LA TUTELA DELLA CONCORRENZA E CONCESSIONI AMMINISTRATIVE
CAMERA AMMINISTRATIVA DELL’INSUBRIA
27 MAGGIO 2022
Avv. Matteo Barbera
LA NOZIONE GENERALE DI CONCESSIONE
La concessione è un provvedimento con il quale la P.A. fa sorgere nei destinatari nuovi diritti che in precedenza non possedevano.�
Vi possono essere concessioni:�
- traslative, per l'esercizio di pubbliche funzioni (es. concessione a privati di piani di risanamento, con poteri di promuovere l'esproprio o l'occupazione temporanea di immobili);�
- costitutive, che fanno nascere in capo al privato diritti reali o personali su beni pubblici (es. occupazione permanente di area stradale per attività di edicola);�
- di esercizio di una determinata attività che per legge può essere esercitata solo da un numero determinato di soggetti;�
- di attribuzione di uno status (es. cittadinanza).
Il tratto comune: la facoltà di esercitare un’attività imprenditoriale.
In linea generale, la concessione amministrativa comporta usualmente il conferimento da parte di una pubblica amministrazione (concedente) ad un unico soggetto pubblico o privato ovvero ad un ristretto numero di soggetti (concessionario o concessionari) della facoltà di esercitare un’attività di tipo imprenditoriale in determinati settori.
La concessione può avere come oggetto immediato il godimento di un bene pubblico, l’erogazione di un pubblico servizio, o la realizzazione e gestione di un’opera pubblica.
Nel primo caso, la pubblica amministrazione concede, ad esempio, l’uso di una parte del demanio per lo svolgimento di una determinata attività, quasi sempre imprenditoriale. La concessione non si limita soltanto a consentire al concessionario l’utilizzazione del bene in senso stretto, ma disciplina anche aspetti relativi allo svolgimento dell’attività: così, la concessione di demanio marittimo può regolare anche l’attività dello stabilimento balneare, o dell’industria, che si collocano sull’area demaniale; la concessione di demanio aeroportuale può disciplinare anche, con proprie clausole o tramite subconcessione, la gestione dei servizi complessivi resi nell’aeroporto.
Nel caso delle concessioni di servizi pubblici, la concessione indica il concessionario e disciplina direttamente l’attività d’impresa, consistente nell’erogazione dei servizi medesimi: ad esempio, le concessioni di trasporti di linea, aerei o marittimi o terrestri, dettano regole sui mezzi impiegati, sulle tariffe, sulla sicurezza.
Anche nel caso delle concessioni di lavori pubbliche, infine, la concessione indica il concessionario e regola direttamente l’attività d’impresa, qui consistente nella realizzazione e gestione dell’opera pubblica: il contenuto delle clausole concessorie può riguardare, fra l’altro, la progettazione, le eventuali procedure espropriative, la direzione dei lavori, l’esecuzione, la gestione dell’opera.
Esternalizzazione dell’attività di impresa pubblica.
Caratteristica peculiare dell’istituto concessorio è l’assunzione da parte del concessionario del rischio connesso alla gestione dell’oggetto della concessione, in relazione alla tendenziale capacità dell’attività di autofinanziarsi, ossia di generare un flusso di cassa derivante dalla gestione che consenta di remunerare l’investimento effettuato.
Elemento imprescindibile della concessione è l’attitudine dell’attività oggetto della stessa a realizzare un flusso di cassa che può consentire di ripagare totalmente o parzialmente l’investimento.
Si distingue (con particolare riferimento ai lavori pubblici) tra concessioni calde, fredde e tiepide.
Calde sono quelle opere dotate di un’intrinseca capacità di generare reddito attraverso ricavi da utenza, in misura tale da ripagare i costi di investimento e remunerare adeguatamente il capitale coinvolto nell’arco della vita della concessione; fredde sono, invece, le opere per le quali il privato che le realizza e gestisce fornisce direttamente servizi alla Pubblica Amministrazione e trae la propria remunerazione da pagamenti effettuati dalla stessa. Tra queste due tipologie di opere, si pongono in posizione mediana quelle i cui ricavi da utenza non sono sufficienti a ripagare interamente le risorse impiegate per la loro realizzazione, rendendo necessario, per consentirne la fattibilità finanziaria, un contributo pubblico (c.d. opere tiepide).
Il rischio operativo.
Ciò che viene trasferito è dunque attività di impresa con tutti i connessi rischi.
Elemento distintivo rispetto all’appalto pubblico che non ha consentito immediatamente l’assoggettamento le concessioni alle procedure di evidenza pubblica.
Manca l’elemento della spendita di denaro pubblico o onerosità diretta.
Il problema: le potenziali distorsioni della concorrenza.
La prima riguarda l’accesso al mercato, poiché il conferimento della concessione è limitato ad un numero di imprese comunque circoscritto. La restrizione all’ammissione è la regola.
La seconda distorsione grava sullo svolgimento dell’attività d’impresa, poiché i pochi concessionari restano nel mercato di riferimento in posizione dominante o di rilievo e i loro ampi privilegi possono tramutarsi in abusi o inefficienze.
Al tempo stesso il concedente può sempre riappropriarsi delle forti potestà riconosciutegli dalle leggi, venendo ad esercitare un’influenza determinante sull’andamento dell’attività economica.
Le distorsioni possono divenire stravolgimenti: quando la restrizione nell’accesso ai mercati è affidata alla piena discrezionalità politico-amministrativa del potere pubblico, in assenza di criteri obbiettivi o di procedure di gara fra aspiranti; quando la posizione privilegiata del concessionario è esasperata dalla presenza di un’esclusiva a suo favore, dalla durata ampia della concessione, dalla sua facile rinnovabilità
La dottrina giuridica a cavallo fra Ottocento e Novecento, consapevole di queste alterazioni forti degli equilibri di mercato e del principio della “libertà d’industria”, aveva ristretto l’ambito delle concessioni amministrative a quelle materie che in base alla legge fossero chiaramente “riservate” allo Stato. In altri termini, la concessione si riteneva “giustificata” solo quando lo Stato fosse titolare “esclusivo” di un diritto di proprietà (ad esempio, sui beni demaniali), ovvero di un diritto di impresa (ad esempio, nel settore dei servizi postali o dei trasporti ferroviari), e in virtù di quella “riserva” decidesse di conservare per sé la titolarità del diritto sul bene o sull’attività, cedendone il semplice esercizio ad uno o a pochi concessionari. Nella legislazione e nella pratica di tutto il nostro secolo, invece, la concessione è stata utilizzata ben al di là delle materie “riservate” allo Stato o a pubblici poteri, venendo quasi ad assumere le dimensioni che avevano le “patenti” o le concessioni regie nei periodi antecedenti all’avvento delle costituzioni borghesi, nei quali, in assenza di un principio di libertà economica, spettava alla Corona ogni scelta sugli operatori legittimati a intraprendere e sulle condizioni dell’impresa.
L’EVOLUZIONE DEL DIRITTO COMUNITARIO
In linea generale, in materia di concessioni amministrative, l’Unione europea ha dato impulso ad un processo di rilettura dell’istituto in chiave sostanzialistica, attenta, più che ai profili giuridico-formali, all’effetto economico del provvedimento di concessione sotto ampio profilo.
La Commissione europea, nella Comunicazione interpretativa del 12 aprile 2000, delinea proprio nel senso sopra evidenziato i criteri distintivi tra concessione e appalto: si afferma che il tratto peculiare delle concessioni di lavori pubblici consiste nel conferimento di un diritto di gestione dell'opera che permette al concessionario di percepire proventi dall'utente a titolo di per un determinato periodo di tempo. Il diritto di gestione implica anche il trasferimento della relativa responsabilità che investe gli aspetti tecnici, finanziari e gestionali dell'opera. Al contrario, si è in presenza di un appalto pubblico di lavori quando il costo dell'opera grava sostanzialmente sull'autorità aggiudicatrice ed il contraente non si remunera attraverso i proventi riscossi dagli utenti.
“È vero che anche negli appalti pubblici accade che una parte dei rischi sia a carico del contraente. Tuttavia, l'alea legata all'aspetto finanziario dell'operazione, che si potrebbe definire "rischio economico", è propria del fenomeno delle concessioni. Questo tipo di rischio, infatti, che dipende strettamente dai proventi che il concessionario può trarre dalla fruizione, costituisce un importante elemento per distinguere le concessioni dagli appalti pubblici”.
“Benché le concessioni non siano contemplate dalle direttive sugli appalti pubblici, esse sono soggette alle norme e ai principi del trattato, nella misura in cui siano riconducibili ad atti dello Stato e abbiano per oggetto la prestazione di attività economiche”.
CRITERI GUIDA
L’onerosità può essere anche indiretta: non solo diminuzione del patrimonio pubblico (ratio della selazione: miglior contraente per la p.a.) ma ogni forme di trasferimento di ricchezza dalla mano pubblica a quella privata
La nozione di libertà di concorrenza comunitaria è più ampia rispetto alla mera selezione preordinata all’efficienza non solo non discriminazione ma rotazione e libertà di accesso.
Le norme del Trattato
Si tratta delle norme del trattato che instaurano e garantiscono il buon funzionamento del Mercato unico, ossia:
- le norme che vietano qualsiasi discriminazione fondata sulla nazionalità;
- le norme relative alla libera circolazione delle merci, alla libertà di stabilimento (articoli 43 - ex 52 - e seguenti), alla libera prestazione di servizi (articoli 49 - ex 59 - e seguenti);
I principi del Trattato :
a) parità di trattamento;
b) trasparenza;
c) proporzionalità (ad esempio, uno Stato membro non può esigere, ai fini della selezione dei candidati, capacità tecniche, professionali o finanziarie sproporzionate o eccessive rispetto all'oggetto della concessione).
d) mutuo riconoscimento (lo Stato membro in cui la prestazione è fornita sia tenuto ad accettare le specifiche tecniche, i controlli nonché i titoli, i certificati e le qualifiche prescritti in un altro Stato membro, nella misura in cui essi siano riconosciuti equivalenti a quelli richiesti dallo Stato membro destinatario della prestazione).
Le deroghe
A parte l’autoproduzione quando “è strettamente necessario per tutelare gli interessi che la stessa norma permette agli Stati membri di proteggere". “Le attività svolte in virtù di un obbligo o di un’esclusività stabiliti dalla legge o qualificate dalle autorità nazionali come attività di servizio pubblico non formano pertanto automaticamente oggetto di questa deroga. È vero che ogni attività delegata dai pubblici poteri ha, in linea di principio, una connotazione di pubblica utilità, ma ciò non significa che questa attività partecipi necessariamente all'esercizio dei pubblici poteri”.
In particolare, secondo la Corte di Giustizia,:
a) l'autorità pubblica mantiene un controllo sulle attività delegate e dispone di mezzi sufficienti per provvedere alla tutela degli interessi di cui essa è responsabile;
b) le attività trasferite sono di natura tecnica e, pertanto, estranee all'esercizio dei pubblici poteri
LA CONCORRENZA
La fase a monte: la concorrenza per il mercato.
a) pubblicità: obbligo di pubblicazione;
b) procedura di selezione ad evidenza pubblica.
La fase a valle (gli appalti attribuiti dal titolare del contratto): la concorrenza nel mercato.
DIRETTIVA N. 23/2014
Considerando 18
“Ne consegue che è necessario precisare meglio la definizione di concessione, in particolare facendo riferimento al concetto di «rischio operativo». La caratteristica principale di una concessione, ossia il diritto di gestire un lavoro o un servizio, implica sempre il trasferimento al concessionario di un rischio operativo di natura economica che comporta la possibilità di non riuscire a recuperare gli investimenti effettuati e i costi sostenuti per realizzare i lavori o i servizi aggiudicati in condizioni operative normali, anche se una parte del rischio resta a carico dell’amministrazione aggiudicatrice o dell’ente aggiudicatore. L’applicazione di norme specifiche per la disciplina dell’aggiudicazione di concessioni non sarebbe giustificata se l’amministrazione aggiudicatrice o l’ente aggiudicatore sollevasse l’operatore economico da qualsiasi perdita potenziale garantendogli un introito minimo pari o superiore agli investimenti effettuati e ai costi che l’operatore economico deve sostenere in relazione all’esecuzione del contratto. Allo stesso tempo, occorre precisare che alcuni accordi remunerati esclusivamente dall’amministrazione aggiudicatrice o dall’ente aggiudicatore dovrebbero configurarsi come concessioni qualora il recupero degli investimenti effettuati e dei costi sostenuti dall’operatore per eseguire il lavoro o fornire il servizio dipenda dall’effettiva domanda del servizio o del bene o dalla loro fornitura.”
Considerando 15
“Taluni accordi aventi per oggetto il diritto di un operatore economico di gestire determinati beni o risorse del demanio pubblico, in regime di diritto privato o pubblico, quali terreni o qualsiasi proprietà pubblica, in particolare nel settore dei porti marittimi o interni o degli aeroporti, mediante i quali lo Stato oppure l’amministrazione aggiudicatrice o l’ente aggiudicatore fissa unicamente le condizioni generali d’uso senza acquisire lavori o servizi specifici, non dovrebbero configurarsi come concessioni ai sensi della presente direttiva. Ciò vale di norma per i contratti di locazione di beni o terreni di natura pubblica che generalmente contengono i termini che regolano la presa di possesso da parte del conduttore, la destinazione d’uso del bene immobile, gli obblighi del locatore e del conduttore per quanto riguarda la manutenzione del bene immobile, la durata della locazione e la restituzione del possesso del bene immobile al locatore, il canone e le spese accessorie a carico del conduttore”.
Ove l’ente pubblico abbia optato per l’esternalizzazione della gestione vale ora, in misura non attenuata, la regola della gara
Art. 3 – D. Lgs. n. 50/2016
uu) «concessione di lavori», un contratto a titolo oneroso stipulato per iscritto in virtù del quale una o più stazioni appaltanti affidano l'esecuzione di lavori ovvero la progettazione esecutiva e l'esecuzione, ovvero la progettazione definitiva, la progettazione esecutiva e l'esecuzione di lavori ad uno o più operatori economici riconoscendo a titolo di corrispettivo unicamente il diritto di gestire le opere oggetto del contratto o tale diritto accompagnato da un prezzo, con assunzione in capo al concessionario del rischio operativo legato alla gestione delle opere;
vv) «concessione di servizi», un contratto a titolo oneroso stipulato per iscritto in virtù del quale una o più stazioni appaltanti affidano a uno o più operatori economici la fornitura e la gestione di servizi diversi dall'esecuzione di lavori di cui alla lettera ll) riconoscendo a titolo di corrispettivo unicamente il diritto di gestire i servizi oggetto del contratto o tale diritto accompagnato da un prezzo, con assunzione in capo al concessionario del rischio operativo legato alla gestione dei servizi;
zz) «rischio operativo», il rischio legato alla gestione dei lavori o dei servizi sul lato della domanda o sul lato dell'offerta o di entrambi, trasferito all’operatore economico. Si considera che l’operatore economico assuma il rischio operativo nel caso in cui, in condizioni operative normali, per tali intendendosi l'insussistenza di eventi non prevedibili non sia garantito il recupero degli investimenti effettuati o dei costi sostenuti per la gestione dei lavori o dei servizi oggetto della concessione. La parte del rischio trasferita all’operatore economico deve comportare una reale esposizione alle fluttuazioni del mercato tale per cui ogni potenziale perdita stimata subita dall’operatore economico non sia puramente nominale o trascurabile
Art. 164 D.Lgs. n. 50/2016
“Le disposizioni di cui alla presente Parte definiscono le norme applicabili alle procedure di aggiudicazione dei contratti di concessione di lavori pubblici o di servizi indette dalle amministrazioni aggiudicatrici, nonché dagli enti aggiudicatori qualora i lavori o i servizi siano destinati ad una delle attività di cui all'allegato II. In ogni caso, le disposizioni della presente Parte non si applicano ai provvedimenti, comunque denominati, con cui le amministrazioni aggiudicatrici, a richiesta di un operatore economico, autorizzano, stabilendone le modalità e le condizioni, l'esercizio di un'attività economica che può svolgersi anche mediante l'utilizzo di impianti o altri beni immobili pubblici.
Alle procedure di aggiudicazione di contratti di concessione di lavori pubblici o di servizi si applicano, per quanto compatibili, le disposizioni contenute nella parte I e nella parte II, del presente codice, relativamente ai principi generali, alle esclusioni, alle modalità e alle procedure di affidamento, alle modalità di pubblicazione e redazione dei bandi e degli avvisi, ai requisiti generali e speciali e ai motivi di esclusione, ai criteri di aggiudicazione, alle modalità di comunicazione ai candidati e agli offerenti, ai requisiti di qualificazione degli operatori economici, ai termini di ricezione delle domande di partecipazione alla concessione e delle offerte, alle modalità di esecuzione.
3. I servizi non economici di interesse generale non rientrano nell'ambito di applicazione della presente Parte.
4. Agli appalti di lavori pubblici affidati dai concessionari che sono amministrazioni aggiudicatrici, si applicano, salvo che non siano derogate nella presente parte, le disposizioni del presente codice.
5. I concessionari di lavori pubblici che non sono amministrazioni aggiudicatrici, per gli appalti di lavori affidati a terzi sono tenuti all'osservanza della presente Parte nonché le disposizioni di cui alle parti I e II in materia di subappalto, progettazione, collaudo e piani di sicurezza, non derogate espressamente dalla presente parte”.
Art. 4 Principi relativi all'affidamento di contratti pubblici esclusi
“L'affidamento dei contratti pubblici aventi ad oggetto lavori, servizi e forniture, dei contratti attivi, esclusi, in tutto o in parte, dall'ambito di applicazione oggettiva del presente codice, avviene nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità, pubblicità, tutela dell'ambiente ed efficienza energetica”.
DIRETTIVA BOLKESTEIN – N. 2006/123/CE
Ambito di applicazione
Considerando n. 39
«La nozione di regime di autorizzazione dovrebbe comprendere, in particolare, le procedure amministrative per il rilascio di autorizzazioni, licenze, approvazioni o concessioni, ma anche l’obbligo, per potere esercitare l’attività, di essere iscritto in un albo professionale, in un registro, ruolo o in una banca dati, di essere convenzionato con un organismo o di ottenere una tessera professionale. L’autorizzazione può essere concessa non solo in base ad una decisione formale, ma anche in base ad una decisione implicita derivante, ad esempio, dal silenzio dell’autorità competente o dal fatto che l’interessato debba attendere l’avviso di ricevimento di una dichiarazione per iniziare l’attività o affinché quest’ultima sia legittima».
Considerando 57 «Le disposizioni della presente direttiva relative ai regimi di autorizzazione dovrebbero riguardare i casi in cui l’accesso ad un’attività di servizio o il suo esercizio da parte di operatori richieda la decisione di un’autorità competente. Ciò non riguarda né le decisioni delle autorità competenti relative all’istituzione di un ente pubblico o privato per la prestazione di un servizio particolare, né la conclusione di contratti da parte delle autorità competenti per la prestazione di un servizio particolare, che è disciplinata dalle norme sugli appalti pubblici, poiché la presente direttiva non si occupa di tali norme».
LE CRITICITA’ INDIVIDUATE DALL’AGCM
(Comunicazione AS1550 20 dicembre 2018 e - 4143/2021 Legge annuale per mercato e concorrenza)
a) La regola della gara e gli spazi per il confronto competitivo (no esclusione settori)
b) L’ampiezza dell’affidamento (perimetro della concessione oggetto di affidamento non deve essere ingiustificatamente ampio) ma piuttosto tenere adeguatamente conto delle caratteristiche specifiche della domanda e dell’offerta.
c) Esclusiva (dovrebbero essere ridotti al minimo i casi di concessione esclusiva, ricorrendo ove possibile a più concessioni, eventualmente relative a mercati geografici diversi)
d) Criteri di selezione (eliminati i casi di preferenza per i gestori uscenti o per l’anzianità acquisita, in quanto idonei a tradursi in un’asimmetria a favore dei soggetti che già operano sul mercato. La scelta di criteri di selezione proporzionati, non discriminatori ed equi è infatti essenziale per garantire agli operatori economici l’effettivo accesso alle opportunità economiche offerte dalle concessioni. I criteri di selezione dovrebbero dunque riguardare soltanto la capacità tecnica, professionale, finanziaria ed economica degli operatori, essere collegati all’oggetto del contratto e figurare nei documenti di gara)
d) La durata delle concessioni La durata delle concessioni dovrebbe essere limitata e giustificata sulla base di valutazioni tecniche, economiche e finanziarie,
Autostrade: per le concessioni autostradali in scadenza, il celere svolgimento di procedure di gara, al fine di selezionare al meglio e per tempo i gestori in termini di qualità e sicurezza dei servizi, propensione agli investimenti e minor costo di gestione; per le restanti concessioni, la valutazione della congruità della durata rispetto al valore della concessione, alla complessità organizzativa dell’oggetto della stessa e agli investimenti effettuati, anche ai fini dell’eventuale rideterminazione della stessa, se eccedente il periodo di tempo ragionevolmente necessario al recupero degli investimenti sostenuti e a una remunerazione del capitale investito; infine, l’aumento all’ottanta per cento della quota dei contratti relativi a concessioni autostradali affidate senza gara da esternalizzare ai sensi dell’articolo 177 del d.lgs. n. 50/16.
Aeroporti: analogamente al settore autostradale, per le concessioni non ancora affidate tramite decreto ministeriale, lo svolgimento di procedure di gara; per le restanti concessioni, un’attenta verifica della congruenza tra il programma di investimenti e la durata della concessione, anche ai fini di un’eventuale ridefinizione di quest’ultima, se non coerente con il piano di sviluppo pluriennale, la tempistica degli investimenti e il sistema delle penali.
Distribuzione del gas: per gli enti locali che ancora non vi abbiano provveduto, l’identificazione delle stazioni appaltanti; per le stazioni appaltanti, il rapido ricorso alle procedure di gara; per gli enti di controllo, la verifica del rispetto delle tempistiche previste dalla normativa e il pronto esercizio dei propri poteri sostitutivi in caso di ingiustificato ritardo nell’espletamento delle gare.
Grandi derivazioni d’acqua per uso idroelettrico: nel più breve tempo possibile, l’espletamento delle procedure di gara; la modifica dell’articolo 12 del d.lgs. n. 79/99, nel senso di prevedere il trasferimento a titolo oneroso delle sole opere asciutte e la contestuale devoluzione gratuita delle opere bagnate al demanio statale.
Concessioni portuali e marittime: un chiarimento dei ruoli e delle competenze dei vari attori del settore; il recepimento da parte delle Autorità delle indicazioni fornite dai regolatori, definendo chiaramente ex ante criteri equi e non discriminatori di accesso e utilizzo delle infrastrutture e attivandosi per lo svolgimento di procedure ad evidenza pubblica, indipendentemente dalle istanze dei soggetti interessati.
Concessioni demaniali marittime per finalità turistico-ricreative: l’adozione in tempi brevi di una nuova normativa che preveda l’immediata selezione dei concessionari in base a principi di concorrenza, imparzialità, trasparenza e pubblicità e che garantisca all’amministrazione competente un utilizzo efficiente delle risorse demaniali e un’adeguata remunerazione del bene, tale da consentire il trasferimento di una parte maggiore della rendita alla collettività.
Posteggio per commercio su aree pubbliche: la verifica della adeguatezza ed effettiva proporzionalità delle concessioni rispetto agli investimenti effettuati e alla natura del posteggio interessato; l’eliminazione dei criteri di anzianità, tali da attribuire all’operatore uscente un vantaggio concorrenziale non replicabile dai concorrenti.
Poste – Servizio Postale Universale: il ricorso a procedure ad evidenza pubblica per l’affidamento del servizio, tenendo debitamente conto, nella definizione del perimetro della concessione, delle caratteristiche specifiche della domanda e dell’offerta di mercato.
Radiotelevisione: una più puntuale definizione degli obblighi di servizio pubblico, attribuiti ad un’unica rete interamente finanziata dal canone.
Frequenze della banda 700 MHz per i servizi di telecomunicazione mobile (5G) e rinnovo dei diritti d’uso: la necessità del rapido rilascio delle frequenze in banda 700MHz a seguito dell’esperimento delle procedure di gara, senza il ricorso a proroghe ingiustificate nel rinnovo dei diritti d’uso ed evitando che la richiesta di un indennizzo al concessionario subentrante possa ostacolare l’accesso al mercato.
IL CASO PARTICOLARE DELLE CONCESSIONI «BALNEARI»
Il CONTESTO NORMATIVO
Il Codice della Navigazione (approvato con Regio Decreto del 30 marzo 1942 n. 327) prevede l’esperimento di un procedimento finalizzato alla valutazione comparativa tra gli aspiranti solo in via eventuale, ovvero nell’ipotesi di più domande di rilascio di concessione sul medesimo bene demaniale (art. 37). Il medesimo articolo, al secondo comma, contemplava tuttavia in tal caso la preferenza in favore del soggetto già titolare della concessione (c.d. diritto di insistenza).
Con decreto legge n. 400 del 1993 è stato previsto il rinnovo automatico delle concessioni in essere di sei anni in sei anni e con legge 296/2006 è stato fissato il termine massimo di durata della concessione demaniale in anni venti.
In siffatto contesto è intervenuta la direttiva 2006/123/CE (c.d. direttiva Bolkestein)
La Commissione europea, con una lettera di costituzione in mora notificata alla Repubblica italiana il 2 febbraio 2009, ha ritenuto che l’articolo 37 del codice della navigazione italiano fosse in contrasto con l’articolo 49 TFUE, poiché prevedeva un diritto di preferenza a favore del concessionario uscente nell’ambito della procedura di attribuzione delle concessioni del demanio pubblico marittimo.
I principi in caso da applicare in caso di scarsità della risorsa soggetta ad autorizzazione
Art. 12, Direttiva 123/2006
Qualora il numero di autorizzazioni disponibili per una determinata attività sia limitato per via della scarsità delle risorse naturali o delle capacità tecniche utilizzabili, gli Stati membri applicano una procedura di selezione tra i candidati potenziali, che presenti garanzie di imparzialità e di trasparenza e preveda, in particolare, un’adeguata pubblicità dell’avvio della procedura e del suo svolgimento e completamento.
Nei casi di cui al paragrafo 1 l’autorizzazione è rilasciata per una durata limitata adeguata e non può prevedere la procedura di rinnovo automatico né accordare altri vantaggi al prestatore uscente o a persone che con tale prestatore abbiano particolari legami.
Fatti salvi il paragrafo 1 e gli articoli 9 e 10, gli Stati membri possono tener conto, nello stabilire le regole della procedura di selezione, di considerazioni di salute pubblica, di obiettivi di politica sociale, della salute e della sicurezza dei lavoratori dipendenti ed autonomi, della protezione dell’ambiente, della salvaguardia del patrimonio culturale e di altri motivi imperativi d’interesse generale conformi al diritto comunitario
Il legislatore italiano è intervenuto al fine di eliminare tale diritto di preferenza. In seguito, in sede di conversione del decreto legge n. 194/2009 ad opera della legge n. 25/2010, il legislatore italiano ha tuttavia previsto che “ferma restando la disciplina relativa all’attribuzione di beni a regioni ed enti locali in base alla legge 5 maggio 2009, n. 42, nonché alle rispettive norme di attuazione, nelle more del procedimento di revisione del quadro normativo in materia di rilascio delle concessioni di beni demaniali marittimi con finalità turistico-ricreative, da realizzarsi, quanto ai criteri e alle modalità di affidamento di tali concessioni, sulla base di intesa in sede di Conferenza Stato-regioni ai sensi dell’articolo 8, comma 6, della legge 5 giugno 2003, n. 131, che è conclusa nel rispetto dei principi di concorrenza, di libertà di stabilimento, di garanzia dell’esercizio, dello sviluppo, della valorizzazione delle attività imprenditoriali e di tutela degli investimenti, nonché in funzione del superamento del diritto di insistenza di cui all’articolo 37, secondo comma, secondo periodo, del codice della navigazione, (...) il termine di durata delle concessioni in essere alla data di entrata in vigore del presente decreto e in scadenza entro il 31 dicembre 2015 è prorogato fino a tale data”
La ricordata disposizione è stata modificata dall’articolo 34 duodecies del decreto legge del 18 ottobre 2012, n. 179 introdotto in sede di conversione dalla legge del 17 dicembre 2012, n. 221, come segue: «Ferma restando la disciplina relativa all’attribuzione di beni a regioni ed enti locali in base alla legge 5 maggio 2009, n. 42, nonché alle rispettive norme di attuazione, nelle more del procedimento di revisione del quadro normativo in materia di rilascio delle concessioni di beni demaniali marittimi lacuali e fluviali con finalità turistico-ricreative, ad uso pesca, acquacoltura ed attività produttive ad essa connesse, e sportive, nonché quelli destinati a porti turistici, approdi e punti di ormeggio dedicati alla nautica da diporto, da realizzarsi, quanto ai criteri e alle modalità di affidamento di tali concessioni, sulla base di intesa in sede di Conferenza Stato-regioni ai sensi dell’articolo 8, comma 6, della legge 5 giugno 2003, n. 131, che è conclusa nel rispetto dei principi di concorrenza, di libertà di stabilimento, di garanzia dell’esercizio, dello sviluppo, della valorizzazione delle attività imprenditoriali e di tutela degli investimenti, nonché in funzione del superamento del diritto di insistenza di cui all’articolo 37, secondo comma, secondo periodo, del codice della navigazione, il termine di durata delle concessioni in essere alla data di entrata in vigore del presente decreto e in scadenza entro il 31 dicembre 2015 è prorogato fino al 31 dicembre 2020 (...)».
Approssimandosi la scadenza del 31 dicembre 2020, con l’art. 1 commi 682 e 683 della Legge 145/2018 ha disposto ulteriore proroga delle concessioni demaniali in vigore fino al 31 dicembre 2033.
Corte di Giustizia Cause riunite C-458/14 e C-67/15 14 luglio 2016
La vicenda di fatto.
Il Concessionario per lo sfruttamento di area demaniale ha presentato un’istanza di rinnovo della concessione di cui beneficiava, istanza che è stata respinta perché, da un lato, che la nuova concessione non poteva essere ottenuta sulla base di una mera domanda di rinnovo, ma solo all’esito di una procedura ad evidenza pubblica e, dall’altro, che la concessione scaduta era limitata ad una durata di cinque anni, con esclusione di qualsiasi forma di rinnovo automatico.
Il Concessionario ha impugnato tale decisione del Consorzio dinanzi al TAR deducendo la violazione dell’articolo 1, comma 18, del decreto legge n. 194/2009, convertito con legge n. 25/2010, in quanto tale disposizione prevede la proroga della data di scadenza delle concessioni.
Il TAR Lombardia ha ritenuto che:
a) il rapporto integrasse i caratteri di una «concessione», come definita dal diritto dell’Unione, dato che la concessionaria ha il diritto di utilizzare un bene pubblico demaniale dietro versamento di un canone periodico all’amministrazione proprietaria di tale bene e dato che il rischio di impresa legato a quest’ultimo rimane a carico della concessionaria;
b) la normativa italiana, reiterando la proroga della durata di tali concessioni demaniali, crei una restrizione ingiustificata alla libertà di stabilimento, in particolare rendendo praticamente impossibile a qualsiasi altro concorrente l’accesso alle concessioni in scadenza.
È conforme al diritto comunitario che il concessionario conservi in via esclusiva il diritto allo sfruttamento ai fini economici del bene in capo al medesimo concessionario, nonostante l’intervenuta scadenza del termine di efficacia previsto dalla concessione già rilasciatagli?
In particolare, l’articolo 12 della direttiva 2006/123 debba essere interpretato nel senso che osta a una normativa nazionale, come quella in esame, che consente una proroga automatica delle concessioni demaniali marittime e lacuali in essere per attività turistico-ricreative.
L’articolo 4, punto 6, Direttiva Bolkestein definisce un regime di autorizzazione come qualsiasi procedura che obbliga un prestatore o un destinatario a rivolgersi ad un’autorità competente allo scopo di ottenere una decisione formale o una decisione implicita relativa all’accesso ad un’attività di servizio o al suo esercizio.
Inoltre il considerando 39 della direttiva in questione precisa che la nozione di «regime di autorizzazione» dovrebbe comprendere, in particolare, le procedure amministrative per il rilascio di concessioni.
La concessione demaniale:
- costituisce pertanto un’AUTORIZZAZIONE ai sensi della Direttiva 2006/123;
- riguarda risorse naturali potenzialmente finite;
- non costituisce “concessione di servizi”, considerato che, secondo il considerando 57 della direttiva 2006/123, le disposizioni della medesima riguardanti i regimi di autorizzazione non attengono alla conclusione di contratti da parte delle autorità competenti per la fornitura di un determinato servizio che rientra nelle norme relative agli appalti pubblici;
- Considerando 15 Direttiva 23/2014 “Taluni accordi aventi per oggetto il diritto di un operatore economico di gestire determinati beni o risorse del demanio pubblico, in regime di diritto privato o pubblico, quali terreni o qualsiasi proprietà pubblica, in particolare nel settore dei porti marittimi o interni o degli aeroporti, mediante i quali lo Stato oppure l’amministrazione aggiudicatrice o l’ente aggiudicatore fissa unicamente le condizioni generali d’uso senza acquisire lavori o servizi specifici, non dovrebbero configurarsi come concessioni ai sensi della presente direttiva. Ciò vale di norma per i contratti di locazione di beni o terreni di natura pubblica che generalmente contengono i termini che regolano la presa di possesso da parte del conduttore, la destinazione d’uso del bene immobile, gli obblighi del locatore e del conduttore per quanto riguarda la manutenzione del bene immobile, la durata della locazione e la restituzione del possesso del bene immobile al locatore, il canone e le spese accessorie a carico del conduttore”.
- sono estranee alla direttiva 23/2014: “una concessione di servizi è caratterizzata, in particolare, da una situazione in cui un diritto di gestire un servizio determinato viene trasferito da un’autorità aggiudicatrice ad un concessionario e che questi dispone, nell’ambito del contratto concluso, di una certa libertà economica per determinare le condizioni di gestione di tale diritto, restando parallelamente in larga misura esposto ai rischi connessi a detta gestione (v., in tal senso, sentenza dell’ 11 giugno 2009, Hans & Christophorus Oymanns, C-300/07, EU:C:2009:358, punto 71).
Il rilascio di autorizzazioni, qualora il loro numero sia limitato per via della scarsità delle risorse naturali, deve essere soggetto a una procedura di selezione tra i candidati potenziali che deve presentare tutte le garanzie di imparzialità e di trasparenza, in particolare un’adeguata pubblicità.
Una normativa nazionale, come quella di cui ai procedimenti principali, che prevede una proroga ex lege della data di scadenza delle autorizzazioni equivale a un loro rinnovo automatico, che è escluso dai termini stessi dell’articolo 12, paragrafo 2, della direttiva 2006/123.
La tutela dell’affidamento, la salvaguardia degli investimenti, il principio di insistenza.
Il governo italiano fanno tuttavia valere che la proroga automatica delle autorizzazioni è necessaria al fine di tutelare il legittimo affidamento dei titolari di tali autorizzazioni, in quanto consente di ammortizzare gli investimenti da loro effettuati.
Al riguardo la Corte: “L’articolo 12, paragrafo 3, della direttiva 2006/123 prevede espressamente che gli Stati membri possono tener conto, nello stabilire le regole della procedura di selezione, di considerazioni legate a motivi imperativi d’interesse generale. Tuttavia è previsto che si tenga conto di tali considerazioni solo al momento di stabilire le regole della procedura di selezione dei candidati potenziali e fatto salvo, in particolare, l’articolo 12, paragrafo 1, di tale direttiva. Pertanto l’articolo 12, paragrafo 3, della direttiva in questione non può essere interpretato nel senso che consente di giustificare una proroga automatica di autorizzazioni allorché, al momento della concessione iniziale delle autorizzazioni suddette, non è stata organizzata alcuna procedura di selezione ai sensi del paragrafo 1 di tale articolo”.
Il legittimo affidamento va valutato caso per caso: il titolare dell’autorizzazione poteva legittimamente aspettarsi il rinnovo della propria autorizzazione e ha effettuato i relativi investimenti. Una siffatta giustificazione non può pertanto essere invocata validamente a sostegno di una proroga automatica istituita dal legislatore nazionale e applicata indiscriminatamente a tutte le autorizzazioni in questione.
L’interesse transfrontaliero e il principio di certezza del diritto: la violazione dell’art. 49 TFUE
La mancanza di selezione e possibilità di accesso a una risorsa scarsa non rileva solo a livello nazionale ma può integrare gli estremi della disparità di trattamento ai sensi dell’art. 49 Tratto sul funzionamento Unione europea (“le restrizioni alla libertà di stabilimento dei cittadini di uno Stato membro nel territorio di un altro Stato membro vengono vietate”).
“Una siffatta disparità di trattamento può essere giustificata da motivi imperativi di interesse generale, in particolare dalla necessità di rispettare il principio della certezza del diritto (v., in tal senso, sentenze del 17 luglio 2008, ASM Brescia, C-347/06, EU:C:2008:416, punto 64, nonché del 14 novembre 2013, Belgacom, C-221/12, EU:C:2013:736, punto 38).
In tal senso, è stato statuito che “il principio della certezza del diritto, nel caso di una concessione attribuita nel 1984, quando non era ancora stato dichiarato che i contratti aventi un interesse transfrontaliero certo avrebbero potuto essere soggetti a obblighi di trasparenza, esige che la risoluzione di siffatta concessione sia corredata di un periodo transitorio che permetta alle parti del contratto di sciogliere i rispettivi rapporti contrattuali a condizioni accettabili, in particolare, dal punto di vista economico (v., in tal senso, sentenze del 17 luglio 2008, ASM Brescia, C-347/06, EU:C:2008:416, punti 70 e 71, nonché del 14 novembre 2013, Belgacom, C-221/12, EU:C:2013:736, punto 40)”.
Tuttavia le concessioni di cui ai procedimenti principali sono state attribuite quando già era stato dichiarato che i contratti aventi un interesse transfrontaliero certo dovevano essere soggetti a obblighi di trasparenza, cosicché il principio della certezza del diritto non può essere invocato per giustificare una disparità di trattamento vietata in forza dell’articolo 49 TFUE.
La «reazione» del Legislatore italiano
A seguito della sentenza della Corte di Giustizia, lo Stato italiano, al fine di evitare le conseguenze connesse alla probabile apertura di una nuova procedura di infrazione, con l’art. 24 c. 3 –septies del D.L. 113/2016 convertito con legge 160/2016 ha previsto - in via interinale e “nelle more della revisione e del riordino della materia in conformità ai principi di derivazione europea” - una ulteriore proroga dei rapporti concessori in essere.
La nuova normativa volta a garantire compatibilità con l’ordinamento comunitario non è tuttavia mai intervenuta e, approssimandosi la scadenza del 31 dicembre 2020, con l’art. 1 commi 682 e 683 della Legge 145/2018 (art. 182, comma 2, del decreto-legge 19 maggio 2020, n. 34, come modificato dalla legge di conversione 17 luglio 2020, n. 77) ha disposto ulteriore proroga delle concessioni demaniali in vigore fino al 31dicembre 2033.
L’INTERVENTO DELL’ADUNANZA PLENARIA: LE SENTENZE N. 17 E 18 2021
La vicenda di fatto.
TAR Sicilia, ha respinto il ricorso proposto titolare di concessione demaniale, avverso il decreto del Presidente dell’Autorità di Sistema portuale dello Stretto con cui è stata rigettata l’istanza per “la estensione della validità della concessione demaniale marittima, ai sensi della legge 30 dicembre 2018, n. 145”-
A seguito di appello al CGARS, Presidenza ha rimesso la questione all’Adunanza Plenaria per ragioni di uniformità di applicazione del diritto.
Quesito: sia “doverosa, o no, la disapplicazione, da parte della Repubblica Italiana, delle leggi statali o regionali che prevedano proroghe automatiche e generalizzate delle concessioni demaniali marittime per finalità turistico-ricreative; in particolare, se, per l’apparato amministrativo e per i funzionari dello Stato membro sussista, o no, l’obbligo di disapplicare la norma nazionale confliggente col diritto dell’Unione europea e se detto obbligo, qualora sussistente, si estenda a tutte le articolazioni dello Stato membro, compresi gli enti territoriali, gli enti pubblici in genere e i soggetti ad essie quiparati, nonché se, nel caso di direttiva self-excuting, l’attività interpretativa prodromica al rilievo del conflitto e all‘accertamento dell’efficacia della fonte sia riservata unicamente agli organi della giurisdizione nazionale o spetti anche agli organi di amministrazione attiva”
Il riferimento in particolare è alla moratoria introdotta dall’art. 182, comma 2, del decreto-legge 19 maggio 2020, n. 34, come modificato dalla legge di conversione 17 luglio 2020, n. 77.
Viene inoltre chiesto se l’amministrazione dello Stato membro sia tenuta all’annullamento d’ufficio del provvedimento emanato in contrasto con la normativa dell’Unione europea o, comunque, al suo riesame ai sensi e per gli effetti dell’art. 21-octies della legge n. 241 del 1990 e s.m.i., nonché se, e in quali casi, la circostanza che sul provvedimento sia intervenuto un giudicato favorevole costituisca ostacolo all’annullamento d’ufficio.
Le obiezioni alle argomentazioni della Corte di Giustizia.
Rispetto all’applicazione dell’art. 12 della direttiva 2006/123/CE sono stati mossi due ordini di obiezioni:
- il primo volto a sostenere l’assenza della risorsa naturale scarsa (requisito la cui sussistenza la Corte di giustizia ha demandato al giudice nazionale);
- il secondo, che entra in contrasto frontale con la sentenza del giudice europeo, volto radicalmente ad escludere la possibilità di far rientrare le concessioni demaniali marittime con finalità turistico-ricreative nella nozione di autorizzazione di servizi e, quindi, nel campo di applicazione dell’art. 12 della citata direttiva.
Secondo l’adunanza plenaria non sono condivisibili
LA TUTELA DELLLA CONCORRENZA E DIVIETO DI DISCRIMINAZIONE COSTITUSICE PRINCIPIO GENERALE
Art. 49 TFUE trova certamente applicazione qualsiasi atto dello Stato che stabilisce le condizioni alle quali è subordinata la prestazione di un’attività economica: occorre rispettare i principi fondamentali del trattato e, in particolare, i principi di non discriminazione in base alla nazionalità e di parità di trattamento, nonché l’obbligo di trasparenza che ne deriva.
La Corte ha inizialmente elaborato tale giurisprudenza per disciplinare quelle commesse pubbliche che, per la loro natura giuridica o per le loro ridotte dimensioni, sono sottratte alle regole della concorrenza previste dallanormativa europea in tema di appalti pubblici.
Più precisamente, secondo questa giurisprudenza, quando sia accertato che un contratto (di concessione o di appalto), pur se si colloca al di fuori del campo di applicazione delle direttive, presenta un interesse transfrontaliero certo, l’affidamento, in mancanza di qualsiasi trasparenza, di tale contratto ad un’impresa con sede nello Stato membro dell’amministrazione aggiudicatrice costituisce una disparità di trattamento a danno di imprese con sede in un altro Stato membro che potrebbero essere interessate a tale appalto.
L’interesse transfrontaliero certo consiste nella capacità di una commessa pubblica o, più in generale, di un’opportunità di guadagno offerta dall’Amministrazione anche attraverso il rilascio di provvedimenti che non portano alla conclusione di un contratto di appalto o di concessione, di attrarre gli operatori economici di altri Stati membri.
Il mercato delle concessioni riveste carattere transfrontaliero.
Non va esaminato con riferimento alla singola commessa o singolo rapporto.
“Al contrario degli appalti o delle concessioni di sevizi, la p.a. mette a disposizione dei privati concessionari un complesso di beni demaniali che, valutati unitariamente e complessivamente, costituiscono uno dei patrimoni naturalistici (in termini di coste, laghi e fiumie connesse aree marittime, lacuali o fluviali) più rinomati e attrattivi del mondo. Basti pensare che il giro d’affari stimato del settore si aggira intorno ai quindici miliardi di euro all’anno, a fronte dei quali l’ammontare dei canon idi concessione supera di poco i cento milioni di euro, il che rende evidente il potenziale maggior introito per le casse pubbliche a seguito di una gestione maggiormente efficiente delle medesime”.
L’attrattiva economica è aumentata dall’ampia possibilità di ricorrere alla sub-concessione che consente extraguadagni (art. 45 bis Cod. nav).
Sottrarre al mercato un così rilevante comparto dei beni strategici nazionali costituisce “una posizione insostenibile, non solo sul piano costituzionale nazionale (dove pure è chiara la violazione dei principi di liberai niziativa economica e di ragionevolezza derivanti da una proroga generalizzata e automatica delle concessioni demaniali), ma, soprattutto e ancor prima, per quello che più ci interessa ai fini del presente giudizio, rispetto ai principi europei a tutela della concorrenza e della libera circolazione”.
L’OBBLIGO DELL’EVIDENZA PUBBLICA SUSSISTE COMUNQUE A PRESCINDERE DALLA RILEVANZA DEL MERCATO.
La concorrenza va tutelata anche nel mercato interno
L’obbligo di evidenza pubblica discende, comunque, dall’applicazione dell’art. 12 della c.d. direttiva 2006/123, che prescinde dal requisito dell’interesse transfrontaliero certo, atteso che la Corte di giustizia si è espressamente pronunciata sul punto ritenendo che “l’interpretazione in base alla quale le disposizioni del capo III della direttiva 2006/123 si applicano non solo al prestatore che intende stabilirsi in un altro Stato membro, ma anche a quello che intende stabilirsi nel proprio Stato membro è conforme agli scopi perseguiti dalla suddetta direttiva”(Corte di giustizia, Grande Sezione, 30 gennaio 2018, C360/15 e C31/16,punto 103).
La Direttiva 123/2006 è direttamente applicabile.
Si tratta di una direttiva di liberalizzazione diretta all’“attuazione della libera circolazione dei servizi nel mercato interno, sul presupposto che tale libertà (a differenza di quella delle persone, dei beni e dei capitali) non avesse ancora trovato piena attuazione nell’ambito del mercato interno a causa della presenza all’interno degli ordinamenti nazionali di centinaia di ostacoli amministrativi o misure protezionistiche camuffate e discriminanti.»
Considerato quindi che l’obiettivo primario della direttiva 2006/123 è quello di implementare la concorrenza mediante un’apertura alla liberalizzazione e non quello (almeno in via esclusiva e solo semmai come conseguenza), di armonizzare i diritti nazionali ma quello di rimuovere vincoli non viene inevidenza l’art. 115 TFUE (art. 94 del Trattato sulle Comunità europee), che prevede la deliberazione all’unanimità delle direttive di armonizzazione e coordinamento
Per le medesime ragioni sono infondate le eccezioni relative all’assenza di competenza dell’Unione europea ad adottare misure di armonizzazione in materia di turismo, alla luce dell’art. 195 TFUE. L
Del resto tutela della concorrenza (e l’obbligo di evidenza pubblica che esso implica) è, d’altronde, una “materia” trasversale, che attraversa anche quei settori in cui l’Unione europea è priva di ogni tipo di competenza (es. sanità pubblica, istruzione, cultura e protezione civile), ma ciò non impedisce di ritenere che in relazione ad essi, in presenza di risorse limitate, gli Stati membri sono tenuti all’obbligo della gara.
Non appare convincente effettuare distinguo formale in base alla normativa nazionale tra “concessione” (attribuzione materiale del bene) e autorizzazione all’attività solo successiva.
Perché sul piano sostanziale provvedimento che riserva in via esclusiva un’area demaniale (marittima, lacuale o fluviale) ad un operatore economico, consentendo a quest’ultimo di utilizzarlo come asset aziendale e di svolgere, grazie ad esso, un’attività d’impresa erogando servizi turistico-ricreativi va considerato, ai sensi della direttiva 2006/123, un’autorizzazione di servizi contingentata e, come tale, da sottoporre alla procedura di gara.
LA DIRETTIVA DEVE INFINE CONSIDERARSI SELF-EXECUTING,
Il livello di dettaglio che una direttiva deve possedere per potersi considerare self-executing dipende, invero, dal risultato che essa persegue e dal tipo di prescrizione che è necessaria per realizzare tale risultato. Da questo punto divista, l’art. 12 della direttiva persegue l’obiettivo di aprire il mercato delle attività economiche il cui esercizio richiede l’utilizzo di risorse naturali scarse, sostituendo, ad un sistema in cui tali risorse vengono assegnate in maniera automatica e generalizzata a chi è già titolare di antiche concessioni, un regime di evidenza pubblica che assicuri la par condicio fa i soggetti potenzialmente interessati.
È sufficientemente dettagliata per determinare la non applicazione della disciplina nazionale che prevede la proroga ex lege fino al 2033 e ad imporre, di conseguenza, una gara rispettosa dei principi di trasparenza, pubblicità, imparzialità, non discriminazione, mutuo riconoscimento e proporzionalità.
L’interpretazione estensiva del concetto di concorrenza di stampo comunitario.
Evoluzione della nozione evidenza pubblica:
Inoltre, il confronto è estremamente prezioso per garantire ai cittadini una gestione del patrimonio nazionale costiero e una correlata offerta di servizi pubblici più efficiente e di migliore qualità e sicurezza, potendo contribuire in misura significativa alla crescita economica e, soprattutto, alla ripresa degli investimenti di cui il Paese necessita.
La Giurisprudenza del TAR LECCE
La direttiva self executing sarebbe frutto di interpretazione che contrasta con il principio di certezza del diritto. Solo i regolamenti avrebbero portata direttamente applicativa. Mentre la disapplicazione in forza delle direttive sarebbe rimessa solo al giudice.
L’Adunanza Plenaria non condivide.
In altri termini, delle due l’una: o si ammette che la legge non è disapplicabile nemmeno dal giudice (ma in questo modo il contrasto con il principio diprimazia del diritto dell’Unione diventa stridente) oppure si ammette che l’Amministrazione è “costretta” ad adottare un atto illegittimo, destinato poi ad essere annullato dal giudice, che può fare ciò che la P.A. non ha potuto fare, cioè non applicare la legge nazionale anticomunitaria. Ma immaginare un’Amministrazione “costretta” ad adottare atti comunitariamente illegittimi ea farlo in nome di una esigenza di certezza del diritto (legata all’asserita difficoltà di individuare le direttive self-executing) appare una contraddizione in termini.
Non è del resto ammesso il sindacato di costituzionalità perché “un sindacato dicostituzionalità in via incidentale su una legge nazionale anticomunitaria è oggi possibile solo se tale legge sia in contrasto con una direttiva comunitaria non self-executing oppure, secondo la recente teoria della c.d. doppia pregiudizialità, nei casi in cui la legge nazionale contrasti con i diritti fondamentali della persona tutelati sia dalla Costituzione sia dalla Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea (cfr., in particolare, Corte Cost.,sentenze n. 289/2017, n. 20/2019, n. 63/2019, n. 112/2019).
La tutela dell’affidamento.
La lettera dimessa in mora della Commissione europea del 3 dicembre 2020, nel rilevarne l’insussistenza, ricorda che “secondo il diritto europeo un legittimo affidamento può sorgere solo se un certo numero di condizioni rigorose sono soddisfatte. In primo luogo, rassicurazioni precise, incondizionate e concordanti, provenienti da fonti autorizzate ed affidabili, devono essere state fornite all’interessato dall’amministrazione. In secondo luogo, tali rassicurazioni devono essere idonee a generare fondate aspettative nel soggetto cui si rivolgono. In terzo luogo, siffatte rassicurazioni devono essere conformi alle norme applicabili”.
In termini più generali si è affermato che, “qualora un operatore economico prudente e accorto sia in grado di prevedere l’adozione di un provvedimento idoneo a ledere i suoi interessi, egli non può invocare il beneficio della tutela del legittimo affidamento nel caso in cui detto provvedimento venga adottato” (Corte di giustizia, 14 ottobre 2010, C-67/09).
Il Consiglio di Stato aveva già affermato che per le concessioni demaniali la sottoposizione ai principi della concorrenza e dell’evidenza pubblica trova il suo presupposto sufficiente nella circostanza che con la concessione del bene pubblico si fornisca un’occasione di guadagno a soggetti operanti sul mercato, tale da imporre una procedura competitiva ispirata ai suddetti principi di trasparenza e non discriminazione (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 25 gennaio 2005,n. 168, Id., sez. V, 31 maggio 2007, n. 2825). A ciò si aggiunga la considerazione che, su questa materia, la prima procedura di infrazione risale al 2008.
Anche la Corte costituzionale, a partire dal 2010, è più volte intervenuta sulla questione, dichiarando costituzionalmente illegittime alcune disposizioni regionali – per mancato rispetto dei vincoli derivanti dall’ordinamento U.E.(art. 117, primo comma, Cost.) – che prevedevano proroghe delle concessioni demaniali marittime in favore dei titolari delle concessioni. (Corte cost. n. 180/2010, relativa alla L.R. n. 8/2009 Emilia Romagna di proroga delle concessioni demaniali; n. 340/2010 relativa alla L.R. Toscana n. 77/2009; n. 213/2011 L.R. Marche n. 7/2010; L.R. Veneto 13/2010; L.R. Abruzzo n. 3/2010).
L’indizione di procedure competitive per l’assegnazione delle concessioni dovrà, pertanto, ove ne ricorrano i presupposti, essere supportata dal riconoscimento di un indennizzo a tutela degli eventuali investimenti effettuati dai concessionari uscenti, essendo tale meccanismo indispensabile per tutelare l’affidamento degli stessi.
ESISTE UN OBBLIGO DI AUTOTUTELA?
Il principio di primazia del diritto U.E. di regola non incide sul regime di stabilità degli atti (amministrativi e giurisdizionali) nazionali che risultino comunitariamente illegittimi. In linea di principio, quindi, va escluso un obbligo di autotutela (o anche di riesame), a maggior ragione laddove il provvedimento amministrativo risulti confermato da un giudicato.
Tuttavia è la ragione stessa sottesa all’istituto dell’autotutela che tale obbligo sussiste quando:
a) l’amministrazione disponga secondo il diritto nazionale del potere di riesame;
b) l’atto amministrativo sia divenuto definitivo a seguito di una sentenza di un giudice nazionale di ultima istanza;
c) tale sentenza, alla luce di una giurisprudenza della CGUE successiva alla medesima, risulti fondata su una interpretazione errata del diritto adottata senza che la Corte fosse stata adita in via pregiudiziale.
Nella specie tuttavia non si pone propriamente una questione di autotutela amministrativa su provvedimenti amministrativi perché la proroga è disposta dalla legge.
Ne discende, allora, che se la disposizione merita disapplicazione l’effetto della proroga deve considerarsi tamquam non esset, come se non si fosse mai prodotto.
Ciò vale anche in relazione a rapporti coperti da giudicato perché si tratta di rapporti di durata e l’incompatibilità con il diritto comunitario produce effetti paragonabili alla sopravvenienza di leggi nel tempo:
a) principio tempus regit actum: per quella parte di rapporto non coperta dal giudicato, non vi sono ostacoli a dare immediata attuazione allo jus superveniens di derivazione comunitaria;
b) principio rebus sic stantibus.
EFFETTI DIFFERITI DELLA SENTENZA DELL’ADUNANZA PLENARIA
“A fronte di un quadro di incertezza normativa, sussistano i presupposti per modulare gli effetti temporali della propria decisone.
Lasso di tempo per intraprendere sin d’ora le operazioni funzionali all’indizione di procedure di gara, nonché degli effetti ad ampio spettro che inevitabilmente deriveranno su una moltitudine di rapporti concessori, ritiene che tale intervallo temporale per l’operatività degli effetti della presente decisione possa essere congruamente individuato al 31dicembre 2023».
Scaduto tale termine, tutte le concessioni demaniali in essere dovranno considerarsi prive di effetto, indipendentemente da se vi sia –o meno- un soggetto subentrante nella concessione e altrettanto deve dirsi in caso di ulteriori proroghe.
Modalità di selezione
a) Non costituisce un obbligo il principio di rotazione
Bolkestein non impone il rispetto del principio di rotazione (dettati in relazione al diverso settore dei contratti pubblici disciplinati dalle direttive del 2014, le nn. 23, 24 e 25), nondimeno, nel conferimento o nel rinnovo delle concessioni, andrebbero evitate ipotesi di preferenza “automatica” per i gestori uscenti, in quanto idonei a tradursi in un’asimmetria a favore dei soggetti che già operano sul mercato (circostanza che potrebbe verificarsi anche nell’ipotesi in cui le regole di gara consentano di tenere in considerazione gli investimenti effettuati senza considerare il parametro di efficienza quale presupposto di apprezzabilità dei medesimi).
b) capacità finanziaria ed economica degli operatori, essere collegati all’oggetto del contratto e figurare nei documenti di gara: criteri che, nel rispetto della par condicio, consentano anche di valorizzare l’esperienza professionale e il know-how acquisito da chi ha già svolto attività di gestione di beni analoghi (e, quindi, anche del concessionario uscente, ma a parità di condizioni con gli altri)
c) gli standard qualitativi dei servizi (da incrementare rispetto ad eventuali minimi previsti) e la sostenibilità sociale e ambientale del piano degli investimenti;
d) durata delle concessioni dovrebbe essere limitata e giustificata sulla base di valutazioni tecniche, economiche e finanziarie, al fine di evitare la preclusione dell’accesso al mercato. Evitare rischio lock in
e) la durata andrebbe commisurata al valore della concessione e alla sua complessità organizzativa e non dovrebbe eccedere il periodo di tempo ragionevolmente necessario al recupero degli investimenti, insieme aduna remunerazione del capitale investito o, per converso, laddove ciò determini una durata eccessiva, si potrà prevedere una scadenza anticipata ponendo a base d’asta il valore, al momento della gara, degli investimenti già effettuati dal concessionario.
Il RINVIO DELLA QUESTIONE ALLA CORTE DI GIUSTIZIA
ORDINANZA TAR PUGLIA, LECCE, SEZ. I, 11 MAGGIO 2022
La funzione amministrativa in materia di attuazione della direttiva Bolkestein nel settore delle concessioni demaniali marittime si è concretamente attuata nel sistema italiano attraverso la competenza dei singoli comuni.
A fronte delle proroghe di legge, in assenza di una effettiva legge di attuazione della direttiva e di una regolazione della materia con norme vincolanti ed efficaci sull’intero territorio nazionale, la competenza dei singoli dirigenti comunali ha intanto determinato uno stato di caos e di assoluta incertezza del diritto.
Appare invece problematico il rilevato contrasto della normativa nazionale con l’art. 12 della Direttiva Bolkestein nell’ipotesi in cui la stessa si ritenga auto-esecutiva e di immediata applicabilità
Secondo TAR la Direttiva Bolkestein non è autoesecutiva perché:
a) non tutti i giudici l’hanno ritenuta tale (es. Cons. Stato, sez. VI 27.12.2012 n. 66)
b) l’art. 12, infatti, nel suo contenuto dispositivo ribadisce ed afferma la necessarietà di una normativa nazionale di attuazione della direttiva 2006/123;
c) non può essere eseguita in mancanza di regole uniformi per l’effettuazione delle gare, relative anche ai requisiti di partecipazione e ai criteri di aggiudicazione, nonché criteri uniformi di determinazione di eventuale “indennizzo” in favore del concessionario uscente;
ergo nelle more dovrebbe trovare applicazione la normativa nazionale dispositiva della proroga automatica.
Inoltre la disapplicazione non potrebbe essere demandata al singolo funzionario amministrativo ma solo a giudice nazionale (la p.a. dovrebbe applicare la proroga e dovrebbe semmai essere il giudice in caso di contenzioso previa disapplicazione della diposizione in contrasto con il diritto comunitario a ritenere illegittimo l’atto amministrativo applicativo di una disposizione disapplicabile).
Inoltre, non condivide l’orientamento espresso dall’Adunanza Plenaria che qualifica la direttiva Bolkestein come di liberalizzazione e non di armonizzazione.
In particolare , il Considerando n. 7 della direttiva Bolkestein, comproverebbe ulteriormente che la Bolkestein è una direttiva di armonizzazione, in quanto il legislatore dell’Unione, proprio muovendo dalla rilevante diversità delle situazioni esistenti all’interno dei vari Stati, ha ritenuto di pervenire alla piena integrazione delle differenti normative solo in via mediata.
Da un lato, conferma ulteriore della non autoesecutività e, dall’altro, si pone un problema di violazione dell’art. 115 TFUE per mancata approvazione unanimità.
La mancanza del carattere autoapplicativo inoltre determina l’impossibilità di procedere alla disapplicazione neppure da parte del giudice (atteso che la disapplicazione o violazione della legge nazionale - in assenza di una norma unionale sostitutiva idonea a disciplinare la fattispecie e nelle ipotesi in cui non sia possibile il ricorso all’interpretazione conforme - determina un vulnus nell’ordinamento giuridico e una soluzione di continuità nella tutela giurisdizionale).
In tal caso, giudice soltanto sollevare questione di costituzionalità innanzi alla Corte Costituzionale, alla quale in via esclusiva compete di determinare l’effetto abrogativo o additivo di una norma di legge.
Nel caso di specie, infatti, la legge nazionale di proroga risulta chiara ed inequivoca nel suo dato letterale (in claris non fit interpretatio), mentre –sotto altro profilo – l’effetto di mera disapplicazione determinerebbe semplicemente un vuoto normativo, tale da impedire il ricorso all’interpretazione conforme proprio in ragione dell’assenza di una specifica normativa di riferimento.
La situazione di incertezza è aggravato dagli effetti pratici delle sentenze n. 17 e 18 dell’Adunanza plenaria stante la competenza comunale,
a) alcuni comuni hanno riconosciuto la proroga ex lege fino al 2033 in applicazione della legge 145/2018;
b) altri comuni hanno negato la proroga in via stratta e generalizzata
c) altri ancora hanno riconosciuto la proroga che hanno tuttavia successivamente ritirato in autotutela; ciò sulla base del diverso personale opinare dei singoli dirigenti di settore di ogni comune circa la natura autoesecutiva o meno della direttiva Bolkestein.
d) ltri comuni (come ad esempio il Comune di Roma) hanno indetto gare per l’affidamento di concessioni demaniali non solo per la durata di un solo anno (termine inadeguato ed inidoneo a garantire l’ammortamento degli investimenti) ma anche ricorrendo alle regole di gara e di aggiudicazione previste per la materia degli appalti, in contrasto con pronunce della giustizia amministrativa che hanno ritenuto nella specie, doversi invece fare riferimento alla procedura di gara prevista dal Codice della Navigazione (procedura non idonea ad attuare la direttiva Bolkestein atteso che non prevede una adeguata forma di pubblicità dell’avviso pubblico e che riserva la valutazione comparativa solo in caso di compresenza di più domande).
Ricorrono peraltro particolari situazioni connesse ai tempi di ammortamento degli investimenti, a strutture in muratura realizzate dal concessionario con regolare titolo edilizio, nonché a concessioni demaniali funzionalmente collegate all’esercizio di attività turistico-ricettiva (hotel, villaggi turistici).
Il TAR ritiene dunque di avvalersi della facoltà per il giudice nazionale di adire la Corte di Giustizia in sede di rinvio pregiudiziale
IL CASO DEGLI IMPIANTI SPORTIVI
Da un lato, possibile servizio non economico di interesse generale e, dall’altro la scarsa redditività della gestione dell’impianto hanno indotto tradizionalmente indurre a ritenere non applicabile la normativa in materia di concessioni.
La legge regionale di Regione Lombardia n. 27 del 14.12.2006 disciplina le modalità di affidamento della gestione degli impianti sportivi di proprietà di enti pubblici territoriali con la espressa finalità (art. 1) di “migliorare attraverso il coinvolgimento dell’associazionismo sportivo, la qualità dei servizi e ottimizzare i costi gestionali”.
La stessa legge all’art. 2, comma 1 prevede che “gli enti pubblici territoriali che non intendano gestire direttamente i propri impianti sportivi ne affidano in via preferenziale la gestione a società o associazioni sportive dilettantistiche, enti di promozione sportiva…”
Art. 3, «gli enti pubblici territoriali stabiliscono le modalità di affidamento della gestione degli impianti sportivi nel rispetto dei seguenti criteri:
a) differenziazione della procedura di selezione a seconda che si tratti di impianto avente rilevanza economica o di impianto senza rilevanza economica;
b) rispetto dei principi di trasparenza, correttezza ed imparzialità, nonché adeguata pubblicizzazione;
c) individuazione della proposta più vantaggiosa, valutabile in base ad elementi variabili secondo la tipologia dell’impianto
Sul punto ANAC (atto del Presidente in data 08.03.2022)
“in tema di affidamento della gestione a privati degli impianti sportivi da parte degli enti pubblici proprietari, è necessario che gli stessi enti dichiarino negli atti preordinati al futuro affidamento se esso abbia o meno rilevanza economica. In tema, alla luce delle disposizioni del d.lgs. 50/2016 è necessario distinguere tra impianti con rilevanza economica ed impianti privi di rilevanza economica. Laddove gli impianti sportivi con rilevanza economica sono quelli la cui gestione è remunerativa e quindi in grado di produrre reddito, mentre gli impianti sportivi privi di rilevanza economica sono quelli la cui gestione non ha tali caratteristiche e va quindi assistita dall’ente (Delibera ANAC 1300 del 4.12.2016). E’ necessario distinguere, in altre parole, tra servizi che si ritiene debbano essere resi alla collettività anche al di fuori di una logica di profitto d’impresa, cioè quelli che il mercato privato non è in grado o non è interessato a fornire, da quelli che, pur essendo di pubblica utilità, rientrino in una situazione di mercato appetibile per gli imprenditori in quanto la loro gestione consente una remunerazione dei fattori di produzione e del capitale e permette all’impresa di trarre dalla gestione la fonte della remunerazione, con esclusione di interventi pubblici. La gestione degli impianti sportivi senza rilevanza economica è quindi quella che va assistita dall’ente pubblico, poiché la gestione non è in grado di sostenersi da sola. Quella degli impianti sportivi con rilevanza economica è invece quella che è in grado di sostenersi e di produrre reddito
Le concessioni (anche in project financing) per realizzazione o il potenziamento degli impianti sportivi stanno acquisendo nuova competitività ed interesse e rappresentano un mercato in evoluzione, di conseguenza detti servizi non possono essere catalogati tout court come attività senza rilevanza economica incorrendo nel rischio di creare condizioni di mercato falsate.
Costituisce certa “violazione dei principi di concorrenza e trasparenza nell’accordare al concessionario affidamenti aggiuntivi della costruzione del campi di padel tennis e della gestione del bar senza negoziazione, che resi noti a priori avrebbero consentito una maggiore partecipazione degli operatori economici”.
Dubbio che ci possano essere concessioni non assoggettabili a procedura a evidenza pubblica perché anche la “gratuità” ha un valore.
Il principio da verificare è sempre costituito dalla non contendibilità del bene e dunque dalla sua non scarsità.
ALCUNI TEMI OGGETTO DI RIFLESSIONE
- CONCORRENZA PRINCIPIO CHE TUTTAVIA VA CALATO NELLA REALTA’ ECONOMICA DEL PAESE
TENERE CONTO DELL’AFFIDAMENTO E DELLE NECESSITA’ CONCRETE
-COSA SIGNFICA CONCORRENZA A LIVELLO COMUNITARIO E COME SI APPLICA?
- GARE O AUTOPRODUZIONE: SFIDUCIA PER IMPRESA PUBBLICA (RICORSO A IN HOUSE OGGETTO DI MOTIVAZIONE RINFORZATA)?