Università degli Studi di Pavia�Dipartimento di Giurisprudenza�Corso di diritto europeo e comparato del lavoro���La direttiva n. 1999/70�sul lavoro a tempo determinato���Marco Ferraresi�Professore ordinario di diritto del lavoro�marco.ferraresi@unipv.it�http://iusetlabor.blogspot.com

Genesi della direttiva:���- l’esigenza di armonizzazione comunitaria del lavoro a termine�è alla base di progetti di direttiva risalenti nel tempo��- si tratta di un istituto di crescente importanza concorrenziale per le imprese europee, e di delicata rilevanza per i lavoratori, ma molto variamente disciplinato dagli Stati

(segue)��- la Commissione consulta le parti sociali di livello europeo sulla possibilità di stipulare un accordo in materia,�in base alle norme sul dialogo sociale (oggi, artt. 154-155 TFUE)��- un accordo è raggiunto tra UNICE e CEEP, da un lato, e CES, dall’altro, il 18.3.1999, Accordo quadro sul lavoro �a tempo determinato��- esso è recepito nella direttiva n. 1999/70 del 28.6.1999, �“relativa all'accordo quadro CES, UNICE e CEEP sul lavoro �a tempo determinato”, in cui l’accordo figura come allegato

Notazioni generali:���- nonostante si tratti di una regolamentazione da lungo attesa,�essa affronta aspetti minimali del contratto a termine �(salvi gli sviluppi interpretativi della Corte UE)��- vi sono poi disposizioni non prescrittive, ma esortative�

I “considerando” della direttiva fissano il contesto normativo generale in cui si inserisce e le finalità:���- n. 3: «miglioramento delle condizioni di vita e di lavoro»��- n. 14: la direttiva si limita a fissare “principi generali” e “requisiti minimi”, in particolare la “non discriminazione” e la “prevenzione degli abusi derivanti dall’utilizzo di una successione di contratti o di rapporti di lavoro a tempo determinato”

Preambolo e considerazioni generali dell’accordo:���- il contratto a tempo indeterminato è la “forma comune”�dei rapporti di lavoro: un ausilio ermeneutico per le Corti��- “considerando che più della metà dei lavoratori a tempo determinato nell’UE sono donne”

L’articolato vero e proprio della direttiva è limitato:���- art. 1: a conferire la vincolatività �propria dell’atto comunitario all’accordo collettivo��- art. 2.1: “gli Stati membri devono prendere tutte le disposizioni necessarie per essere sempre in grado di garantire i risultati prescritti dalla presente direttiva” (v. infra)

��La direttiva è stata trasposta nel nostro ordinamento:���- con il d.lgs. n. 368/2001 (che ha abrogato la l. n. 230/1962)��- da ultimo, cfr. «jobs act» (d.lgs. n. 81/2015), �«decreto dignità» (d.l. n. 87/2018, conv. dalla l. n. 96/2018),�«decreto lavoro» (d.l. n. 48/2023, conv. dalla l. n. 85/2023)��

Campo d’applicazione (clausola 2)��«1. Il presente accordo si applica ai lavoratori a tempo determinato con un contratto di assunzione o un rapporto di lavoro disciplinato dalla legge, dai contratti collettivi o dalla prassi in vigore di ciascuno Stato membro.��2. Gli Stati membri, previa consultazione delle parti sociali e/o le parti sociali stesse possono decidere che il presente accordo non si applichi ai:�a) rapporti di formazione professionale iniziale e di apprendistato;�b) contratti e rapporti di lavoro definiti nel quadro di un programma specifico di formazione, inserimento e riqualificazione professionale pubblico o che usufruisca di contributi pubblici»���Legittima l’esclusione dei LSU italiani, per percettori�di ammortizzatori sociali (C-157/11, Sibilio)

Definizioni (clausola 3)��«1. Ai fini del presente accordo, il termine «lavoratore a tempo determinato» indica una persona con un contratto o un rapporto di lavoro definiti direttamente fra il datore di lavoro e il lavoratore e il cui termine è determinato da condizioni oggettive, quali il raggiungimento di una certa data, il completamento di un compito specifico o il verificarsi di un evento specifico»���- “Direttamente”: dunque, la direttiva non si applica al lavoro interinale��- Preambolo accordo: “Il presente accordo si applica ai lavoratori a tempo determinato, ad eccezione di quelli messi a disposizione di un’azienda utilizzatrice da parte di un’agenzia di lavoro interinale. E’ intenzione delle parti considerare la necessità di un analogo�accordo relativo al lavoro interinale”��- Direttiva 2008/104 e C-290/12, Della Rocca

Principio di non discriminazione (clausola 4)���- Per la Corte UE (cfr. ad es. C-444/09, Gavieiro) è un principio fondamentale, derivante dai più generali principi comunitari di non discriminazione, ed è direttamente applicabile anche nei �rapporti interprivati (efficacia verticale e orizzontale)��- Le eccezioni sono dunque strette �e condizionate ai limiti già considerati

Principio di non discriminazione (clausola 4) �«1. Per quanto riguarda le condizioni di impiego, i lavoratori a tempo determinato non possono essere trattati in modo meno favorevole dei lavoratori a tempo indeterminato comparabili per il solo fatto di avere un contratto o rapporto di lavoro a tempo determinato, a meno che non sussistano ragioni oggettive»��“Condizioni di impiego”:�- ogni aspetto del rapporto, anche nella fase estintiva�(cfr. C-361/12, Carratù)�- anche la retribuzione, perché:�a) il principio di non discriminazione �sarebbe altrimenti notevolmente compresso�b) l’esclusione della competenza UE attiene solo alla�diretta fissazione dei livelli retributivi �(cfr. C-307/05, Del Cerro Alonso)

Il parametro per la valutazione della (non) discriminazione�è il lavoratore comparabile:��Cl. 3.2., Definizioni�«Ai fini del presente accordo, il termine «lavoratore a tempo indeterminato comparabile» indica un lavoratore con un contratto o un rapporto di lavoro di durata indeterminata appartenente allo stesso stabilimento e addetto a lavoro/occupazione identico o simile, tenuto conto delle qualifiche/competenze.��In assenza di un lavoratore a tempo indeterminato comparabile nello stesso stabilimento, il raffronto si dovrà fare in riferimento al contratto collettivo applicabile o, in mancanza di quest’ultimo, in conformità con la legge, i contratti collettivi o le prassi nazionali»

Una applicazione frequente: gli scatti di anzianità,�su cui cfr. la cl. 4.4.:��«I criteri del periodo di anzianità di servizio relativi a particolari condizioni di lavoro dovranno essere gli stessi sia per i�lavoratori a tempo determinato sia per quelli a tempo indeterminato, eccetto quando criteri diversi in materia di�periodo di anzianità siano giustificati da motivazioni oggettive»�

Sempre sulla non discriminazione, cl. 4:��«2. Se del caso, si applicherà il principio del pro rata temporis.��3. Le disposizioni per l’applicazione di questa clausola saranno definite dagli Stati membri, previa consultazione delle�parti sociali e/o dalle parti sociali stesse, viste le norme comunitarie e nazionali, i contratti collettivi �e la prassi nazionali»

Cfr. art. 25, d.lgs. n. 81/2015��«1. Al lavoratore a tempo determinato spetta il trattamento economico e normativo in atto nell’impresa per i lavoratori con contratto a tempo indeterminato comparabili, intendendosi per tali quelli inquadrati nello stesso livello in forza dei criteri di classificazione stabiliti dalla contrattazione collettiva, ed in proporzione al periodo lavorativo prestato, sempre che non sia obiettivamente incompatibile con la natura del contratto a tempo determinato.�2. Nel caso di inosservanza degli obblighi di cui al comma 1, il datore di lavoro è punito con la sanzione amministrativa da 25,82 euro a 154,94 euro. Se l’inosservanza si riferisce a più di cinque lavoratori, si applica la sanzione amministrativa �da 154,94 euro a 1.032,91 euro»

In coerenza con la cl. 4:��Informazione e consultazione (clausola 7)�«1. I lavoratori a tempo determinato devono essere presi in considerazione in sede di calcolo della soglia oltre la quale, ai�sensi delle disposizioni nazionali, possono costituirsi gli organi di rappresentanza dei lavoratori nelle imprese previsti�dalle normative comunitarie e nazionali.��2. Le normative per l’applicazione della clausola 7.1 vengono definite dagli Stati membri previa consultazione delle parti�sociali e/o dalle parti sociali stesse ai sensi delle leggi, dei contratti collettivi e della prassi nazionali, �vista anche la clausola 4.1.»

Cfr. art. 27, d.lgs. n. 81/2015��«1. Salvo che sia diversamente disposto, ai fini dell’applicazione di qualsiasi disciplina di fonte legale o contrattuale per la quale sia rilevante il computo dei dipendenti del datore di lavoro, si tiene conto del numero medio mensile di lavoratori a tempo determinato, compresi i dirigenti, impiegati negli ultimi due anni, sulla base dell’effettiva durata dei loro rapporti di lavoro»

Lo scopo di prevenzione di abusi nella reiterazione�di contratti a tempo determinato��Misure di prevenzione degli abusi (clausola 5)�«1. Per prevenire gli abusi derivanti dall’utilizzo di una successione di contratti o rapporti di lavoro a tempo determinato, gli Stati membri, previa consultazione delle parti sociali a norma delle leggi, dei contratti collettivi e della prassi nazionali, e/o le parti sociali stesse, dovranno introdurre, in assenza di norme equivalenti per la prevenzione degli abusi e in un modo che tenga conto delle esigenze di settori e/o categorie specifici di lavoratori, una o più misure relative a:�a) ragioni obiettive per la giustificazione del rinnovo �dei suddetti contratti o rapporti;�b) la durata massima totale dei contratti o rapporti di lavoro �a tempo determinato successivi;�c) il numero dei rinnovi dei suddetti contratti o rapporti»��Per la Corte UE, non vi è “gerarchia” tra queste misure.�E’ sufficiente adottarne una

(segue, cl. 5)��«2. Gli Stati membri, previa consultazione delle parti sociali, e/o le parti sociali stesse dovranno, se del caso, stabilire a�quali condizioni i contratti e i rapporti di lavoro a tempo determinato:�a) devono essere considerati «successivi»;�b) devono essere ritenuti contratti o rapporti a tempo indeterminato»

Per la Corte UE:��- il limite delle ragioni oggettive �non si riferisce al primo contratto (C-20/10; C-161/11, Vino)��- in Italia, sino alla l. n. 92/2012, vi era l’obbligo di giustificare il primo contratto, i successivi e anche le proroghe��- la l. n. 92/2012 ha reso acausale il primo contratto��- l’obbligo di giustificazione è stato espunto con il d.l. n. 34/2014

I limiti del d.lgs. n. 81/2015 al contratto a termine�come modif. dal «decreto dignità» e «lavoro»��- 24 mesi, incluse le somministrazioni a termine�- per lo svolgimento di mansioni di pari livello e categoria legale�- massimo 4 proroghe nei 24 mesi�- rispetto degli intervalli tra contratti�- clausola di contingentamento 20% �(con somministrazione a t., 30%)�- giustificazione causale superati 12 mesi di rapporto���Rispetta la condizione cl. 5, lett. a e b (e forse c)�

I “precari” della scuola pubblica (docenti e ATA).�Corte UE C-22/13, Mascolo, e altri:���Contratti a termine legittimi per:��- supplenze brevi (es., malattia)�- supplenze annuali per posti non vacanti (es. congedo sindacale)�- supplenze per posti vacanti in organico�- senza il limite dei 36 mesi

�Per lo Stato italiano:���- le risorse economiche non hanno consentito�la effettuazione regolare di concorsi��- una certa percentuale di contratti a termine nella scuola�è fisiologica in ragione delle variabili esigenze delle classi��- il sistema delle graduatorie consente in ogni caso�di essere assunti in ruolo��

Per la Corte UE:��- i posti vacanti in organico suppongono �una esigenza stabile di assunzione��- le ragioni oggettive devono essere temporanee, concrete, verificabili dal giudice (v. ad es. C-586/10, Kücük)��- non possono essere valutate come esistenti in astratto�dal legislatore (art. 10, c. 4-bis, d.lgs. n. 368/2001)��- non costituiscono norme equivalenti (perché ineffettive)�quelle sul pubblico concorso e le graduatorie��- problemi economici dello Stato non giustificano per sé�un inadempimento alle norme UE�

Art. 10, c. 4-bis, d.lgs. n. 368/2001��“sono altresì esclusi dall’applicazione del presente decreto i contratti a tempo determinato stipulati per il conferimento delle supplenze del personale docente ed ATA, considerata la necessità di garantire la costante erogazione del servizio scolastico ed educativo anche in caso di assenza temporanea del personale docente ed ATA con rapporto di lavoro a tempo indeterminato ed anche determinato”

Corte cost. n. 187/2016 �e l. n. 107/2015 (“Buona scuola”)��- Corte cost. ritiene “sanato” l’illecito nel settore scolastico, essendo garantiti:��a) l’assunzione in ruolo attraverso l’utilizzo delle graduatorie��b) o in alternativa il risarcimento del danno, per il quale�vi è uno specifico stanziamento a carico della finanza pubblica��c) per il futuro, concorsi triennali e il limite dei 36 mesi���Ma «decreto dignità»: tolto nuovamente il limite dei 36 mesi

Gli insegnanti italiani di religione cattolica:�CGUE 13.1.22, C-282/19��- ricorrenti reiteratamente assunti annualmente�(tutti oltre 36 mesi, cinque di essi per oltre 20 anni)��- mancanza di concorsi o di altri strumenti di immissione permanente in ruolo��- ricorso al trib. Napoli, domandando conversione o r.d. ��- il giudice solleva questione pregiudiziale��- il governo italiano ritiene sussistere una ragione oggettiva, cioè la necessità di un 30% di IRC a t.d.: tesi respinta

Art. 2, c. 1, direttiva�“Gli Stati membri devono prendere tutte le disposizioni necessarie per essere sempre in grado di garantire i risultati prescritti dalla presente direttiva”��Per la Corte UE:�- sanzioni proporzionate�- dissuasive�- effettive�- la conversione non è necessitata�- ma il risarcimento deve essere adeguato��(cfr. ad es. C-50/13, Papalia; C-3/10, Affatato;�C-331/17, Sciotto)

In particolare, per valutare:��- la dissuasività e proporzionalità: comparazione con sanzioni�previste per fattispecie interne analoghe��- l’effettività: la prova non deve essere diabolica�o l’accesso al processo difficile���Cfr. di recente C-184/15, Florentina

Con riguardo agli insegnanti di religione:���- la CGUE ritiene che il giudice interno deve utilizzare tutti gli strumenti interni disponibili, interpretati in modo conforme al diritto UE, per conseguire gli obiettivi della direttiva��- Trib. Napoli 25.5.2022 ritiene di non poter convertire i contratti, ma condanna il Miur a un r.d. basato sulle sanzioni previste per i licenziamenti illegittimi nel lavoro privato��- Cass. 18698/2022: conferma l’illegittima reazione,�applicando l’indennità ex art. 32, l. n. 183/2010

Hard e soft law:��Informazione e possibilità di impiego (clausola 6)�«1. I datori di lavoro informano i lavoratori a tempo determinato dei posti vacanti che si rendano disponibili nell’impresa�o stabilimento, in modo da garantire loro le stesse possibilità di ottenere posti duraturi che hanno gli altri lavoratori.�Tali informazioni possono essere fornite sotto forma di annuncio pubblico in un luogo adeguato dell’impresa o dello�stabilimento.�2. Nella misura del possibile, i datori di lavoro dovrebbero agevolare l’accesso dei lavoratori a tempo determinato a�opportunità di formazione adeguate, per aumentarne le qualifiche, promuoverne la carriera e migliorarne la mobilità�occupazionale»

Cfr. art. 24, d.lgs. n. 81/2015, diritti di precedenza��«1. Salvo diversa disposizione dei contratti collettivi, il lavoratore che, nell'esecuzione di uno o più contratti a tempo determinato presso la stessa azienda, ha prestato attività lavorativa per un periodo superiore a sei mesi ha diritto di precedenza nelle assunzioni a tempo indeterminato effettuate dal datore di lavoro entro i successivi dodici mesi con riferimento alle mansioni già espletate in esecuzione dei rapporti a termine»��«3. Il lavoratore assunto a tempo determinato per lo svolgimento di attività stagionali ha diritto di precedenza rispetto a nuove assunzioni a tempo determinato da parte dello stesso datore di lavoro per le medesime attività stagionali»

Clausola 8.3�(clausola di non regresso)��«3. L’applicazione del presente accordo non costituisce un motivo valido per ridurre il livello generale di tutela offerto ai�lavoratori nell’ambito coperto dall'accordo stesso.»��Ratio:�evitare che la direttiva produca un effetto�di arretramento di tutele

Incerta precettività. Per la Corte UE:���- è illegittima la reformatio in peius dovuta �alla mera occasione di trasposizione della direttiva��- è legittima una reformatio in peius, quando lo Stato�persegue un obiettivo sociale distinto (cfr. caso Vino, poste)��- C-98/09, Sorge: la riduzione è illegittima se generale, cioè non limitata a una categoria di prestatori �o a un singolo aspetto del trattamento�