agraria:

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Disposiciones transitorias de la reforma

Reglas aplicables a DAA anteriores a la misma:

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• DAA reconocidos o constituidos antes de la publicación de la nueva ley y usos regularizados por los procedimientos del art 2° o 5° seguirán vigentes.

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• Los DAA constituidos pueden caducar si no se inscriben en el RPA del CBR 18 meses desde la publicación de la ley ( con excepciones).

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• Estarán sujetos a declaración de extinción, al igual que los nuevos DAA, si no se han construido las obras de captación:

-10 años DAA no consuntivos

-5 años DAA consuntivos

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• En su ejercicio, goce y cargas quedan sujetas a disposiciones del CA nuevo.

Disposiciones transitorias de la Reforma

Reglas aplicables a DAA no regularizados:

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• Procedimientos de regularización solo se pueden iniciar dentro de 5 años contados desde la publicación de esta ley.

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• Después de los 5 años no serán admitidas excepto las solicitudes formuladas por indígenas o comunidades indígenas.

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• Los titulares de las solicitudes ya presentadas pueden someterse voluntariamente a nuevo procedimiento.

Disposiciones transitorias de la reforma

Declaración de cuenca agotada:

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• DGA puede suspender los DAA consuntivos permanentes y continuos, otorgados con posterioridad a la declaración de cuenca agotada, con ciertas excepciones.

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Ajustes y mejoras técnicas introducidas

• Confirmación de la obligación del juez de constituir provisionalmente servidumbres.

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• Tramitación electrónica y control de admisibilidad de solicitudes, simplificación de publicaciones y definición de legitimidad activa para oposiciones.

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• Perfeccionamiento de mecanismos para aplicar regla de prorrateo de abastecimiento en casos de escasez hídrica, con mayor intervención de la autoridad.

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• Mecanismos para incentivar inscripción de derechos y evitar subterfugios para evitar pago de patentes.

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• Normas para reducir riesgo de dobles inscripciones o inscripciones de papel.

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Ajustes y mejoras técnicas introducidas

• Mecanismo de ajuste entre derechos de aprovechamiento y obras.

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• Establecimiento de figura de expertos externos para la revisión requerida para aprobación de proyectos de obras.

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Principales críticas a la Reforma

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• Poco respaldo de análisis económico duro respecto a la viabilidad, fortalezas y debilidades de las “modificaciones tectónicas” que se están introduciendo.
• Poca claridad acerca de la posibilidad real que tiene la autoridad para administrar las muchas y vitales nuevas funciones que se le entregan y recursos para ello.
• Desaprovechamiento de oportunidad para adopción de medidas de mitigación de efectos de cambio climático y sequia en el corto y mediano plazo.
• Complejidad legal y social de las exigencias de regularización de derechos antiguos.

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¡Gracias por su paciencia!