Teoria da Separação de Poderes

Funções Típicas e atípicas dos poderes

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Teoria da Separação de Poderes

• Finalidade:
• Clássica: garantia das liberdades individuais

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• Moderna: eficiência do Estado
• Especialização de órgãos
• Controversa? 🡪 “centralização eficiente”

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• “Divisão de poderes”?
• Poder político do Estado: uno, indivisível e indelegável

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• Terminologia adequada (Dallari): “distribuição de funções”
• Racionalização da sociedade 🡪 organização técnico-jurídica do Estado
• Evidência: movimentos constitucionalistas

Teoria da Separação de Poderes

• Concretização histórica: movimentos constitucionalistas
• Declaração de Direito do Estado da Virginia (1776)
• Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (1789)

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• Locke (1648) 🡪 quatro funções do Estado
• Legislativa: Parlamento
• Executiva: rei
• Federativa (guerra e paz): rei
• Prerrogativa (poder discricionário para a consecução do “bem público”, não subordinado a regras): rei

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• Montesquieu, Espírito das Leis (1748):

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• Elaboração, execução e aplicação das leis concentradas em um ente 🡪 “leis tirânicas para executá-las tiranicamente”

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• Teoria da separação de poderes
• Estado apresenta diversas funções claras e distintas 🡪 necessidade de órgão próprio respectivo
• Poder legislativo, executivo e judiciário 🡪 harmônicos e independentes entre si
• Não há preocupação com eficiência, mas apenas a liberdade individual 🡪 limitação do poder do Estado

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• Sistema de freios e contrapesos
• Legislativo: atos gerais
• Emissão de regras gerais e abstratas
• Poder limitado de afetar uma pessoa ou grupo específico
• O que é um grupo “específico”/“geral”? 🡪 ex: negros, mulheres, idosos, comunidades de bairro, PCB vs. “partidos comunistas”
• Executivo: atos especiais
• Poder de agir concretamente 🡪 casos individuais
• Limitado pelos atos gerais
• Judiciário: atos fiscalizadores
• Obriga os demais poderes a permanecerem nos limites de suas atribuições
• Aspecto amplo: controle de legalidade/constitucionalidade
• Aspecto específico: decisão de conflitos

Legislativo

Executivo

Judiciário

Fiscalização:

Controle de constitucionalidade

Atos especiais limitados pela necessidade de previsão pelos atos gerais

Atos gerais limitados pela necessidade de concretização por atos especiais

Necessidade de ação fiscalizadora fundada em atos gerais

Fiscalização: controle de legalidade

Necessidade de ação fiscalizadora fundada em atos especiais (ex: nomeação de juízes constitucionais)

Teoria da Separação de Poderes

• Vontade do Estado (poder político) desdobra-se em várias funções:

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• Legislativa: edição de regras gerais, abstratas, impessoais e inovadoras da ordem jurídica 🡪 leis

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• Executiva: resolução dos problemas concretos e individualizados, conforme as leis
• Função de governo: atribuições políticas, co-legislativas e de decisão
• Função administrativa: intervenção, fomento e serviço público

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• Jurisdicional: aplicação do direito ao caso concreto a fim de dirimir conflitos de interesse

Teoria da Separação de Poderes

• Cada função é manifestada por meio de indivíduos 🡪 órgãos do Estado
• Dotados de:
• Especialização funcional
• Independência orgânica: não há subordinação entre os órgãos

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• Categorias
• Supremos (constitucionais): exercício do poder político 🡪 governo e órgãos governamentais (Direito Constitucional)
• Dependentes (administrativos): Administração Pública & hierarquias inferiores (Direito Administrativo)

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• “Governo” = conjunto de órgãos supremos pelos quais a vontade do Estado é formulada, expressada e realizada

Teoria da Separação de Poderes

Teoria da Separação de Poderes

1. Princípio da independência dos poderes:

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• Investidura e permanência das pessoas
• Exercício das atribuições próprias
• Livre organização, salvo limitações constitucionais e legais
• Presidente da República 🡪 provimento e extinção de cargos da Administração Pública Federal
• Câmaras e Tribunais 🡪 regimentos internos (organização, direção e polícia)
• Judiciário 🡪 nomeação de juízes e orçamento

Teoria da Separação de Poderes

2. Harmonia entre os poderes

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• Normas de cortesia e no trato recíproco 🡪 respeito às prerrogativas e faculdades mútuas
• Contraponto à independência
• Capacidade de interferências mútuas 🡪 sistema de freios e contrapesos,
• Evita o arbítrio de um poder particular
• Domínio de um poder sobre outro? Usurpação de atribuições?
• “Colaboração e reciprocidade entre os poderes”

Teoria da Separação de Poderes

Freios e contrapesos

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• Exemplo 1: edição de normas gerais e abstratas
• Competência originária: Legislativo
• Executivo, porém:
• Poder de iniciativa 🡪 modificação e rejeição do Legislativo
• Sanção e veto 🡪 rejeição por voto da maioria absoluta do Congresso e promulgação via Presidente do Senado (art. 66 CF88).
• Executivo não pode interferir nos trabalhos legislativos, mas pode estabelecer prazo para sua apreciação (art. 64)
• Judiciário não pode interferir no processo legislativo, mas pode declarar inconstitucionalidade

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• Exemplo 2: função jurisdicional
• Competência originária: Judiciário
• Presidente da República: nomeia os membros dos tribunais superiores
• Senado Federal controla nomeação e aprova o nome escolhido (art. 52, III, a)

Teoria da Separação de Poderes

3. Competências exclusivas 🡪 não-delegáveis

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• Exceções: disposição constitucional 🡪 Exemplos na CF88:
• Legislativa:
• Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional (art. 62).
• Delegação de funções legislativas ao Presidente da República (art. 68)
• Executiva:
• Deputados e Senadores 🡪 funções de Ministro de Estado, Governador de Território, Secretário de Estado, do Distrito Federal, de Território, de Prefeitura de Capital ou chefe de missão diplomática temporária (art 56, I)
• Jurisdicional:
• A Câmara dos Deputados e o Senado Federal, ou qualquer de suas Comissões, poderão convocar Ministro de Estado ou quaisquer titulares de órgãos diretamente subordinados à Presidência da República para prestarem informações (art. 50)
• Competência do Senado Federal para julgar crimes de responsabilidade do Presidente (art. 52, I)

Teoria da Separação de Poderes

Críticas ao modelo

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• Formalismo: na prática, há sempre uma interpenetração 🡪 atribuições concorrentes
• Prevalência de fato de um poder: emissão de atos gerais muitas vezes obedece aos interesses e pressões do Executivo
• Sistema não assegura proteção das liberdades individuais ou o sistema democrático
• Ex: Parlamentarismo 🡪 sem separação de poderes mas respeito às liberdades individuais e à democracia
• Mudança de contexto
• Original: limitação do poder do Estado
• Atual: aumento das demandas sociais e de atuação do Estado
• Legislação mais numerosa, complexa e técnica 🡪 incapacidade e lentidão do Legislativo
• Executivo: maior dinamismo às demandas sociais
• Exemplo: fenômeno da “regulação econômica”

Teoria da Separação de Poderes no Brasil

* Atualmente um novo desenho institucional é estruturado a partir da teoria da separação de poderes;

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* Há três alterações significativas que tem dado ao Parlamento um papel subalterno no que se refere às atribuições de cada poder, a saber:

A) Deficiências no sistema de representação partidária;

B) Supremacia do Executivo no processo de deflagração legislativa;

C) Dificuldade de fiscalização do Parlamento

Teoria da Separação de Poderes no Brasil

A) Deficiências no sistema de representação partidária: A crise de representação é, antes de mais nada, uma crise de identidade do próprio Parlamento brasileiro que, diante das atividades que desempenha, não consegue ser fiel aos interesses ideológicos que elegem seus representantes.

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» 31,5% dos deputados federais trocaram de partido ao menos uma vez desde 2014

» São 163 dos 513eleitos. Desse grupo, 159 devem terminar o mandato em uma sigla diferente daquela pela qual foram empossados. Os quatro restantes trocaram de legenda pelo menos uma vez, mas retornaram às suas origens, e devem fechar a legislatura como parte delas. Ainda vale destacar que todos os partidos com representação na Câmara dos Deputados tiveram mudanças ao longo de 2018.

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» Neste ano (2018), 116 trocas de partido foram feitas com base na Lei 13.165, promulgada em setembro de 2015, que criou uma “janela permanente” de 30 dias para a migração partidária no último ano do mandato dos deputados

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» Antes da Emenda Constitucional 91/16 e da janela partidária, as possibilidades de mudança de partido eram fixadas por uma resolução adotada pelo Tribunal Superior Eleitoral em 2007 e que determinava a obrigatoriedade de fidelidade partidária. 

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Teoria da Separação de Poderes no Brasil

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A questão da infidelidade e o STF

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Em sessão de 4 de outubro de 2007, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), ao analisar os Mandados de Segurança (MS) que tratam da fidelidade partidária – MS 26.602, 26.603 e 26.604 – impetrados, respectivamente, pelo Partido Popular Socialista (PPS), Partido da Social Democracia Brasileira (PSDB) e Democratas (DEM), decidiu que a titularidade do mandato pertence ao partido político, e não ao eleito. Essa decisão ratificou o entendimento do Tribunal Superior Eleitoral que, após consulta formulada pelos Democratas (DEM), por meio de Resolução, decidiu nesse sentido. Os partidos pediram que o STF determine ao presidente da Câmara dos Deputados que declare a vacância dos mandatos de 23 deputados federais que deixaram essas legendas para ingressar em outros partidos, empossando os suplentes.

Teoria da Separação de Poderes no Brasil

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B) Supremacia do Executivo no processo de deflagração legislativa.

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Medidas provisórias e projetos de lei de iniciativa do Executivo que tramitam em regime de urgência no Congresso acabam por ser a maioria das matérias deliberadas pelo Parlamento.

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Apenas em segundo plano é que temos a discussão e prosseguimento de propostas legislativas de autoria dos parlamentares. Não é por acaso que se pode denominar “presidencialismo de coalizão” o sistema político adotado entre os representantes dos poderes da República

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O próprio texto constitucional reserva ao Presidente da República a iniciativa de determinadas leis. Com isso, não se pode deixar de ressaltar o importante papel do Executivo no processo constitucional de formação legislativa.

Teoria da Separação de Poderes no Brasil

Um número significativo de MPS foram editadas no final do Governo FHC e nos dois mandados do Governo Lula. Apenas a título de exemplo, comparemos todas as leis sancionadas nos primeiros anos dos Governos FHC e Lula, ou seja, as leis sancionadas nos anos de 1995 e 2002.

Teoria da Separação de Poderes no Brasil

• Fonte: Câmara dos Deputados

Teoria da Separação de Poderes no Brasil

C) Dificuldade de fiscalização do Parlamento.

A Constituição Federal, artigo 58, prevê as funções de controle do Parlamento, via comissões, sobre as ações do Executivo.

De acordo com o texto legal, cabe Às Comissões:

a) convocar Ministros de Estado para prestar informações sobre assuntos inerentes às suas atribuições;

b) solicitar depoimento de qualquer autoridade ou cidadão;

c) exercer a fiscalização contábil, financeira e orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da Administração Indireta, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação de subvenções e renúncia de receitas.

Por fim o poder das Comissões Parlamentares de Inquérito, prevista no § 3º do art. 58.

Teoria da Separação de Poderes no Brasil

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Art. 58. O Congresso Nacional e suas Casas terão comissões permanentes e temporárias, constituídas na forma e com as atribuições previstas no respectivo regimento ou no ato de que resultar sua criação.

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§ 3º - As comissões parlamentares de inquérito, que terão poderes de investigação próprios das autoridades judiciais, além de outros previstos nos regimentos das respectivas Casas, serão criadas pela Câmara dos Deputados e pelo Senado Federal, em conjunto ou separadamente, mediante requerimento de um terço de seus membros, para a apuração de fato determinado e por prazo certo, sendo suas conclusões, se for o caso, encaminhadas ao Ministério Público, para que promova a responsabilidade civil ou criminal dos infratores.