Compras Diretas no setor Público: como garantir a conformidade e eficiência nas aquisições menores

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Daniel Barral

Olá!

• Daniel Barral
• Procurador Federal (AGU)
• especialista em Direito Público e em Direito Empresarial.
• Mestre em Direito Público pela Nova School of Law
• Professor, palestrante e autor (Ed. Fórum).
• Membro do IDASAN e INCP
• danbarral@gmail.com
• @danbarral

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FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL DA CONTRATAÇÃO DIRETA

Dissecando o art. 37, XXI, da Constituição...

A regra é o dever geral de licitar.

Admitida a contratação direta nos casos previstos em lei.

Essa é a regra para todas as entidades da Administração.

Conceito de licitação

• Licitação é um processo administrativo,
• Por meio do qual a Administração pública,
• Seleciona a pessoa mais apta a bem executar um determinado contrato administrativo.

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• “A licitação é um processo que pressupõe a realização de uma sucessão de atos e fatos administrativos encadeados para a obtenção da proposta mais vantajosa.” EBM

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Quais são as finalidades do Processo?

• Art. 1. da Lei 9784/95 - proteção dos direitos dos administrados e ao melhor cumprimento dos fins da Administração.

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Quais são os “nossos” direitos no processo licitatório (VG)

Ou seja

Objetivos (art. 11)

PRIMÁRIOS

Promoção dos desenvolvimentos econômico, social, industrial, tecnológico, ambiental

Eficiência Econômica

Responsabilidade

Qualidade

Celeridade

Transparência

SECUNDÁRIOS

THORSTENSEN, Vera; GIESTEIRA, Luís Felipe (Org.). Cadernos Brasil na OCDE. Compras Públicas. Brasília: Ipea, 2021. Acesse: http://www.ipea.gov.br/portal/publicacoes

Objetivos das Compras Públicas

Novo contexto

• “A governança é sustentada por uma lógica diversa daquela que governa o direito: enquanto que este último se exprime no imperativo sob a forma de comandos obrigatórios provenientes de uma autoridade investida do poder de decisão e segundo regras fixadas para sua elaboração, a governança provém de uma abordagem pluralista e interativa da ação coletiva.”
• Jacques Chevallier

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Deveres fiduciários do gestor

• Art. 11 Parágrafo único. A alta administração do órgão ou entidade é responsável pela governança das contratações e deve implementar processos e estruturas, inclusive de gestão de riscos e controles internos, para avaliar, direcionar e monitorar os processos licitatórios e os respectivos contratos, com o intuito de alcançar os objetivos estabelecidos no caput deste artigo, promover um ambiente íntegro e confiável, assegurar o alinhamento das contratações ao planejamento estratégico e às leis orçamentárias e promover eficiência, efetividade e eficácia em suas contratações.

Conceito e Contexto Histórico

Definição

Eficiência: realização de processos com maximização de resultados pela menor utilização de meios

Busca da solução ótima que atenda ao interesse público

Marco Normativo

EC 19/98: inserção expressa no art. 37, caput, da CF/88

Contexto: neoliberalismo e modelo gerencial da Administração Pública

Antecedentes: CF/88 já mencionava eficiência (arts. 74, II e 144, § 7º)

Elementos Constitutivos da Eficiência

1. Adequação dos Meios às Finalidades (Eficácia)

• Seleção de meios hábeis para atingir a finalidade legal

• Cumprimento substancial da finalidade pretendida

2. Comparação entre os Meios (Economicidade)

• Escolha do meio menos oneroso disponível

• Consideração de custos administrativos e sociais

3. Sopesamento Custos-Benefícios

• Aferição da relevância do fim versus onerosidade dos meios

• Cotejo jurídico de direitos e patrimônio

Distinções Conceituais

Eficiência vs. Eficácia vs. Efetividade

Eficiência

• "Agir certo" - relação custo-benefício

• Melhores meios para atingir finalidades

Eficácia

• "Fazer certo" - aptidão para produzir resultados

• Condição necessária, mas não suficiente

Efetividade

• Produção de resultados concretos

• Sinônimo de eficácia na doutrina

Eficiência como Proporcionalidade Qualificada

Estrutura Similar à Proporcionalidade Alemã

Adequação ≈ Eficácia

Necessidade ≈ Economicidade

Proporcionalidade Estrita ≈ Relação Custo-Benefício

Diferenças Qualificadoras

Sobrelevo dos custos administrativos

Limitação subjetiva à Administração Pública

Alcance substancial da finalidade (não apenas fomento)

Aplicações Práticas

Administração de Resultado

• Juridicidade finalística: resultado em conformidade com princípios

• Legitimação: originária, corrente e finalística

Motivação dos Atos

• Fundamentação das escolhas administrativas

• Ônus argumentativo para meios mais onerosos

Discricionariedade

• Critério de escolha da melhor solução

• Presunção de eficiência em atos vinculados

Controle da Eficiência

Controle Judicial

• Parâmetro autônomo de controle

• Avaliação nas circunstâncias do momento da prática

• Possibilidade de invalidação por ineficiência

Tribunais de Contas

• Fiscalização com foco em redução de custos

• Otimização dos aspectos administrativo, econômico e técnico

Licitações e Contratos

• Proposta mais vantajosa: não apenas menor custo

• Desenvolvimento sustentável: requisito de eficiência

E como estamos?

Desafios e Perspectivas

Complexidade Conceitual

• Necessidade de construção jurídica específica

• Distinção de conceitos econômicos

Aplicação Jurisprudencial

• Tendência reducionista (eficiência = celeridade)

• Ausência de critérios uniformes

Importância Prática

• Instrumento de controle da ineficiência

• Direito do administrado à eficiência administrativa

• Dever claro dos administradores públicos

A importação do macro processo da compra pública para o universo das dispensas de licitação

O que posso aprimorar no meu processo para garantir conformidade?

1ª - Regulamentação!

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Competência para regulamentar

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• Lei 14.133, de 2021.
• Art. 19. Os órgãos da Administração com competências regulamentares relativas às atividades de administração de materiais, de obras e serviços e de licitações e contratos deverão:

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• Portaria Seges/ME nº 8.678, de 19 de julho de 2021
• Art. 18 . Compete ao órgão ou entidade, quanto à estrutura da área de  contratações públicas:
• II - estabelecer em normativos internos:

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Ulisses Jacoby Fernandes, Jorge

• “No Brasil, pela melhor tradição do Direito Administrativo, o dirigente de todas as unidades detém cinco poderes: dar ordens, avocar decisões, delegar poderes, punir e normatizar. Pouco compreendem que a normatização é um poder implícito à direção, poder implícito à chefia. Isso porque o poder de normatizar nada mais é do que dar uma ordem, repetidas vezes, no mesmo sentido.”

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Boas práticas para a normatização da contratação direta.

Art. 26 da Lei nº 8.666, de 1993

Art. 72 da Lei nº 14.133, de 2021

• 9 passos

PROCEDIMENTO DE CONTRATAÇÃO DIRETA

O procedimento da contratação direta está previsto no art. 72 da NLL e estabelece:

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• Documento de formalização de demanda e, se for o caso, estudo técnico preliminar, análise de riscos, termo de referência, projeto básico ou projeto executivo;
• Estimativa de despesa, que deverá ser calculada na forma estabelecida no art. 23 desta Lei;
• Parecer jurídico e pareceres técnicos, se for o caso, que demonstrem o atendimento dos requisitos exigidos;
• Demonstração da compatibilidade da previsão de recursos orçamentários com o compromisso a ser assumido;
• Comprovação de que o contratado preenche os requisitos de habilitação e qualificação mínima necessária;
• Razão da escolha do contratado;
• Justificativa de preço;
• Autorização da autoridade competente.

NÃO HÁ MAIS A RATIFICAÇÃO

Pergunta 1:

• O processo muda de acordo com o porte da sua organização?

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• “Se a aplicação dessa lei está numa organização de porte harmônico ao idealizado pelo legislador, com muitos recursos gastos nas dispensas e inexigibilidades, recomenda-se que a atividade de contratação direta sem licitação seja desenvolvida por “agente de contratação direta” lotado em unidade própria e distinto do “agente de contratação”, regulamentado no art. 8°, cujas atividades relacionam-se com o processo licitatório.” Jacoby

Sugestões práticas

Definição legal

• Art. 72. O processo de contratação direta, que compreende os casos de inexigibilidade e de dispensa de licitação, deverá ser instruído com os seguintes documentos

Pergunta 2:

Quando eu sei, formalmente, que o caso é de dispensa ou inexigibilidade?

O processo da Lei 14.133, 2021 é morfogênico

Gradientes de confirmação da excepcionalidade ao dever de licitar

IN 58

Art. 9º, § 2º Caso, após o levantamento do mercado de que trata o inciso III, a quantidade de fornecedores for considerada restrita, deve-se verificar se os requisitos que limitam a participação são realmente indispensáveis, flexibilizando-os sempre que possível.

Respeito ao caso concreto

• “A norma é produzida, pelo intérprete, não apenas a partir de elementos colhidos no texto normativo (mundo do dever-ser), mas também a partir de elementos do caso ao qual será ela aplicada, isto é, a partir de dados da realidade (mundo do ser).” Eros Grau

Pergunta 3:

• Quando o inciso do art. 72 não faculta sua utilização, como fizeram os incisos I e III, devo, sempre, instruir o processo com os referidos documentos?

PROCEDIMENTO DE CONTRATAÇÃO DIRETA

O procedimento da contratação direta está previsto no art. 72 da NLL e estabelece:

​

• Documento de formalização de demanda e, se for o caso, estudo técnico preliminar, análise de riscos, termo de referência, projeto básico ou projeto executivo;
• Estimativa de despesa, que deverá ser calculada na forma estabelecida no art. 23 desta Lei;
• Parecer jurídico e pareceres técnicos, se for o caso, que demonstrem o atendimento dos requisitos exigidos;
• Demonstração da compatibilidade da previsão de recursos orçamentários com o compromisso a ser assumido;
• Comprovação de que o contratado preenche os requisitos de habilitação e qualificação mínima necessária;
• Razão da escolha do contratado;
• Justificativa de preço;
• Autorização da autoridade competente.

O DFD e o plano de contratação anual

• NLLC, Art. 72, I - documento de formalização de demanda e, se for o caso, estudo técnico preliminar, análise de riscos, termo de referência, projeto básico ou projeto executivo;

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• Decreto nº 10.947, de 25 de janeiro de 2022 – agora o DFD instrui o PCA

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• Esse DFD do art. 72, I é o mesmo do PCA?

Decreto nº 10.947, de 2022

• Art. 5º  A elaboração do plano de contratações anual pelos órgãos e pelas entidades tem como objetivos:
• I - racionalizar as contratações das unidades administrativas de sua competência, por meio da promoção de contratações centralizadas e compartilhadas, a fim de obter economia de escala, padronização de produtos e serviços e redução de custos processuais;
• (...)
• IV - evitar o fracionamento de despesas; e
• V - sinalizar intenções ao mercado fornecedor, de forma a aumentar o diálogo potencial com o mercado e incrementar a competitividade.

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Quais contratações diretas estão dispensadas?

• Art. 7º (...)
• II - as contratações realizadas por meio de concessão de suprimento de fundos,
• III – Casos de segurança nacional, Guerra ou contratações emergenciais;
• IV - as pequenas compras e a prestação de serviços de pronto pagamento, de que trata o § 2º do art. 95 da Lei nº 14.133, de 2021.

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Pergunta?

ETP. Quando pode ser dispensado?

• IN SEGES nº 58, de 8 de agosto de 2022
• Exceções à elaboração do ETP
• Art. 14. A elaboração do ETP:
• I - é facultada nas hipóteses dos incisos I, II, VII e VIII do art. 75 e do § 7º do art. 90 da Lei nº 14.133, de 2021; e
• II - é dispensada na hipótese do inciso III do art. 75 da Lei nº 14.133, de 2021, e nos casos de prorrogações dos contratos de serviços e fornecimentos contínuos.

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Pergunta:

• Poderia dispensar o ETP em outras situações, para além do que dispõem o art. 14 da In Seges nº 58?

Estimativa da despesa

• Art. 72.
• II - estimativa de despesa, que deverá ser calculada na forma estabelecida no art. 23 desta Lei;

Pesquisa de preços

• Art. 23. 

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• § 4º Nas contratações diretas por inexigibilidade ou por dispensa, quando não for possível estimar o valor do objeto na forma estabelecida nos §§ 1º, 2º e 3º deste artigo, o contratado deverá comprovar previamente que os preços estão em conformidade com os praticados em contratações semelhantes de objetos de mesma natureza, por meio da apresentação de notas fiscais emitidas para outros contratantes no período de até 1 (um) ano anterior à data da contratação pela Administração, ou por outro meio idôneo.

Pergunta:

• Como resolver o problema dos contratos relacionados e a necessidade de justificar o preço e a escolha?
• Ex: artista e serviços acessórios

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Reflexão:

• Ao contrário da Licitação, na contratação direta existe um contato prévio com o futuro contratado. Como adaptar essa característica à rigidez do art. 23?

Parecer jurídico

• Art. 53 da Lei nº 14.133/2021
• § 4º Na forma deste artigo, o órgão de assessoramento jurídico da Administração também realizará controle prévio de legalidade de contratações diretas, acordos, termos de cooperação, convênios, ajustes, adesões a atas de registro de preços, outros instrumentos congêneres e de seus termos aditivos.
• § 5º É dispensável a análise jurídica nas hipóteses previamente definidas em ato da autoridade jurídica máxima competente, que deverá considerar o baixo valor, a baixa complexidade da contratação, a entrega imediata do bem ou a utilização de minutas de editais e instrumentos de contrato, convênio ou outros ajustes previamente padronizados pelo órgão de assessoramento jurídico.
• ON 69 da AGU

ORIENTAÇÃO NORMATIVA AGU Nº 69, DE 13 DE SETEMBRO DE 2021

NÃO É OBRIGATÓRIA MANIFESTAÇÃO JURÍDICA NAS CONTRATAÇÕES DIRETAS DE PEQUENO VALOR COM FUNDAMENTO NO ART. 75, I OU II, E § 3º DA LEI Nº 14.133, DE 1º DE ABRIL DE 2021, SALVO SE HOUVER CELEBRAÇÃO DE CONTRATO ADMINISTRATIVO E ESTE NÃO FOR PADRONIZADO PELO ÓRGÃO DE ASSESSORAMENTO JURÍDICO, OU NAS HIPÓTESES EM QUE O ADMINISTRADOR TENHA SUSCITADO DÚVIDA A RESPEITO DA LEGALIDADE DA DISPENSA DE LICITAÇÃO. APLICA-SE O MESMO ENTENDIMENTO ÀS CONTRATAÇÕES DIRETAS FUNDADAS NO ART. 74, DA LEI Nº 14.133, DE 2021, DESDE QUE SEUS VALORES NÃO ULTRAPASSEM OS LIMITES PREVISTOS NOS INCISOS I E II DO ART. 75, DA LEI Nº 14.133, DE 2021.

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Nossa sugestão:

• Deixar o parecer jurídico como ultima peça da instrução processual, para dar conforto para quem vai autorizar a contratação:

Requisitos de habilitação

• Art. 72, V - comprovação de que o contratado preenche os requisitos de habilitação e qualificação mínima necessária;

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• Como fazer?

Glossário

Minuta de TR da AGU

• Nota Explicativa 3: Em se tratando de contratação direta não precedida de dispensa eletrônica, os aspectos da habilitação da empresa, sobretudo os ligados à qualificação técnica e econômica, podem estar discriminados no processo administrativo, ao se motivar a escolha do fornecedor, caso em que não precisam constar do Termo de Referência.

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Art. 72, VI - Razão de escolha do contratado

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• O que está por trás da exigência legal?
• Quais são os elementos que justificariam a escolha do fornecedor?

Informativo 151 do TCU

• 2. Nas contratações diretas não há que se falar em direcionamento ilícito, pois a escolha do contratado é opção discricionária do gestor, desde que satisfeitos os requisitos estabelecidos no art. 26 da Lei 8.666/1993: justificativa do preço, razão da escolha do contratado e, se for o caso, caracterização da situação emergencial.
• (...) Ao discordar dessa posição, o relator ponderou que a essência do instituto da contratação direta é justamente a escolha do futuro contratado pela Administração: “Trata-se de opção do legislador, com expresso amparo no art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, em que se entende que o interesse público será melhor atendido caso a administração efetue contratações sem a realização de prévia licitação”. Esclareceu ainda: “Nessas situações, o princípio da isonomia tem a sua aplicação pontualmente afastada em prol de outros interesses públicos.
• Acórdão 1157/2013-Plenário, TC 011.416/2010-6, relator Ministro Benjamin Zymler, 15.5.2013.

Publicação

Publicação

OS PRINCÍPIOS DA PUBLICIDADE E DA TRANSPARÊNCIA

O Portal Nacional de Contratações Públicas é um sítio eletrônico oficial ampliado, pois concentra as publicações em âmbito nacional.

Art. 6º (...):

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LII - sítio eletrônico oficial: sítio da internet, certificado digitalmente por autoridade certificadora, no qual o ente federativo divulga de forma centralizada as informações e os serviços de governo digital dos seus órgãos e entidades;

Art. 174. É criado o Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP), sítio eletrônico oficial destinado à:

I - divulgação centralizada e obrigatória dos atos exigidos por esta Lei;

II - realização facultativa das contratações pelos órgãos e entidades dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário de todos os entes federativos.

PROCEDIMENTO DE CONTRATAÇÃO DIRETA

A despeito disso...

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Art. 5º da IN/SEGES nº 67/2021

(...)

​

§ 2º O ato que autoriza a contratação direta deverá ser divulgado e mantido à disposição do público em sítio eletrônico oficial do órgão ou entidade promotora do procedimento.

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