Università degli Studi di Pavia�Dipartimento di Giurisprudenza�Corso di diritto europeo e comparato del lavoro���Libera circolazione dei lavoratori�e contratti non standard���Marco Ferraresi�Professore ordinario di diritto del lavoro�marco.ferraresi@unipv.it�http://iusetlabor.blogspot.com

Già il Trattato di Roma 1957 contemplava al titolo III la�Libera circolazione delle persone, dei servizi e dei capitali��Capo 1 – I lavoratori�Art. 48�1. La libera circolazione dei lavoratori all’interno della Comunità è assicurata […]�2. Essa implica l’abolizione di qualsiasi discriminazione, fondata sulla nazionalità tra i lavoratori degli Stati membri, per quanto riguarda �l’impiego, la retribuzione e le altre condizioni di lavoro.�3. […] essa importa il diritto:�a) di rispondere a offerte di lavoro effettive,�b) di spostarsi liberamente a tal fine nel territorio degli Stati membri,�c) di prendere dimora in uno degli Stati membri �al fine di svolgervi un’attività di lavoro […]�d) di rimanere […] sul territorio di uno Stato membro, �dopo aver occupato un impiego.

Analogamente, oggi il TFUE stabilisce��Art. 26.2�Il mercato interno comporta uno spazio senza frontiere interne, nel quale è assicurata la libera circolazione �delle merci, delle persone, dei servizi e dei capitali �secondo le disposizioni dei trattati���E la libera circolazione dei lavoratori�è ancora assicurata agli artt. 45 ss. TFUE

La libera circolazione in ambito UE è di�competenza esclusiva UE:��- affidata al Parlamento e al Consiglio��- esercitata soprattutto con regolamenti�(v. di recente regg. 2011/492, 2014/54; dir. 2004/38)��- effetti: graduale abolizione della priorità nazionale per posti di lavoro disponibili, vincoli amministrativi, estensione ai familiari, totalizzazione dei periodi assicurativi in diversi Stati

La Corte di giustizia lo considera, da subito,�quale principio fondamentale comunitario,�e ciò comporta che:��- le eccezioni siano di stretta interpretazione��- gli Stati possono derogarvi solo se dimostrano�l’esistenza di preminenti motivi di interesse generale��- per perseguire fini legittimi ai sensi dei trattati��- con misure normative a ciò �necessarie, idonee e proporzionate

Tra i primi riconoscimenti della Corte�quale diritto fondamentale,�cfr. C-75/63, Unger��«L’instaurazione della libertà di circolazione �la più ampia possibile rientra tra i Fondamenti della Comunità»

La stessa pronuncia precisa inoltre da subito come�la nozione di «lavoratore» di cui al principio di libera circolazione �sia da riferirsi ai lavoratori subordinati��Argomenti letterali:�«impiego», «retribuzione» (cfr. art. 45 TFUE)��Argomenti sistematici:�Capo 2 – Il diritto di stabilimento�Art. 49 TFUE�La libertà di stabilimento importa l’accesso alle attività autonome e al loro esercizio, nonché la costituzione e la gestione di imprese��Capo 3 – I servizi�Art. 57�I servizi comprendono in particolare:�a) attività di carattere industriale�b) attività di carattere commerciale�c) attività artigiane�d) attività delle libere professioni

Ma chi è «lavoratore subordinato» per il diritto UE?�La Corte UE ha costantemente affermato:��- che la nozione non va desunta dalle leggi nazionali,�le quali altrimenti potrebbero adottare nozioni restrittive�e così comprimere il godimento di un diritto fondamentale��- essendovi legato un diritto fondamentale, �la nozione deve ritenersi comunitaria e ricavabile dai trattati �e va interpretata in maniera ampia

(segue)�La Corte richiede tre requisiti:��- deve trattarsi di attività «reale ed effettiva», con esclusione di quelle meramente «marginali ed accessorie»��- deve trattarsi di «attività retribuita», in senso lato��- deve trattarsi di attività svolta «sotto la direzione altrui»�(pare emergere però un concetto lato di eterodirezione)

La Corte ha affinato la nozione comunitaria�di lavoratore subordinato�a partire da controversie sui diritti di libera circolazione�di lavoratori non standard

Ne godono pure lavoratori a tempo parziale�con orario anche ridotto:��cfr. C-53/81, Levin ��- cittadina britannica domanda un permesso di soggiorno in Olanda��- le viene rifiutato perché svolge una attività a tempo parziale, che non consente il raggiungimento delle condizioni minime di sussistenza, pari a quelle di una attività a tempo pieno, secondo il diritto olandese��- «dato che il lavoro ad orario ridotto, pur potendo dar luogo ad un reddito inferiore a quello considerato come minimo vitale, rappresenta per molte persone un mezzo efficace per migliorare il tenore di vita, la pratica utilità del diritto comunitario sarebbe compromessa e il raggiungimento degli scopi del Trattato verrebbe messo in dubbio se il godimento dei diritti scaturenti dal principio di libera circolazione dei lavoratori fosse riservato soltanto a chi lavora a tempo pieno e per questo motivo percepisce una retribuzione almeno pari al minimo garantito per quel determinato settore»

Nonché i lavoratori a chiamata��cfr. C-357/89, Raulin��- cittadina francese domanda al governo olandese un sussidio di studio��- asserisce di essere «lavoratrice», avendo stipulato �un contratto di lavoro a chiamata (senza obbligo di risposta) �e lavorato 60 ore nell’arco di 17 giorni, quale inserviente��- la natura del contratto non osta alla qualificazione di lavoratore ai sensi del diritto comunitario, ma il giudice deve verificare �il carattere reale ed effettivo della prestazione��- l’esiguo numero di ore, in assenza di un obbligo di tenersi a disposizione, può essere indice di marginalità ed accessorietà del lavoro svolto��- la valutazione spetta al giudice del rinvio

I lavoratori a termine, nonostante la brevità del termine���cfr. C-413/01, Ninni Orasche��- cittadina italiana domanda al governo austriaco �una borsa di studio, dopo un rapporto di lavoro �durato circa due mesi e mezzo��- è sufficiente per conseguire lo status di lavoratore e beneficare così del principio di libera circolazione

Gli apprendisti���cfr. C-197/86, Brown��fattispecie di un contratto di apprendistato�unito allo studio universitario nel settore dell’ingegneria,�con un rapporto di lavoro di otto mesi

I praticanti per l’esercizio della professione forense��cfr. C-109/04, Kranemann�fattispecie di un laureato tedesco in giurisprudenza,�cui è negato un rimborso spese legato al suo trasferimento presso uno studio legale inglese:��«un tale rapporto di lavoro non può sfuggire al campo di applicazione dell’art. 48 del Trattato per il solo fatto che, da un lato, l’indennità versata ai tirocinanti costituirebbe solo un aiuto che consente a questi ultimi di provvedere alle loro necessità e, dall’altro, per i tirocinanti che compiono un periodo di formazione al di fuori del settore pubblico l’assegnazione di una tale indennità da parte dello Stato non potrebbe essere considerata un corrispettivo delle prestazioni fornite dal tirocinante»

I tirocinanti in genere, se retribuiti��cfr. C-66/85, Lawrie-Blum��- cittadina britannica domanda all’ordinamento tedesco di essere ammessa �al tirocinio abilitante all’insegnamento liceale��- il tirocinio prevede lo svolgimento di lezioni, dapprima in affiancamento, quindi autonomamente, per sei mesi retribuiti, �sino ad un massimo di undici ore settimanali��- l’attività è diretta e sorvegliata dalla scuola��- dunque, la cittadina deve essere considerata lavoratrice e la possibilità di lavoro non può esserle negata in ragione della cittadinanza estera

�Qualche dubbio in più�per le prestazioni di soggetti deboli�in vista dell’inserimento o reinserimento sociale��In senso negativo, cfr. C-344/87, Bettray�Reinserimento professionale di un tossicodipendente:��- cittadino tedesco domanda un permesso di soggiorno allo Stato olandese, lavorando presso una impresa sulla base di un progetto terapeutico, con una retribuzione finanziata dal sistema pubblico, a livelli inferiori a quelli normali�- per sé non conta il livello di produttività, né l’origine pubblica delle risorse destinate alla retribuzione, né l’esiguità di quest’ultima�- ma non possono essere considerate come attività economiche reali ed effettive le attività che costituiscono soltanto un mezzo di rieducazione o di reinserimento delle persone che le esercitano�- tali attività infatti vengono procurate a coloro che non potrebbero trovare occupazione in condizioni normali, a causa delle proprie condizioni personali�- tali soggetti, infatti, non vengono scelti sulla base delle proprie capacità e queste attività cessano nel momento in cui sono ritenuti in grado di ottenere un lavoro in condizioni normali�

In senso possibilista, C-456/02, Trojani��Cittadino francese risiede in Belgio, lavora per un centro di accoglienza 30 ore settimanali, è compensato con l’alloggio e somme per far fronte a piccole spese, è privo di mezzi di sussistenza. Riceve sostegno socio-psicologico nell’ambito di un progetto di inserimento sociale.��- Domanda il «minimex» (sorta di assegno sociale),�rifiutato in quanto «non lavoratore» ai sensi del trattato��- L’attività può considerarsi subordinata, ma il giudice a quo deve accertare se è reale ed effettiva, cioè se le prestazioni «possano essere considerate rientrare di regola nel mercato del lavoro»��- Possono considerarsi ad es. «lo statuto e le prassi del centro di accoglienza, il contenuto del progetto di reinserimento sociale nonché la natura e le modalità di esecuzione delle prestazioni»

Si può concludere che per la Corte UE:��- la nozione di lavoratore è ampia�- in particolare, è ampio il concetto di subordinazione e non rileva il tipo di contratto utilizzato o il suo regime legale�- non conta l’esiguità della retribuzione �o la natura giuridica del compenso ricevuto�- rileva anche l’essere lavoratori potenziali�- comunque, più che la distinzione tra subordinazione e autonomia, pare rilevi quella tra soggetti �effettivamente «attivi» e soggetti «inattivi»�- non è infatti razionale che i soggetti «inattivi» possano beneficiare dei servizi offerti dallo Stato ospitante, che�implicano un costo (prestazioni previdenziali, assistenziali, ecc.)�- i soggetti inattivi godono comunque della generale�libera circolazione delle persone nel territorio UE

Art. 21.1�Ogni cittadino dell’Unione ha il diritto di circolare e di soggiornare liberamente nel territorio degli Stati membri, fatte salve le limitazioni e le condizioni previste dai trattati e dalle disposizioni adottate in applicazione degli stessi���Il diritto UE ammette il limite della possibilità di dimostrare�il possesso di mezzi sufficienti di sussistenza

Va però osservato che, significativamente,�la nozione di lavoratore subordinato assunta dalla Corte�è più ristretta, quando si tratta di tutela della concorrenza�contro pratiche restrittive della concorrenza

La Corte UE ha sancito che �i contratti collettivi per i lavoratori subordinati��- sono per sé accordi restrittivi della concorrenza,�perché limitano la libera contrattazione�della retribuzione e delle condizioni di lavoro��- tuttavia, sono compatibili con i trattati perché:�a) essi perseguono anche fini di miglioramento �delle condizioni di vita e di lavoro�b) purché si tratti effettivamente di lavoratori subordinati,�dunque soggetti deboli, per cui si giustifica �la protezione collettiva��cfr. C-67/96, Albany

In caso di lavoratori autonomi, dunque, gli accordi collettivi sono intese restrittive della concorrenza (vietate)���Accezione più rigorosa di lavoratore subordinato.�Occorre valutare la maggiore o minore libertà del prestatore�«di scegliere l’orario, il luogo e il contenuto del suo lavoro, non partecipi ai rischi commerciali di tale datore di lavoro e sia integrata nell’impresa di detto datore di lavoro per la durata del rapporto di lavoro, formando con essa un’unità economica»��Cfr. CGUE 11.9.2014, C-413/13, FNV��In tal modo, con una accezione più ristretta,�è più ristretta anche l’eccezione al divieto di intese�restrittive della concorrenza

(segue)��«Alla luce di tali principi, al fine di poter qualificare i supplenti autonomi di cui trattasi nel procedimento principale non come «lavoratori» ai sensi del diritto dell’Unione, ma vere «imprese» ai sensi del medesimo diritto, spetta, pertanto, al giudice del rinvio valutare se, al di là della natura giuridica del loro contratto d’opera, tali supplenti […] non si trovino in un rapporto di subordinazione con l’orchestra interessata per la durata del rapporto contrattuale, disponendo in tal modo di maggiore autonomia e flessibilità rispetto ai lavoratori che svolgono la medesima attività, per quanto riguarda la determinazione dell’orario di lavoro, del luogo e delle modalità di esecuzione dei compiti assegnati, ossia le prove e i concerti»

Il caso italiano dei «lettori di lingua straniera»�(oggi, «collaboratori linguistici»)��cfr. �C-33/88�C-259/91�C-331/91�C-332/91�C-212/99�C-119/04�C-276/07

Il principio affermato dalla Corte UE:��- La libera circolazione comporta la non discriminazione�di trattamento tra lavoratori in base alla nazionalità��- La discriminazione può essere diretta o indiretta: quest’ultima, quando un particolare trattamento, per sé neutro, ha l’effetto di sfavorire maggiormente lavoratori esteri rispetto a quelli interni��- Simile effetto può essere giustificato solo in presenza degli estremi di ammissibilità di deroga a un principio fondamentale

La legislazione italiana sui lettori di lingua straniera prevedeva:��- contratti di durata annuale��- reiterabili per max 5 anni

La disciplina generale del contratto a termine allora vigente�(l. n. 230/1962):��- da un lato, in caso di intento frodatorio nella reiterazione dei contratti, avrebbe consentito la conversione�in contratto a tempo indeterminato��- dall’altro, in assenza di intento frodatorio, non avrebbe posto limiti alla possibilità di reiterare i contratti

I ricorrenti (stranieri) lamentavano che la disciplina�settoriale dei lettori di lingua straniera:��- da un lato, ammetteva continue reiterazioni di contratti a termine, evitando l’assunzione a tempo indeterminato, con effetti di precariato e di mantenimento di basse retribuzioni��- dall’altro, poteva imporre la fine della reiterazione dei contratti,�con cessazione definitiva del rapporto di lavoro��- tale legislazione era discriminatoria, perché i lettori�sono in grande maggioranza non italiani

La Repubblica italiana si difende affermando�che il rinnovo annuo era necessario�per adeguare il numero di lettori:���- alle lingue insegnate��- al numero degli iscritti��- ai corsi effettivamente attivati

La Corte condanna la Repubblica italiana�per aver derogato a un principio fondamentale�utilizzando strumenti inidonei o sproporzionati:���- perché vi sono lingue per le quali le esigenze delle Università sono stabili e non temporanee��- perché, in caso di sopravvenuta eccedenza, le Università�potrebbero comunque licenziare i lettori in sovrannumero