LE PROCEDURE DI AFFIDAMENTO FLESSIBILI
NEL D.LGS. N. 36/2023
AVV. ALESSANDRO FORMICA
DOTTORE DI RICERCA IN DIRITTO AMMINISTRATIVO
AVVOCATO AMMINISTRATIVISTA
ESPERTO - PROJECT MANAGER PNRR REGIONE UMBRIA
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LE PROCEDURE INNOVATIVE FLESSIBILI: GENESI ED EVOLUZIONE.
Nel sistema normativo delle origini le procedure di affidamento erano basate su schemi sostanzialmente rigidi, caratterizzati da una scansione procedimentale invariabile, dalla necessaria predeterminazione del fabbisogno e dalla conseguente fissazione dell’oggetto dell’acquisizione in termini predefiniti e non suscettibili di particolari adattamenti.
Per l’effetto, nelle tradizionali procedure di gara la pubblica amministrazione è obbligata a definire preventivamente l’oggetto del contratto in relazione ai propri fabbisogni, a individuare i requisiti necessari per il loro soddisfacimento, nonché a stabilire i criteri di valutazione delle offerte e il rispettivo peso attribuito a ciascun parametro in via anticipata rispetto all’indizione della selezione.
Ne discende che non erano previsti momenti intermedi, che rendano possibile un progressivo affinamento sia delle esigenze espresse dalla pubblica amministrazione, sia delle offerte formulate dagli operatori economici.
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LE PROCEDURE INNOVATIVE FLESSIBILI: GENESI ED EVOLUZIONE.
Nel corso del tempo, tuttavia, si è progressivamente manifestata l’esigenza di superare la rigidità delle tradizionali impostazioni procedimentali, attraverso l’introduzione di modelli maggiormente flessibili, fondati sul dialogo e sul confronto concorrenziale progressivo tra gli operatori economici.
Ciò, con specifico riguardo a quelle situazioni in cui, per le caratteristiche dei prodotti, servizi e lavori, risulta difficile per la S.A. stabilire in anticipo l’esatto contenuto della prestazione, sia per il carattere innovativo e inedito della medesima, sia per carenze conoscitive, informative o progettuali, idonee a essere colmate solo con il confronto diretto con gli operatori economici.
Si è avvertita, così, l’esigenza di adattare le procedure di selezione del contraente, secondo un principio di flessibilità, alla natura delle sottostanti operazioni economiche, alle caratteristiche dei candidati e alla peculiarità del mercato, onde consentire il conseguimento dell’interesse pubblico sotteso alla procedura concorsuale.
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LE PROCEDURE INNOVATIVE FLESSIBILI: GENESI ED EVOLUZIONE.
Già con con le direttive europee 2004/17/CE e 2004/18/CE, attuate con il D.Lgs. n. 163/2006, sono state individuate tra le procedure di selezione del contraente: la procedura aperta, la procedura ristretta, il dialogo competitivo, la procedura negoziata con o senza pubblicazione del bando.
L’art 3 del codice prevedeva, tuttavia, quali sistemi ordinari di selezione del contraente la procedura aperta e la procedura ristretta, mentre vi era un onere motivazionale aggravato in capo alla Stazione appaltante per la scelta delle procedure c.d. speciali, stante la loro natura derogatoria rispetto alle procedure ordinarie.
Tale assetto è stato superato successivamente con la direttiva 2014/24/UE, con la quale sono state introdotte nuove procedure, come la procedura competitiva con negoziazione e il partenariato per l’innovazione.
Il legislatore europeo ha così voluto prestare maggiore attenzione alle c.d. procedure speciali, stante la finalità della direttiva di “realizzazione di una crescita intelligente, sostenibile e inclusiva garantendo contemporaneamente l’uso più efficiente possibile dei finanziamenti pubblici”.
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LE PROCEDURE INNOVATIVE FLESSIBILI: GENESI ED EVOLUZIONE.
La Direttiva 2014/24/UE, infatti, al quarantaduesimo considerando ritiene «indispensabile che le amministrazioni aggiudicatrici dispongano di maggiore flessibilità nella scelta di una procedura d’appalto che prevede la negoziazione».
Analogamente a quanto previsto dalla precedente disciplina, non di meno, il Codice del 2016, che ha recepito la normativa eurounitaria, ha ribadito che le procedure c.d. speciali potevano essere utilizzare solamente in casi tassativamente previsti dal codice.
In particolare, la S.A. poteva optare per la procedura competitiva con negoziazione quando vi erano esigenze che non potevano essere soddisfatte senza adottare soluzioni immediatamente disponibili, nonché implicanti progettazione o soluzioni innovative, a causa di circostanze particolari in relazione alla natura, complessità o impostazione finanziaria e giuridica dell’oggetto dell'appalto o a causa dei rischi a esso connessi.
Il dialogo competitivo, invece, presupponeva un dialogo finalizzato all'individuazione e alla definizione dei mezzi più idonei a soddisfare le proprie necessità ed era utilizzato quando la P.A. non aveva chiaro quale dovessero essere i contenuti dell’appalto, ma solo le finalità e le esigenze complessive perseguite.
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LE PROCEDURE INNOVATIVE FLESSIBILI: GENESI ED EVOLUZIONE.
Sebbene l’intento del legislatore, tanto europeo quanto nazionale, fosse quello di ampliare i margini di discrezionalità riconosciuti all’Amministrazione nella scelta della procedura selettiva più idonea al caso di specie, è emerso, dati alla mano, che nella prassi il ricorso a modelli procedurali maggiormente flessibili è rimasto quantitativamente limitato.
Il D.Lgs. 31 marzo 2023, n. 36 ha dato vita al nuovo Codice dei contratti pubblici, nel cui impianto emerge con forza la volontà del Legislatore di valorizzare la discrezionalità amministrativa delle stazioni appaltanti.
Alla luce del principio del risultato, esse sono infatti legittimate a selezionare, con più ampi margini decisionali, le modalità procedurali ritenute più adeguate al perseguimento degli scopi dell’azione contrattuale.
Con l’entrata in vigore del nuovo Codice, difatti, il Legislatore parrebbe aver adottato un approccio maggiormente flessibile, ampliando i margini discrezionali dell’amministrazione nella selezione del contraente e attenuando l’onere motivazionale stringente che caratterizzava la disciplina previgente.
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LE PROCEDURE INNOVATIVE FLESSIBILI: GENESI ED EVOLUZIONE.
Tale impostazione emerge nella Relazione di accompagnamento al Codice, ove si legge che “l’elencazione congiunta delle procedure flessibili (dialogo competitivo, partenariato per l’innovazione e procedura competitiva con negoziazione) e delle procedure maggiormente vincolate nell’aggiudicazione (aperta e ristretta) manifesta l’idea dell’equiparazione di tali tipi procedurali, facendosi questione, in tutti i casi, di strumenti di selezione del contraente che, oltre ad essere rispettosi dei principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza, di libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza e proporzionalità pubblici, sono caratterizzati dalla pubblicità, presupponendo un avviso di indizione di gara reso conoscibile agli operatori del settore. Al fine di valorizzare la discrezionalità delle amministrazioni aggiudicatrici nella scelta della procedura maggiormente idonea a soddisfare le proprie esigenze, l’articolato non prevede vincoli motivazionali ulteriori a quelli posti dal diritto unionale: l’amministrazione aggiudicatrice, pertanto, al fine di ricorrere ad una delle procedure flessibili di cui al comma 1, non è tenuta a motivare la maggiore convenienza della procedura flessibile rispetto alle procedure aperte o ristrette, essendo sufficiente la giustificazione dei rispettivi presupposti di utilizzo, come delineati ai commi 3 e 5”.
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LE PROCEDURE INNOVATIVE FLESSIBILI: GENESI ED EVOLUZIONE.
La disciplina degli istituti collima con le disposizioni previgenti e le condizioni che legittimano il ricorso alla procedura competitiva con negoziazione e al dialogo competitivo restano invariate.
Tali strumenti procedurali risultano ammissibili nei casi in cui le esigenze della stazione appaltante non possano essere soddisfatte mediante le altre procedure ordinarie; quando, in esito a una precedente procedura aperta o ristretta, siano pervenute esclusivamente offerte inammissibili; oppure nei casi in cui la natura particolarmente complessa o innovativa dell’oggetto dell’appalto richieda soluzioni non standardizzate.
Le tre procedure c.d. complesse sono disciplinate ora dagli artt. 73, 74 e 75, D.Lgs. n. 36/2023, accomunate da una spiccata valenza strategica a stimolare la ricerca e l’innovazione e si differenziano, invece, per le modalità della negoziazione con la stazione appaltante, “individuale” nella procedura competitiva, “corale” nel dialogo competitivo.
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LE PROCEDURE INNOVATIVE FLESSIBILI: GENESI ED EVOLUZIONE.
Ciò premesso, sebbene le novità normative non appaiano particolarmente dirompenti rispetto alla disciplina previgente, è tuttavia evidente che la nuova normativa è animata da una diversa finalità, testimoniata, tra l’altro, dall’eliminazione dell’obbligo, in precedenza particolarmente stringente, di motivare il ricorso a procedure innovative.
Tali procedure risultano funzionali a consentire alle stazioni appaltanti una più efficace individuazione del contraente nel caso concreto, attraverso un dialogo costruttivo tra soggetto pubblico e operatore economico, pur sempre entro i limiti tracciati da presupposti normativi ben definiti.
Conseguentemente, si può ritenere che, con il nuovo Codice, la finalità del controllo, così come delineata nella normativa previgente suesposta, ceda il passo a esigenze di maggiore flessibilità, orientate al perseguimento dell’efficienza amministrativa e del miglior risultato possibile.
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IL DIALOGO COMPETITIVO:
Si caratterizza per il fatto che l’amministrazione ha già, fin dall’inizio, un’idea di massima sulla prestazione richiesta e avvia la procedura con l’intento preciso di arrivare all’affidamento dell’appalto.
Il dialogo competitivo, difatti, si configura come la procedura di affidamento maggiormente connotata da flessibilità e adattabilità.
L’interazione con gli operatori economici è finalizzata alla definizione di una soluzione contrattuale condivisa.
Tuttavia, in un primo momento, a seguito della sua introduzione con il D.Lgs. n. 163/2006, il dialogo competitivo non ha avuto grande fortuna, risultando pressoché inutilizzato nella prassi.
In dottrina, infatti, è stato sottolineato come tale strumento ponesse delle evidenti criticità nell’utilizzo, dovute essenzialmente dalla necessità di molte risorse, dalla sua lunga durata e, perfino, dall’assenza di una massa critica di esperienze specifiche e tecniche del personale.
L’ambito di applicazione di tale strumento era stato circoscritto agli “appalti particolarmente complessi”, ossia ad appalti nei quali la Stazione Appaltante non era oggettivamente in grado di definire i mezzi tecnici volti a soddisfare le sue necessità.
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IL DIALOGO COMPETITIVO:
La riforma del 2016 ha conferito nuovo slancio al dialogo competitivo, con l’eliminazione della previsione che ne limitava l’utilizzo ai soli appalti particolarmente complessi.
Difatti, l’art. 59 comma 2 del D.Lgs. n. 50/2016 prevedeva che le amministrazioni potessero usufruire del dialogo competitivo, come della procedura competitiva con negoziazione in presenza di una o più delle seguenti condizioni:
1) le esigenze dell'amministrazione aggiudicatrice perseguite con l'appalto non possono essere soddisfatte senza adottare soluzioni immediatamente disponibili;
2) implicano progettazione o soluzioni innovative;
3) l'appalto non può essere aggiudicato senza preventive negoziazioni a causa di circostanze particolari in relazione alla natura, complessità o impostazione finanziaria e giuridica dell'oggetto dell'appalto o a causa dei rischi a esso connessi;
4) le specifiche tecniche non possono essere stabilite con sufficiente precisione;
5) per l'aggiudicazione di contratti di lavori, forniture o servizi per i quali, in esito a una procedura aperta o ristretta, sono state presentate soltanto offerte irregolari o inammissibili.
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IL DIALOGO COMPETITIVO:
Le stazioni appaltanti, dunque, avviavano con i partecipanti selezionati un dialogo finalizzato all'individuazione e alla definizione dei mezzi più idonei a soddisfare le proprie necessità: in particolare, tale strumento era utilizzato quando la P.A. non aveva chiaro quale dovessero essere i contenuti dell’appalto, pur avendo chiare le finalità e le esigenze complessive perseguite.
Il confronto con gli offerenti consentiva di definire i contenuti dell’appalto e “promuovere una collaborazione tra amministrazione ed imprese per utilizzare la conoscenza del mercato di quest’ultime e la loro inventiva”.
Tuttavia, anche con il codice del 2016, non sembrava essere stato superato quel carattere di eccezionalità della procedura in questione, dal momento che il Legislatore ha comunque tenuto fermo l’obbligo per le PA di motivare specificatamente in ordine alla sussistenza dei presupposti previsti per il suo utilizzo.
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IL DIALOGO COMPETITIVO:
La disciplina di cui all’art. 64 del D.Lgs. n. 50/2016 prevedeva in sostanza le seguenti fasi:
Ovviamente, il fulcro della procedura risiedeva nella fase del dialogo fra amministrazione e privati, il quale si svolgeva sulla base dei principi di proporzionalità, trasparenza, par condicio e leale cooperazione.
In tale sede, pertanto, si concretizzava la finalità della procedura, ossia coinvolgere il privato nell’individuazione della migliore soluzione progettuale da proporre alla Pubblica Amministrazione.
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IL DIALOGO COMPETITIVO:
Tale impostazione è rimasta anche dopo l’introduzione del nuovo codice dei contratti pubblici, seppur con qualche modifica.
Il Legislatore del 2023 ha provveduto a fornire una completa definizione di dialogo competitivo all’art. 3, comma 1, lett. i) dell’Allegato I.1 al D.Lgs. n. 36/2023, secondo cui il dialogo competitivo è:
“una procedura di affidamento nella quale la stazione appaltante avvia un dialogo con i candidati ammessi a tale procedura, al fine di elaborare una o più soluzioni atte a soddisfare le sue necessità e sulla base della quale o delle quali i candidati selezionati sono invitati a presentare le offerte. Qualsiasi operatore economico può chiedere di partecipare a tale procedura”.
Ciò nasce dalla consapevolezza che in certi casi la S.A. può essere meno informata del suo contraente sull’oggetto del contratto da affidare; ne consegue che tale forma di dialogo permette all’Amministrazione, da un lato, di colmare le suddette carenze e, dall’altro, di disporre di un quadro più chiaro per individuare l’offerta migliore.
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IL DIALOGO COMPETITIVO:
La novità introdotta dal nuovo codice consiste nell’individuazione della fase preliminare di cui al comma 4 dell’art. 74, a mente del quale “prima dell’avvio del dialogo le stazioni appaltanti possono organizzare una consultazione con gli operatori economici selezionati sulla base della documentazione posta a base di gara e sulle modalità di svolgimento del dialogo. Nei trenta giorni successivi alla conclusione della consultazione i partecipanti selezionati possono recedere dal dialogo”.
La predetta disposizione mira, dunque, ad assicurare una maggiore flessibilità e tempestività della procedura, atteso che permette:
a) ai soggetti che hanno trasmesso la domanda di partecipazione di recedere dalla procedura qualora già in tale sede emergano elementi non più convenienti;
b) all’Amministrazione di proseguire il dialogo solamente con i soggetti interessati all’appalto.
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IL DIALOGO COMPETITIVO:
La fase del dialogo, a cui sono ammessi tutti gli operatori economici preselezionati, riguarda tutti gli aspetti dell’appalto ed è finalizzata all'individuazione e alla definizione dei mezzi più idonei a soddisfare le necessità della stazione appaltante.
Ove previsto nel bando di gara il dialogo competitivo può svolgersi in fasi successive per ridurre il numero di soluzioni emerse durante la fase del dialogo.
Infine, il dialogo competitivo prosegue finché la stazione appaltante non individua la soluzione o le soluzioni idonee a soddisfare le proprie esigenze.
Dichiarato concluso il dialogo, la stazione appaltante invita ciascun partecipante a presentare l’offerta finale sulla base della soluzione o delle soluzioni presentate e specificate nella fase del dialogo.
Le offerte presentate possono essere, su richiesta della stazione appaltante, chiarite, precisate e perfezionate.
Ulteriore dimostrazione della flessibilità dell’istituto si rinviene nel fatto che la stazione appaltante può condurre ulteriori negoziazioni con l'operatore economico che risulta aver presentato l'offerta con il miglior rapporto qualità/prezzo attraverso il completamento delle clausole del contratto.
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IL DIALOGO COMPETITIVO:
ART. 74
1. Nel dialogo competitivo qualsiasi operatore economico può chiedere di partecipare in risposta a un bando di gara, o a un avviso di indizione di gara, fornendo le informazioni richieste dalla stazione appaltante.
2. Il termine minimo per la ricezione delle domande di partecipazione è di trenta giorni dalla data di trasmissione del bando di gara ai sensi dell’articolo 84.
3. Le stazioni appaltanti indicano nel bando di gara o nell’avviso di indizione di gara o in un documento descrittivo allegato le esigenze che intendono perseguire, i requisiti da soddisfare, il criterio di aggiudicazione, la durata indicativa della procedura nonché eventuali premi o pagamenti per i partecipanti al dialogo. L’appalto è aggiudicato unicamente sulla base del criterio dell’offerta con il miglior rapporto qualità/prezzo conformemente all’articolo 108.
4. Prima dell’avvio del dialogo le stazioni appaltanti possono organizzare una consultazione con gli operatori economici selezionati sulla base della documentazione posta a base di gara e sulle modalità di svolgimento del dialogo. Nei trenta giorni successivi alla conclusione della consultazione i partecipanti selezionati possono recedere dal dialogo.
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IL DIALOGO COMPETITIVO:
5. Il dialogo competitivo riguarda tutti gli aspetti dell’appalto ed è finalizzato all’individuazione e alla definizione dei mezzi più idonei a soddisfare le necessità della stazione appaltante. Ove previsto nel bando di gara o nel documento descrittivo e in applicazione del criterio di aggiudicazione ivi previsto, il dialogo competitivo può svolgersi in fasi successive per ridurre il numero di soluzioni emerse durante la fase del dialogo. Il dialogo competitivo prosegue finché la stazione appaltante non individua la soluzione o le soluzioni idonee a soddisfare le proprie esigenze. Dichiarato concluso il dialogo e informati i partecipanti rimanenti, la stazione appaltante invita ciascuno di loro a presentare l’offerta finale sulla base della soluzione o delle soluzioni presentate e specificate nella fase del dialogo. L’offerta contiene tutti gli elementi richiesti e necessari per l’esecuzione del progetto. Le offerte presentate possono essere, su richiesta della stazione appaltante, chiarite, precisate e perfezionate. I chiarimenti, le precisazioni e il completamento delle informazioni non possono avere l’effetto di modificare gli aspetti essenziali dell’offerta o dell’appalto, compresi i requisiti e le esigenze indicati nel bando di gara, nell’avviso di indizione di gara o nel documento descrittivo, qualora le variazioni rischino di falsare la concorrenza o di avere un effetto discriminatorio.
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IL DIALOGO COMPETITIVO:
6. Le stazioni appaltanti valutano le offerte ricevute sulla base dei criteri di aggiudicazione fissati nel bando di gara, nell’avviso di indizione di gara o nel documento descrittivo.
7. La stazione appaltante può condurre ulteriori negoziazioni con l’operatore economico che risulta aver presentato l’offerta con il miglior rapporto qualità/prezzo per confermare gli impegni finanziari o altri contenuti dell’offerta attraverso il completamento delle clausole del contratto, a condizione che da ciò non consegua la modifica sostanziale di elementi fondamentali dell’offerta o dell’appalto pubblico, comprese le esigenze e i requisiti definiti nel bando di gara o nel documento descrittivo, e che non si rischi di falsare la concorrenza o creare discriminazioni.
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IL DIALOGO COMPETITIVO SECONDEO LA GIURISPRUDENZA:
Tar Sardegna, Cagliari, Sez. I, 11 marzo 2025, n. 231:
“Tale procedura è massimamente espressiva della esigenza di flessibilizzazione delle procedure di gara e [...] presenta numerosi punti di contatto, anche di disciplina, con la procedura competitiva con negoziazione, essendo anch'esso caratterizzato dalla predisposizione di un bando di gara o un avviso di selezione, nel quale sono indicate le esigenze dell'amministrazione e i requisiti richiesti, e rispetto al quale ciascun operatore può presentare domanda di partecipazione. Appare condivisibile la considerazione dottrinale per cui non vi sarebbe nel dialogo competitivo un vero "oggetto" dell'appalto, non potendo ancora essere definito all'avvio della procedura, stante il suo carattere innovativo ed essendo la procedura finalizzata dunque a definire detto oggetto tra amministrazione e operatori del mercato”.
“La procedura in esame esalta il potere discrezionale dell'amministrazione, le affida il compito e il potere di interloquire con gli operatori economici, tanto nella prima fase, quanto nella seconda, seppur in quest'ultima, ovviamente, non vi è dubbio che tale potere sia meno pervasivo e debba essere letta con particolare attenzione la clausola che limita il potere della p.a. di richiedere perfezionamenti delle offerte presentate”.
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IL DIALOGO COMPETITIVO SECONDEO LA GIURISPRUDENZA:
Tar Lazio, Roma, Sez. II, 7 febbraio 2020, n. 1710:
“Premesso che quella di cui si verte è una procedura di dialogo competitivo, non pedissequamente assegnabile alla procedura ristretta di cui all'art. 53 comma 2, lett. b) del Codice dei Contratti, va detto che l'obbligo di segretezza invocato attiene al contenuto delle offerte e non alla semplice conoscenza dei partecipanti al dialogo”.
Cons. Stato, Sez. V, 15 luglio 2025, n. 6192:
«Il Collegio ritiene che al quesito si debba dare risposta negativa, nel senso che, se è consentito apportare modifiche all'impianto progettuale posto a base di gara, purché ciò avvenga nei limiti della coerenza progettuale senza alterare in alcun modo il dialogo competitivo, non è consentito apportare modifiche alle condizioni economiche risultanti dall'aggiudicazione prima della stipula del contratto, in assenza di situazioni sopravvenute eccezionali, impreviste e imprevedibili, verificandosi, in questo caso, una grave violazione del confronto concorrenziale».
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LA PROCEDURA COMPETITIVA CON NEGOZIAZIONE:
La procedura competitiva con negoziazione rappresenta, unitamente al dialogo competitivo, la tipologia preminente nel novero delle c.d. procedure flessibili di interazione negoziale, atteso che, optando per il modulo di cui trattasi, l’acquirente pubblico ha la possibilità di guidare lo sviluppo di soluzioni alternative, in grado di soddisfare i propri fabbisogni, nonché i requisiti tecnici predeterminati, coinvolgendo gli operatori privati nella pianificazione degli acquisti ritenuti opportuni dall’amministrazione procedente: i fornitori, infatti, sono messi nelle condizioni di conoscere in maniera compiuta le esigenze della parte pubblica, calibrano il proprio operato sulle necessità di quest’ultima, in modo da sviluppare prodotti e servizi ad hoc.
Come il dialogo competitivo, abbraccia tutte le tipologie di appalti, potendo avere a oggetto, indifferentemente, lavori, servizi o forniture: sul punto, peraltro, il considerando 43 della direttiva 2014/24/UE considera “non opportuno” il ricorso alla procedura in esame (al pari del dialogo competitivo) nel caso di servizi o prodotti pronti per l’uso.
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LA PROCEDURA COMPETITIVA CON NEGOZIAZIONE:
La funzione dell’istituto è ravvisabile nell’indispensabilità di attenuare le rigidità dello schema tradizionale di appalto europeo per prodotti e servizi innovativi, già esistenti sul mercato, in ordine ai quali si renda opportuno una negoziazione tra stazione appaltante e operatori economici, “per includere elementi di personalizzazione della prestazione, riconoscimento di specificità e adattamento a situazioni particolari”.
Da questo punto di vista, in dottrina si è evidenziato come la procedura in commento, diversamente da quanto avviene nel dialogo competitivo, si caratterizzi per la circostanza che l’amministrazione banditrice è in possesso degli elementi necessari per definire, con un sufficiente grado di precisione, l’oggetto dell’appalto: ciò comporta, giocoforza, che la successiva fase della negoziazione sarà preordinata alla sola definizione di alcune caratteristiche dell’oggetto, già previamente individuato.
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LA PROCEDURA COMPETITIVA CON NEGOZIAZIONE:
Perché l’amministrazione possa ricorrere alla procedura competitiva con negoziazione, deve sussistere almeno una delle seguenti condizioni di cui all’art. 70, comma 3:
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LA PROCEDURA COMPETITIVA CON NEGOZIAZIONE:
L’offerta iniziale e le offerte successive possono essere oggetto di negoziazione al fine di migliorarne i contenuti; in ogni caso, sono insuscettibili di essere negoziate sia l’offerta finale, sia gli aspetti delle offerte afferenti ai requisiti minimi e ai criteri di aggiudicazione.
L’Allegato I.3, art. 1, lett. c., in forza dell’art. 127, comma 3, del d.lgs. 36/2023, fissa in 7 mesi la durata massima della procedura.
A questo proposito, merita di essere considerata la norma di cui all’art. 73, comma 7, la quale ammette la possibilità che le procedure competitive con negoziazione si svolgano in fase successive di negoziazione, al fine ultimo di ridurre il numero delle offerte da trattare e, di conseguenza, per rendere più agevole la fase terminale della procedura, orientando le offerte ricevute conformemente alle esigenze manifestate dall’amministrazione procedente.
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LA PROCEDURA COMPETITIVA CON NEGOZIAZIONE:
ART. 73:
«1. Nelle procedure competitive con negoziazione qualsiasi operatore economico può presentare una domanda di partecipazione in risposta a un avviso di indizione di gara contenente le informazioni di cui all’allegato II.6, Parte I, lettere B o C, fornendo le informazioni richieste dalla stazione appaltante.
2. Nei documenti di gara le stazioni appaltanti individuano l’oggetto dell’appalto fornendo una descrizione delle loro esigenze, illustrando le caratteristiche richieste per le forniture, i lavori o i servizi da appaltare e specificando i criteri per l’aggiudicazione dell’appalto. Esse precisano altresì quali elementi della descrizione definiscono i requisiti minimi che tutti gli offerenti devono soddisfare.
3. Le informazioni fornite consentono agli operatori economici di individuare la natura e l’ambito dell’appalto e decidere se partecipare alla procedura.
4. Il termine minimo per la ricezione delle domande di partecipazione è di trenta giorni dalla data di trasmissione del bando di gara ai sensi dell'articolo 84 o, se è utilizzato come mezzo di indizione di una gara un avviso di pre-informazione, dalla data d'invio dell'invito a confermare il proprio interesse.
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LA PROCEDURA COMPETITIVA CON NEGOZIAZIONE:
5. Il termine minimo per la ricezione delle offerte iniziali è di venticinque giorni dalla data di trasmissione dell’invito. I termini di cui al comma 4 e al presente comma sono ridotti nei casi previsti dall’articolo 72, commi 4, 5 e 6.
6. Solo gli operatori economici invitati dalla stazione appaltante, in seguito alla valutazione delle informazioni fornite, possono presentare un’offerta iniziale. Salvo quanto previsto dal comma 9, l’offerta iniziale e quelle successive, esclusa l’offerta finale, possono essere negoziate per migliorarne il contenuto, salvo che per gli aspetti relativi ai requisiti minimi e ai criteri di aggiudicazione.
7. Se previsto nel bando di gara, nell’invito a confermare l’interesse o in altro documento di gara e in applicazione del criterio di aggiudicazione ivi indicato, le procedure competitive con negoziazione possono svolgersi in fasi successive per ridurre il numero di offerte da negoziare. La stazione appaltante informa per iscritto tutti gli offerenti le cui offerte non sono state escluse delle modifiche alle specifiche tecniche o ad altri documenti di gara diversi da quelli che stabiliscono i requisiti minimi, concedendo ad essi un tempo sufficiente per modificare e ripresentare, ove opportuno, le offerte modificate.
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LA PROCEDURA COMPETITIVA CON NEGOZIAZIONE:
8. Quando le stazioni appaltanti intendono concludere le negoziazioni, esse informano gli altri offerenti e stabiliscono un termine entro il quale possono essere presentate offerte nuove o modificate. Esse verificano che le offerte finali siano conformi ai requisiti minimi prescritti dall’articolo 107, valutano le offerte finali in base ai criteri di aggiudicazione e aggiudicano l’appalto ai sensi degli articoli 105, con riguardo ai costi del ciclo vita, 108 e 110, tenuto conto dei costi del ciclo vita disciplinati dall’allegato II.8.
9. Le stazioni appaltanti possono aggiudicare appalti sulla base delle offerte iniziali senza negoziazione qualora abbiano indicato, nel bando di gara o nell’invito a confermare l’interesse, che si riservano tale possibilità».
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IL PARTENARIATO PER L’INNOVAZIONE:
Il partenariato per l’innovazione è una procedura di affidamento introdotta, a livello comunitario, dall’articolo 31 della direttiva 2014/24/UE e oggi disciplinata dall’articolo 75 del D.Lgs. n. 36/2023, Codice dei contratti pubblici, che riproduce in gran parte la disciplina europea e il contenuto del previgente articolo 65 del D.Lgs. n. 50/2016.
L’istituto nasce dall’intuizione del legislatore europeo, riportata nel considerando n. 47 della direttiva 2014/24/UE, secondo cui l’innovazione è un importante volano per la crescita economica e sociale dell’Unione: “La ricerca e l’innovazione, comprese l’ecoinnovazione e l’innovazione sociale, sono uno dei principali motori della crescita futura”.
Muovendo da tale assunto, il legislatore ha previsto uno strumento di gara ad hoc, in grado di attivare dinamiche di confronto competitivo atipiche rispetto alla “normale” tecnica di formazione della domanda pubblica.
Attraverso il PPI, le pubbliche amministrazioni assumono la veste di “utenti pionieri”: esse diventano i primi acquirenti di un prodotto innovativo che il partner o i partners privati, partecipanti alla procedura, hanno ideato attraverso un rapporto dialogico con la stazione appaltante.
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IL PARTENATIATO PER L’INNOVAZIONE:
Dal punto di vista della qualificazione giuridica, il partenariato per l’innovazione è inquadrabile nello schema giuridico del contratto di appalto e dunque non ricade nella disciplina dei partenariati pubblico-privati di cui agli art. 174 ss. del D.Lgs. n. 36/2023.
Con riferimento ai presupposti per il ricorso a una procedura di PPI, l’articolo 70, comma 5, del D.Lgs. n. 36/2023 dispone che “Le stazioni appaltanti possono utilizzare il partenariato per l’innovazione quando l’esigenza di sviluppare prodotti, servizi o lavori innovativi e di acquistare successivamente le forniture, i servizi o i lavori che ne risultano non può essere soddisfatta ricorrendo a soluzioni già disponibili sul mercato, a condizione che le forniture, i servizi o i lavori che ne risultano corrispondano ai livelli di prestazioni e ai costi massimi concordati tra le stazioni appaltanti e i partecipanti”.
L’assenza di soluzioni soddisfacenti e la necessità di realizzare dei prodotti innovativi devono essere adeguatamente motivate all’interno dei documenti di gara.
Quanto al “grado” di originalità del prodotto da sviluppare, che deve essere appunto “innovativo”, appare ragionevole ritenere che possa essere attivato un PPI anche là dove un prodotto esista sul mercato, ma sia assolutamente inidoneo a soddisfare le esigenze pubbliche.
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IL PARTENATIATO PER L’INNOVAZIONE:
La procedura di PPI si svolge secondo uno schema articolato in più fasi e sub-fasi, non rigidamente disciplinati dall’articolo 75 del D.Lgs. n. 36/2023, proprio al fine di consentire alle stazione appaltanti di usufruire di uno strumento molto flessibile da adattare alle peculiarità del caso concreto e, in particolare, dello specifico percorso di innovazione che caratterizza il singolo PPI.
Il comma 5 dell’articolo 75 del D.Lgs. n. 36/2023 prevede appunto che “il partenariato per l’innovazione è strutturato in fasi successive secondo la sequenza del processo di ricerca e di innovazione, che può comprendere la fabbricazione dei prodotti o la prestazione dei servizi o la realizzazione dei lavori, il cui valore stimato non deve essere sproporzionato rispetto all’investimento richiesto per il loro sviluppo”.
Il PPI è caratterizzato da tre fasi, di cui l’ultima risulta eventuale. In particolare, il PPI può essere strutturato nelle seguenti tre fasi:
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IL PARTENATIATO PER L’INNOVAZIONE:
La fase di selezione è caratterizzata da un primo segmento procedimentale, detto di “prequalifica”, e da un secondo, che ha ad oggetto la selezione vera e propria del partner o dei partners.
Al fine di avviare correttamente la fase di prequalifica, la stazione appaltante deve indicare in maniera esatta i presupposti per il ricorso al PPI (i.e. l’esigenza di prodotti, servizi o lavori innovativi) e i requisiti minimi per la selezione degli operatori economici da invitare alla fase di selezione.
Durante la fase di prequalifica, ciascun operatore può formulare una domanda di partecipazione: la stazione appaltante procede a verificare il possesso dei requisiti generali, di capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale richiesti dal disciplinare di prequalifica e, all’esito di ciò, invita tutti coloro che hanno presentato istanza, ferma restando la possibilità di ridurre il numero dei candidati, ai sensi dell’articolo 70, comma 6, del D.Lgs. n. 36/2023.
Il fulcro di una procedura di partenariato per l’innovazione è la fase di selezione e negoziazione, che segue la fase di prequalifica: in essa si svolge un intenso rapporto dialogico con tutti i soggetti invitati al fine di chiedere a ciascuno di essi migliorie e modifiche ai propri progetti di ricerca, al fine di ottenere la presentazione di offerte finali.
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IL PARTENATIATO PER L’INNOVAZIONE:
Nell’ambito della fase di selezione, gli operatori sono invitati a presentare le proprie offerte iniziali, che saranno soggette a successiva negoziazione: in ragione dello svolgimento peculiare di una procedura di PPI, le offerte iniziali non hanno ad oggetto la descrizione dettagliata dei beni, servizi o lavori da prestare all’esito della fase di ricerca e sviluppo, bensì la presentazione di progetti di ricerca che descrivano il possibile output finale e le modalità di svolgimento delle attività di sviluppo.
La negoziazione consiste in una fase procedimentale in cui gli operatori economici, in dialogo con l’amministrazione, apportano delle migliorie alla propria offerta iniziale, sulla base delle modifiche, integrazioni e variazioni richieste dalla stazione appaltante.
Le negoziazioni si svolgono individualmente con ciascun candidato al fine di assicurare la riservatezza delle soluzioni proposte: in ogni caso, la stazione appaltante deve garantire parità di trattamento a tutti i concorrenti, senza fornire informazioni in grado di avvantaggiare alcuni di essi e di non divulgare informazioni comunicate dagli altri partecipanti.
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IL PARTENATIATO PER L’INNOVAZIONE:
Al termine di ciascuna fase della negoziazione, la stazione appaltante deve comunicare a tutti i concorrenti le indicazioni per i successivi miglioramenti delle offerte presentate: in questo modo, è garantita a ciascun concorrente la conoscenza delle informazioni necessarie per implementare il proprio progetto.
Tale segmento procedimentale si conclude nel momento in cui la stazione appaltante ritiene raggiunto un livello soddisfacente di negoziazione: con la chiusura della fase di negoziazione, l’amministrazione assegna a tutti i concorrenti un termine unico per presentare la propria offerta finale, non più negoziabile, che è oggetto di valutazione da parte di un apposito seggio di gara.
All’esito della fase di valutazione delle offerte finali, l’amministrazione procede all’instaurazione del partenariato con uno solo o con più partner, in base a quanto stabilito nei documenti di gara ai sensi dell’articolo 75, comma 3, del Codice, o – nell’ipotesi in cui nessuna proposta risulti conveniente o idonea in relazione all’oggetto del partenariato e purché la stazione appaltante abbia indicato espressamente nel bando di gara tale facoltà (cfr. art. 108, comma 10, del D.Lgs. n. 36/2023) – non procede all’aggiudicazione dell’appalto o degli appalti di ricerca e sviluppo.
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IL PARTENATIATO PER L’INNOVAZIONE:
Art. 75:
1. Nei documenti di gara la stazione appaltante identifica l’esigenza di prodotti, servizi o lavori innovativi che non può essere soddisfatta con quelli disponibili sul mercato. Indica altresì gli elementi dei prodotti, servizi o lavori innovativi identificati che definiscono i requisiti minimi che tutti gli offerenti devono soddisfare. Tali informazioni sono sufficientemente precise per permettere agli operatori economici di individuare la natura e l'ambito della soluzione richiesta e decidere se partecipare alla procedura.
2. Nel partenariato per l'innovazione qualsiasi operatore economico può formulare una domanda di partecipazione in risposta a un bando di gara o a un avviso di indizione di gara, fornendo gli elementi richiesti dalla stazione appaltante.
3. La stazione appaltante può decidere di instaurare il partenariato per l'innovazione con uno o più operatori economici che conducono attività di ricerca e sviluppo separate. Il termine minimo per la ricezione delle domande di partecipazione è di 30 trenta giorni dalla data di trasmissione del bando di gara ai sensi dell’articolo 84. Gli appalti sono aggiudicati unicamente sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo ai sensi dell'articolo 108.
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4. Nel selezionare i candidati le stazioni appaltanti applicano i criteri relativi alle capacità dei candidati nel settore della ricerca e dello sviluppo e nella messa a punto e attuazione di soluzioni innovative. Soltanto gli operatori economici invitati dalle stazioni appaltanti in seguito alla valutazione delle informazioni richieste possono presentare progetti di ricerca e di innovazione.
5. Il partenariato per l'innovazione è strutturato in fasi successive secondo la sequenza del processo di ricerca e di innovazione, che può comprendere la fabbricazione dei prodotti o la prestazione dei servizi o la realizzazione dei lavori, il cui valore stimato non deve essere sproporzionato rispetto all’investimento richiesto per il loro sviluppo. In particolare, la durata e il valore delle varie fasi riflettono il grado di innovazione della soluzione proposta e la sequenza di attività di ricerca e di innovazione necessarie per lo sviluppo di una soluzione innovativa non ancora disponibile sul mercato. Il partenariato per l'innovazione fissa obiettivi intermedi che le parti devono raggiungere e prevede il pagamento della remunerazione mediante rate congrue. Sulla base degli obiettivi intermedi e del loro effettivo conseguimento, la stazione appaltante può decidere, dopo ogni fase, di risolvere il partenariato per l'innovazione o, nel caso di un partenariato con più operatori, di ridurre il numero degli operatori risolvendo singoli contratti, a condizione che essa abbia indicato nei documenti
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di gara tali possibilità e le condizioni per avvalersene.
6. L’offerta iniziale e quelle successive, esclusa l’offerta finale, possono essere negoziate per migliorarne il contenuto, salvo che per gli aspetti relativi ai requisiti minimi e ai criteri di aggiudicazione. Ove previsto nel bando di gara, nell'invito a confermare l’interesse o in altro documento di gara e in applicazione del criterio di aggiudicazione ivi previsto, le negoziazioni nel corso della procedura possono svolgersi in fasi successive per ridurre il numero di offerte da negoziare. La stazione appaltante informa per iscritto tutti gli offerenti le cui offerte non sono state escluse delle modifiche alle specifiche tecniche o ad altri documenti di gara diversi da quelli che stabiliscono i requisiti minimi; concede agli offerenti un tempo sufficiente per modificare e ripresentare, ove opportuno, le offerte modificate.
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L’ACCORDO QUADRO:
L’accordo quadro è stato introdotto per la prima volta a livello comunitario dalla Dir. 90/532/CEE (art. 1, n. 4), ed era definito come “l’accordo tra uno degli enti aggiudicatori di cui all’articolo 2 ed uno o più fornitori e imprenditori che è inteso a fissare i termini, soprattutto per quanto riguarda i prezzi ed eventualmente i quantitativi previsti, di appalti da aggiudicare nel corso di un determinato periodo”.
Direttiva attuata nel nostro ordinamento con il D.Lgs. 17 marzo 1995, n. 158, che all’art. 16, definiva l’accordo quadro come “il contratto tra uno dei soggetti aggiudicatori di cui al presente decreto ed uno o più imprenditori, fornitori o prestatori di servizi, mediante il quale le parti, nel caso di pluralità di prestazioni protratte per un tempo determinato o in relazione a uno specifico programma di esecuzione di lavori, di forniture o di prestazioni di servizi, fissano le condizioni generali di realizzazione del programma e le modalità di determinazione di successivi rapporti negoziali, soprattutto in riferimento ai prezzi ed eventualmente alle quantità”,
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L’ACCORDO QUADRO:
La Dir. 2004/18/CE all’art. 1, comma 51, lo ha più sinteticamente definito come “un accordo concluso tra una o più amministrazioni aggiudicatrici e uno o più operatori economici e il cui scopo è quello di stabilire le clausole relative agli appalti da aggiudicare durante un dato periodo, in particolare per quanto riguarda i prezzi e, se del caso, le quantità previste”.
L’attuazione, avvenuta con il primo codice dei contratti pubblici, ne limitava l’utilizzo “esclusivamente in relazione ai lavori di manutenzione”.
I successivi codici dei contratti pubblici (D.Lgs. n. 50/2016 e D.Lgs. n. 36/2023) hanno generalizzato l’impiego dell’accordo quadro.
L’attuale definizione di accordo quadro è contenuta nell’Allegato I.1 del Codice dei contratti pubblici, art. 2, comma 1, lett. n) per cui “l’accordo concluso tra una o più stazioni appaltanti e uno o più operatori economici, il cui scopo è quello di stabilire le clausole relative agli appalti da aggiudicare durante un dato periodo, in particolare per quanto riguarda i prezzi e, se del caso, le quantità previste”.
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L’ACCORDO QUADRO:
La disciplina contenuta nella versione originaria dell’art. 59, D.Lgs. n. 36/2023, prevede:
Con il Correttivo 2025 (D.Lgs. 31 dicembre 2024, n. 209), è stato aggiunto che:
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L’ACCORDO QUADRO:
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L’ACCORDO QUADRO:
L’accordo quadro non è una procedura di affidamento, ma costituisce una procedura di selezione del contraente, atta a individuare il futuro contraente di una programmata (anche se non di certa, attuazione) quantità economica di “acquisti” di lavori, servizi e forniture che, per la loro natura si presentano standardizzati e ripetuti nel tempo.
I vantaggi per l’amministrazione appaltante sono evidenti: ove ne ravvisi la necessità potrà ottenere le prestazioni oggetto dell’accordo quadro per tutta la sua durata ed entro il massimale, “evitando l’indizione di molteplici appalti e conseguente parcellizzazione della spesa”.
L’amministrazione con la sottoscrizione dell’accordo quadro si vincola ad affidare i contratti esecutivi all’aggiudicatario o agli aggiudicatari, i quali vantano una mera aspettativa a che ciò accada.
Dalla sottoscrizione dell’accordo quadro, difatti, non deriva alcun obbligo per il committente di stipulare contratti esecutivi.
Di converso l’aggiudicatario, di fronte alla richiesta dell’appaltante, ha il dovere di dare seguito, pena la risoluzione per inadempimento dell’accordo quadro.
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L’ACCORDO QUADRO:
L’accordo quadro viene collocato nell’alveo del “contratto normativo” dal quale non scaturiscono effetti reali od obbligatori, un pactum de modo contrahendi che vincola la successiva ed eventuale manifestazione di volontà.
Dal contratto normativo nasce un preciso obbligo tra le parti, che è quello di concludere i futuri contratti osservando le regole pattiziamente concordate, quindi si è in presenza di un contratto vero e proprio.
Corollario di tale qualificazione è l’esposizione al risarcimento del danno della parte che si rifiuti di contrarre secondo il contenuto prefissato.
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L’ACCORDO QUADRO:
Art. 59:
1. Le stazioni appaltanti possono concludere accordi quadro di durata non superiore a quattro anni, salvo casi eccezionali debitamente motivati, in particolare con riferimento all’oggetto dell’accordo quadro. Nei casi di cui al presente comma, la decisione a contrarre di cui all'articolo 17, comma 1, indica le esigenze di programmazione sulla base di una ricognizione dei fabbisogni di ricorso al mercato per l'affidamento di lavori, servizi e forniture. Nei casi di cui al comma 4, lettera a), la decisione a contrarre indica altresì le percentuali di affidamento ai diversi operatori economici al fine di assicurare condizioni di effettiva remuneratività dei singoli contratti attuativi. L’accordo quadro indica il valore stimato dell’intera operazione contrattuale. In ogni caso la stazione appaltante non può ricorrere agli accordi quadro in modo da eludere l'applicazione del codice o in modo da ostacolare, limitare o distorcere la concorrenza. In particolare, e salvo quanto previsto dai commi 4, lettera b), e 5 ai fini dell’ottenimento di offerte migliorative, il ricorso all’accordo quadro non è ammissibile ove l’appalto consequenziale comporti modifiche sostanziali alla tipologia delle prestazioni previste nell'accordo.
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L’ACCORDO QUADRO:
2. Gli appalti basati su un accordo quadro sono aggiudicati secondo le procedure previste dal presente articolo, applicabili tra le stazioni appaltanti, individuate nell'indizione della procedura per la conclusione dell’accordo quadro, e gli operatori economici selezionati in esito alla stessa. Non possono in sede di appalto apportarsi modifiche sostanziali alle condizioni fissate nell'accordo quadro.
3. Quando l’accordo quadro sia concluso con un solo operatore economico, gli appalti sono aggiudicati entro i limiti delle condizioni fissate nell'accordo quadro stesso. La stazione appaltante può consultare per iscritto l'operatore economico chiedendogli di completare la sua offerta, se necessario.
4. L'accordo quadro concluso con più operatori economici è eseguito secondo una delle seguenti modalità:
a) secondo i termini e le condizioni dell'accordo quadro, senza riaprire il confronto competitivo, quando l'accordo quadro contenga tutti i termini che disciplinano la prestazione dei lavori, dei servizi e delle forniture, nonché le condizioni oggettive, stabilite nei documenti di gara dell’accordo quadro, per determinare quale degli operatori economici parti dell'accordo effettuerà la prestazione;
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L’ACCORDO QUADRO:
l'individuazione dell'operatore economico che effettuerà la prestazione avviene con decisione motivata in relazione alle specifiche esigenze dell'amministrazione;�b) riaprendo il confronto competitivo tra gli operatori economici parti dell'accordo quadro, se l'accordo quadro non contiene tutti i termini che disciplinano la prestazione dei lavori, dei servizi e delle forniture;�c) sussistendo le condizioni di cui alla lettera a), in parte senza la riapertura del confronto competitivo conformemente a quanto ivi previsto e, in parte, con la riapertura del confronto competitivo conformemente a quanto previsto dalla lettera b), se questa possibilità è stata stabilita dalla stazione appaltante nei documenti di gara per l'accordo quadro. La scelta tra le due procedure avviene in base a criteri oggettivi che sono indicati nei documenti di gara per l'accordo quadro e che stabiliscono anche quali condizioni possono essere soggette alla riapertura del confronto competitivo. Le possibilità previste alla presente lettera si applicano anche a ogni lotto di un accordo quadro per il quale tutti i termini che disciplinano la prestazione dei lavori, dei servizi e delle forniture in questione sono definiti nell’accordo quadro, indipendentemente dal fatto che siano stati stabiliti tutti i termini che disciplinano la prestazione dei lavori, dei servizi e delle forniture in questione per altri lotti.
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L’ACCORDO QUADRO:
5. Gli eventuali confronti competitivi di cui al comma 4 si basano sulle stesse condizioni applicate all'aggiudicazione dell'accordo quadro, se necessario precisandole, e su altre condizioni indicate nei documenti di gara per l'accordo quadro, secondo la seguente procedura:
a) per ogni appalto da aggiudicare la stazione appaltante consulta per iscritto gli operatori economici che sono in grado di eseguire l'oggetto dell'appalto;�b) la stazione appaltante fissa un termine sufficiente per presentare le offerte relative a ciascun appalto specifico, tenendo conto della complessità dell'oggetto dell'appalto e del tempo necessario per la trasmissione delle offerte;�c) le offerte sono presentate per iscritto e il loro contenuto non è reso pubblico fino alla scadenza del termine previsto per la loro presentazione;�d) la stazione appaltante aggiudica l'appalto all'offerente che ha presentato l'offerta migliore sulla base dei criteri di aggiudicazione fissati nei documenti di gara per l'accordo quadro.
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L’ACCORDO QUADRO:
5-bis. Quando in fase di stipula dei contratti attuativi dell'accordo non sia possibile preservare l'equilibrio contrattuale e non risulti possibile ripristinarlo mediante una rinegoziazione secondo oggettiva buona fede, ai sensi dell'articolo 12, comma 1, lettera b), è fatta salva la facoltà dell'operatore economico o della stazione appaltante di non procedere alla stipula. Quando in fase di esecuzione dei singoli contratti attuativi dell'accordo non sia possibile preservare l'equilibrio contrattuale e non risulti possibile ripristinarlo mediante una rinegoziazione secondo oggettiva buona fede, è fatta salva la facoltà della stazione appaltante o dell'appaltatore di invocarne la risoluzione per eccessiva onerosità sopravvenuta, fermo restando quanto previsto dall'articolo 122, comma 5, del codice.
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L’ACCORDO QUADRO:
Cons. Stato, Sez. III, 2 ottobre 2025, n. 7896:
L'accordo quadro è un contratto "normativo", il cui effetto consiste nel vincolare la successiva manifestazione di volontà contrattuale delle stesse parti. La posizione degli operatori economici, parti dell'accordo quadro, è di interesse legittimo, con conseguente radicamento della giurisdizione del giudice amministrativo. L'accordo quadro secondo la ricostruzione offerta dalla giurisprudenza realizza un pactum de modo contrahendi ossia un contratto "normativo" dal quale non scaturiscono effetti reali o obbligatori, ma la cui efficacia consiste nel "vincolare" la successiva manifestazione di volontà contrattuale delle stesse parti
Tar Sicilia – Catania, Sez. IV, 28 aprile 2025, n. 1414:
L'accordo quadro integrando un contratto normativo, impone che l'affidamento dei contratti attuativi rispetti rigidamente le condizioni fissate e non comporti modifiche sostanziali alle prestazioni previste nell'accordo, al fine di evitare distorsioni della concorrenza e elusione del Codice degli Appalti.
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L’ACCORDO QUADRO:
Corte dei Conti, Sezione Controllo per la Regione Campania, n. 232/2025:
L'accordo quadro è un modello negoziale riconducibile, latu sensu, agli schemi del contratto normativo e del contratto preliminare e si sostanzia in un accordo con efficacia limitata nel tempo, concluso con uno o più operatori economici al fine di stabilire i termini e le condizioni dei futuri contratti da affidare. La finalità dell'istituto è, quindi, quella di migliorare l'efficienza degli appalti pubblici, promuovendo concretamente l'aggregazione degli acquisti pubblici al fine di ottenere economie di scala, semplificando le procedure e garantendo l'economicità della prestazione.
La stipulazione dell'Accordo quadro individua i soggetti fornitori/appaltatori secondo le regole della gara pubblica, mentre i successivi singoli atti di adesione (contratti meramente esecutivi/attuativi dell'atto presupposto, cioè dell'accordo) ne completano la disciplina contrattuale in termini di dettaglio e ne determinano l'attuazione. Ne consegue che la stipula dell'accordo con il soggetto aggiudicatario non è fonte di immediata obbligazione né di effetti reali e non comporta l'obbligo per l'Amministrazione di affidare tutta la prestazione di cui all'importo massimo definito in sede di Accordo. (Corte dei conti, Sez. centr. contr. leg., n. 1/2023).
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L’ACCORDO QUADRO:
Ne discende che, così come l'Amministrazione può decidere di non stipulare singoli contratti attuativi, parimenti può decidere di recedere unilateralmente dall'accordo senza che da ciò derivi l'onere di corrispondere all'appaltatore le somme di cui all'art. 123, D.Lgs. n. 36 del 2023. Invero, applicare tali oneri economici al caso di specie significherebbe tradire, ad avviso del Collegio, la ratio della norma (art. 123 cit.), che è quella di tenere economicamente indenne il privato che abbia organizzato e tenuto i propri mezzi a disposizione dell'amministrazione per l'esecuzione del contratto. Infatti, il privato che abbia stipulato un accordo quadro non matura alcuna aspettativa giuridica in riferimento alla successiva stipula ed esecuzione dei singoli contratti attuativi e non è quindi obbligato a tenere i propri mezzi a disposizione in vista della stipula puramente ipotetica degli stessi.
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L’ACCORDO QUADRO:
Tar Toscana, Sez. III, 9 giugno 2025, n. 1018:
La giurisprudenza ha ricondotto l'accordo quadro alla categoria dei contratti normativi, cosicché mediante la sua sottoscrizione non si garantisce l'affidamento delle future prestazioni, bensì si predetermina il contenuto dei futuri contratti attuativi (ex multis, T.A.R. Lazio, Roma, sez. I, 09.03.2021, n. 2864). L'art. 59 del codice, che disciplina l'accordo quadro, prevede le ipotesi in cui è ammesso il confronto competitivo dopo la stipula di un accordo quadro. In particolare, il comma 4 di tale disposizione - che si riferisce all'accordo quadro concluso con più operatori economici - individua i casi in cui l'amministrazione può ricorrere al rilancio tra gli operatori economici già parti dell'accordo quadro, ossia quando "l'accordo quadro non contiene tutti i termini che disciplinano la prestazione dei lavori, dei servizi e delle forniture" (lettera b e lettera c, che richiama quanto previsto dalla lettera b).
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L’ACCORDO QUADRO:
Tar Marche, Sez. I, 2 dicembre 2025, n. 966:
L'accordo quadro può indicare in termini generali le tipologie di servizi da mettere a gara, lasciando che il dettaglio delle prestazioni sia definito in appalto specifico, purché tale specificazione non comporti modifiche sostanziali rispetto all'oggetto dell'accordo quadro iniziale, nel rispetto dell'art. 59, commi 1 e 2 del D.Lgs. n. 36 del 2023.
Cons. Stato, Sez. V, 23 gennaio 2024 n. 741:
L'accordo quadro stipulato con un solo operatore economico (mono appaltatore) e senza previsione di rilancio competitivo, come nel caso di specie, non vale solo come contratto normativo ma contiene anche la previsione dell'obbligo dell'aggiudicatario di stipulare il contratto a richiesta dell'Amministrazione.
Nondimeno la fase esecutiva del servizio oggetto di gara inizia solo a seguito della stipulazione del contratto derivato.
Si crea così uno iato fra conclusione della procedura a evidenza pubblica e esecuzione del servizio, nel quale si collocano due accordi, l'accordo quadro e il contratto derivato.
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L’ACCORDO QUADRO:
Rispetto a detti atti il privato assume dapprima l'obbligo di concludere il contratto (derivato) e poi l'obbligo di svolgere il servizio alle condizioni previste.
Nella suddetta fase, l'Amministrazione mantiene non solo i poteri autoritativi che sono in generale riconosciuti alla stessa nella fase esecutiva ma anche i poteri di determinare l'an e il quantum del servizio da affidare sulla base dell'accordo quadro ("l'Operatore economico non potrà avanzare alcuna pretesa … nel caso in cui, durante la vigenza dell'Accordo Quadro, non dovesse essere stipulato alcun contratto di Appalto specifico, e quindi affidata alcuna prestazione, e/o dovessero essere stipulati contratti di Appalto specifici e, conseguentemente, affidate prestazioni, per importi complessivamente inferiori all'importo massimo previsto"). Esiste dunque un momento intermedio, fra l'aggiudicazione e sottoscrizione dell'accordo quadro e l'avvio dell'esecuzione vera e propria, "connotato dalla spendita di poteri autoritativi, attraverso la "decisione motivata" di individuazione, a fronte dei quali la posizione degli operatori economici parti dell'accordo quadro si atteggia manifestamente a interesse legittimo".
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L’ACCORDO QUADRO:
Pertanto "non sorge in capo all'aggiudicatario un diritto a eseguire le prestazioni nella loro integralità, ma solo a eseguire quelle prestazioni che l'Amministrazione deciderà di affidargli secondo le proprie esigenze (non avendo dunque alcuna certezza di quali e quante saranno, potendo anche essere nessuna)" (Cons. St. sez. III, 15 dicembre 2022 n. 10989).
La stessa Corte di cassazione ha affermato che, nel caso dell'accordo quadro, "gli atti a mezzo dei quali le amministrazioni interessate procedono al conferimento dell'incarico di servizio si configurano in forma di affidamento diretto" e "l'amministrazione interessata resta, infatti, libera di determinarsi, di fronte all'opportunità prefigurata dalla convenzione quadro, secondo la sua discrezionalità, potendovi aderire ovvero potendo optare, come pure l'esperienza concreta insegna, per una diversa soluzione parimenti giudicata vantaggiosa nel proprio interesse". La conseguenza è che "Nell'uno e nell'altro caso essa esercita, nella facoltà di scegliere se fruire dei vantaggi offerti dalla convenzione aderendovi o astenendosi dal farlo, il proprio potere d'autorità" (SS. UU., ordinanza 30 novembre 2022, n. 35337).
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LA FINANZA DI PROGETTO:
Con il D.Lgs. 31 dicembre 2024, n. 209, recante “Disposizioni integrative e correttive al codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36” (d’ora in avanti Decreto Correttivo), il Governo è intervenuto significativamente sulla disciplina della finanza di progetto, sostanzialmente riscrivendo l’art. 193, D.Lgs. n. 36/2023.
Il project financing è un’operazione che prevede il finanziamento a carico di privati di progetti diretti alla realizzazione e gestione di opere o alla fornitura di servizi di interesse pubblico, ascrivibile alla categoria generale del partenariato pubblico privato.
Già nella sua versione originaria, il D.Lgs. n. 36/2023 aveva apportato rilevanti modifiche alla disciplina dell’istituto in questione rispetto al previgente Codice dei contratti pubblici di cui al D.Lgs. n. 50/2016; modifiche che, nel complesso, parevano orientate a incentivare il ricorso allo strumento e a garantirne una maggiore flessibilità.
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LA FINANZA DI PROGETTO:
Nelle intenzioni del Governo, per come espresse nella Relazione Illustrativa al Decreto Correttivo, la nuova disciplina mirerebbe “a rendere effettivamente applicabile l’istituto della finanza di progetto, fornendo agli enti concedenti e agli operatori economici un quadro normativo chiaro ed esaustivo per l’applicazione dell’istituto”.
Per quanto condivisibile sia l’obiettivo, è probabile che la riforma operata dal Decreto Correttivo, generi, nei fatti, l’effetto esattamente contrario, e cioè disincentivare il ricorso a uno strumento che risulta oggi eccessivamente complesso (da un punto di vista procedimentale) e incerto (nei tempi e negli esiti).
Con il dichiarato obiettivo di garantire una maggiore trasparenza delle fasi prodromiche agli affidamenti in regime di finanza di progetto, il Decreto Correttivo ha inteso dare una specifica disciplina normativa a una prassi ampiamente diffusa e tuttavia sin qui non regolamentata: la presentazione di “manifestazioni di interesse preliminari” da parte di soggetti privati potenzialmente interessati a sviluppare proposte di finanza di progetto (art. 193, c. 2).
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LA FINANZA DI PROGETTO:
Non di rado, infatti, i potenziali partner privati, pur astrattamente interessati a (e in possesso di requisiti, in termini di know how e finanziari, sufficienti per) collaborare con le amministrazioni alla realizzazione di progetti o alla prestazione di servizi di pubblico interesse, non hanno a loro disposizione tutte le informazioni di dettaglio necessarie per sviluppare una proposta che sia effettivamente rispondente ai bisogni dell’amministrazione ricevente (e/o della relativa comunità di riferimento) e, al contempo, idonea a garantire al proponente la remunerazione dell’investimento.
Proprio per questo, non è raro che le amministrazioni ricevano “manifestazioni di interesse” esplorative, aventi proprio la finalità di ottenere informazioni al fine di verificare l’effettiva possibilità (o convenienza) di una partnership pubblico-privato.
Tali manifestazioni di interesse, nella prassi seguita sino all’entrata in vigore del Decreto Correttivo, venivano trattate informalmente o, comunque, si inserivano nel canale procedimentale tipico dell’accesso agli atti e ai documenti amministrativi.
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LA FINANZA DI PROGETTO:
Con il Decreto Correttivo, tuttavia, le manifestazioni di interesse funzionali alla presentazione di proposte di finanza di progetto assumono una loro autonoma rilevanza giuridica, che comporta l’applicazione di una disciplina ad hoc.
A fronte della presentazione di una manifestazione di interesse, l’amministrazione ricevente è tenuta a comunicare all’operatore economico se, sulla base di una analisi preliminare, ritiene che il progetto presentato possa essere di interesse pubblico e, in caso affermativo, a fornire le informazioni richieste.
Precisa tuttavia la norma in commento che le medesime informazioni, oltre ad essere trasmesse al manifestante interesse, siano “res[e] disponibili a tutti gli interessati tramite pubblicazione nella sezione ‘Amministrazione trasparente’ del proprio sito istituzionale”.
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LA FINANZA DI PROGETTO:
Il Decreto Correttivo introduce previsioni importanti anche per quanto riguarda la documentazione da allegare a corredo delle proposte di finanza di progetto.
Anzitutto, vengono precisati i contenuti del “progetto di fattibilità”, che costituisce uno degli elaborati tecnici principali di cui le proposte si compongono.
A differenza del D.Lgs. n. 50/2016, che individuava tre livelli di progettazione (il progetto di fattibilità tecnico-economica, il progetto definitivo e il progetto esecutivo), il D.Lgs. n. 36/2023 ne prevede soltanto due: il progetto di fattibilità tecnico-economica e il progetto esecutivo. Il primo ha assorbito molte delle caratteristiche - e sostanzialmente il livello di approfondimento progettuale - che nella previgente disciplina connotano il progetto definitivo.
In tale contesto, il riferimento, contenuto nell’originaria versione dell’art. 193, alla presentazione a corredo delle proposte di finanza di progetto di un “progetto di fattibilità” aveva creato non pochi dubbi circa l’effettivo livello di dettaglio che dovesse connotare tale documento. Il fatto che si facesse riferimento al progetto di “fattibilità”, e non di “fattibilità tecnico-economica”, lasciava supporre che dovesse avere un livello di dettaglio inferiore.
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LA FINANZA DI PROGETTO:
Il Con il Decreto Correttivo viene meno ogni dubbio.
L’art. 193 chiarisce ora al comma 3 che il progetto di fattibilità da presentare a corredo delle proposte deve essere redatto in coerenza con una norma introdotta dallo stesso Decreto Correttivo: l’art. 6-bis dell’allegato I.7, rubricato proprio “Progetto di fattibilità per la finanza di progetto”.
Si tratta, in sintesi, di un progetto di fattibilità alleggerito, dal contenuto più snello del PFTE che costituisce il primo livello progettuale previsto dal Codice.
La novella, che è volta a contenere i costi della presentazione delle proposte di finanza di progetto, è da accogliere con favore.
Meritevole di menzione, sempre in tema di documentazione da allegare a corredo delle proposte, è poi il fatto che, con la nuova formulazione dell’art. 193 del Codice, viene esplicitata la necessità che i requisiti di cui il proponente è in possesso siano dichiarati sin dalla fase di presentazione della proposta.
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LA FINANZA DI PROGETTO:
Tra le modifiche introdotte dal Decreto Correttivo, quella più rilevante è senza dubbio quella che riguarda il (nuovo) procedimento da seguire nel caso di presentazione di proposte a iniziativa privata, che rispetto al passato diviene più lungo, complesso e, nella prospettiva del privato proponente, incerto.
Anzitutto, si introduce una nuova e ulteriore fase di confronto competitivo, anticipata rispetto alla vera e propria procedura di gara, collocata in un momento immediatamente successivo alla presentazione della proposta.
Prevede infatti il nuovo comma 4 dell’art. 193 che, previa verifica dell’interesse pubblico alla proposta ricevuta e della relativa coerenza con gli atti di programmazione dell’ente concedente, quest’ultimo dia notizia della presentazione della proposta nella sezione “Amministrazione trasparente” del proprio sito istituzionale, invitando eventuali ulteriori operatori economici interessati alla realizzazione della medesima opera e/o alla fornitura del medesimo servizio a presentare, entro un termine non inferiore a sessanta giorni, commisurato alla complessità del progetto, proposte relative al medesimo intervento.
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LA FINANZA DI PROGETTO:
Scaduto il termine per la presentazione delle proposte concorrenti, ove siano arrivate più proposte l’ente concedente individua, in forma comparativa, sulla base di criteri che tengano conto della fattibilità delle proposte e della corrispondenza dei progetti ai propri fabbisogni, una o più proposte la cui fattibilità intende approfondire (dandone notizia ai soggetti interessati e sul proprio sito istituzionale).
Si apre così una sorta di “fase due” del procedimento di valutazione, durante la quale l’ente concedente può richiedere ai proponenti di apportare eventuali modifiche alla proposta presentata, necessarie ai fini della loro approvazione.
Qualora necessario, l’amministrazione procedente può indire una conferenza di servizi preliminare, volta a consultare le altre amministrazioni potenzialmente coinvolte nell’intervento oggetto di proposta.
Questa deve concludersi entro i successivi sessanta giorni, differibili fino a novanta giorni per comprovate esigenze istruttorie.
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LA FINANZA DI PROGETTO:
Una volta selezionato il progetto più confacente al pubblico interesse, il Decreto Correttivo prevede ancora un ulteriore adempimento prima che si giunga alla fase di gara:
il progetto di fattibilità alleggerito presentato dal proponente deve essere integrato in modo da raggiungere l’approfondimento proprio del primo livello di progettazione previsto dal Codice (i.e. il progetto di fattibilità tecnica ed economica per i lavori o il progetto di cui all’art. 4-bis dell’Allegato I.7 per i servizi).
Una volta approvato, il progetto è inserito tra gli strumenti di programmazione dell’ente concedente e posto a base di gara.
Resta ferma l’attribuzione al proponente (che in gara acquisisce la qualifica di promotore) del diritto di prelazione, per il caso in cui non risulti aggiudicatario.
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LA FINANZA DI PROGETTO:
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LA FINANZA DI PROGETTO:
ART. 193:
1. L'affidamento in concessione di lavori o servizi mediante finanza di progetto può avvenire su iniziativa privata, nelle ipotesi di cui al comma 3, anche per proposte non incluse nella programmazione del partenariato pubblico-privato di cui all'articolo 175, comma 1, ovvero su iniziativa dell'ente concedente, nelle ipotesi di cui al comma 16, per proposte incluse nella programmazione del partenariato pubblico-privato di cui all'articolo 175, comma 1.
2. Ai fini della presentazione di una proposta ai sensi comma 1, un operatore economico può presentare all'ente concedente una preliminare manifestazione di interesse, corredata dalla richiesta di informazioni e dati necessari per la predisposizione della proposta. L'ente concedente comunica all'operatore economico la sussistenza di un interesse pubblico preliminare all'elaborazione della proposta; in tale ipotesi, i dati e le informazioni richiesti sono trasmessi all'operatore economico e sono resi disponibili a tutti gli interessati tramite pubblicazione nella sezione "Amministrazione trasparente" del proprio sito istituzionale.
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LA FINANZA DI PROGETTO:
3. Gli operatori economici possono presentare agli enti concedenti, in qualità di promotore, proposte relative alla realizzazione in concessione di lavori o servizi, elaborate su iniziativa privata per la realizzazione di interventi anche non inclusi nella programmazione del partenariato pubblico-privato di cui all'articolo 175, comma 1. Le proposte presentate ai sensi del primo periodo non sono soggette all'obbligo di preventiva presentazione di una manifestazione di interesse ai sensi del comma 2 e alla preventiva pubblicazione di un avviso ai sensi del comma 16. Ciascuna proposta contiene un progetto di fattibilità, redatto in coerenza con l'articolo 6-bis dell'allegato I.7., una bozza di convenzione, il piano economico-finanziario asseverato, e la specificazione delle caratteristiche del servizio e della gestione e l'indicazione dei requisiti del promotore. Il piano economico-finanziario comprende l'importo delle spese sostenute per la predisposizione della proposta, comprensivo anche dei diritti sulle opere dell'ingegno. Gli investitori istituzionali di cui all'articolo 32, comma 3, del decreto-legge 31 maggio 2010, n. 78, convertito, con modificazioni, dalla legge 30 luglio 2010, n. 122, nonché i soggetti di cui all'articolo 2, numero 3), del regolamento (UE) 2015/1017 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 25 giugno 2015 e gli altri operatori economici interessati, possono formulare le proposte di cui al primo periodo salva la necessità,
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LA FINANZA DI PROGETTO:
nella successiva gara per l'affidamento dei lavori o dei servizi, di associarsi o consorziarsi con altri operatori economici in possesso dei requisiti richiesti dal bando, qualora gli stessi ne siano privi. Gli investitori istituzionali e gli altri operatori economici interessati, in sede di gara, possono soddisfare la richiesta dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e professionale avvalendosi, anche integralmente, delle capacità di altri soggetti. Gli investitori istituzionali e gli altri operatori economici interessati possono altresì impegnarsi a subappaltare, anche integralmente, le prestazioni oggetto del contratto di concessione a imprese in possesso dei requisiti richiesti dal bando, a condizione che il nominativo del subappaltatore sia comunicato, con il suo consenso, all'ente concedente entro la scadenza del termine per la presentazione dell'offerta.
4. Previa verifica dell'interesse pubblico alla proposta e della relativa coerenza con la programmazione del partenariato pubblico-privato di cui all'articolo 175, comma 1, l'ente concedente dà notizia nella sezione «Amministrazione trasparente» del proprio sito istituzionale della presentazione della proposta e provvede, altresì, ad indicare un termine, non inferiore a sessanta giorni, commisurato alla complessità del progetto, per la presentazione da parte di altri operatori economici, in qualità di proponenti,
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LA FINANZA DI PROGETTO:
di proposte relative al medesimo intervento, redatte nel rispetto delle disposizioni del comma 3.
5. Entro quarantacinque giorni dalla scadenza del termine di cui al comma 4, l'ente concedente, sulla base dei principi di cui al Libro I, Parte I, Titolo I, individua in forma comparativa, sulla base di criteri che tengano conto della fattibilità delle proposte e della corrispondenza dei progetti e dei relativi piani economici e finanziari ai fabbisogni dell'ente concedente, una o più proposte, presentate ai sensi del comma 3 o del comma 4, da sottoporre alla procedura di valutazione di cui al comma 6.
6. L'ente concedente comunica ai soggetti interessati la proposta o le proposte individuate ai sensi del comma 5, ne dà notizia sul proprio sito istituzionale e invita, se necessario, il promotore e i proponenti ad apportare al progetto di fattibilità, al piano economico-finanziario e allo schema di convenzione le modifiche necessarie per la loro approvazione. In tale fase, l'ente concedente ha facoltà di indire una conferenza di servizi preliminare ai sensi dell'articolo 14, comma 3, della legge 7 agosto 1990, n. 241. Se il promotore o i proponenti non apportano le modifiche e integrazioni richieste per recepire le indicazioni dell'ente concedente entro il termine dallo stesso indicato, le proposte sono respinte
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LA FINANZA DI PROGETTO:
con provvedimento motivato. Entro sessanta giorni, differibili fino a novanta giorni per comprovate esigenze istruttorie, l'ente concedente conclude, con provvedimento motivato, la procedura di valutazione, che, in caso di pluralità di proposte ammesse, si svolge in forma comparativa. Il provvedimento è pubblicato sul sito istituzionale dell'ente ed è comunicato ai soggetti interessati. 7. Il progetto di fattibilità selezionato ai sensi del comma 6 è integrato, se necessario in funzione dell'oggetto dell'intervento, con gli ulteriori elaborati richiesti dall'articolo 6 dell'allegato I.7 anche ai fini della relativa sottoposizione al procedimento di approvazione ai sensi dell'articolo 38. Il progetto di fattibilità tecnica ed economica per i lavori o il progetto di cui all'articolo 4-bis dell'Allegato I.7 per i servizi, una volta approvati, sono inseriti tra gli strumenti di programmazione dell'ente concedente.
8. All'esito dell'approvazione, il progetto di fattibilità tecnica ed economica, per gli affidamenti di lavori, ovvero il progetto di cui all'articolo 4-bis dell'Allegato I.7, per gli affidamenti di servizi, unitamente agli altri elaborati della proposta, inclusa una sintesi del piano economico finanziario, sono posti a base di gara nei tempi previsti dalla programmazione. Gli obblighi di trasparenza sono assolti ai sensi dell'articolo 28, nel rispetto delle disposizioni sulla riservatezza di cui all'articolo 35 e delle deroghe relative ai contratti secretati di cui all'articolo
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LA FINANZA DI PROGETTO:
139. Il criterio di aggiudicazione è l'offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto tra qualità e prezzo.
9. La configurazione giuridica del promotore ovvero del proponente può essere modificata e integrata sino alla data di scadenza della presentazione delle offerte. Nel bando l'ente concedente dispone che il promotore ovvero il proponente può esercitare il diritto di prelazione, nei termini previsti dal comma 12.
10. I concorrenti, compreso il promotore e il proponente, in possesso dei requisiti soggettivi previsti dal bando, presentano un'offerta contenente il piano economico-finanziario asseverato, la specificazione delle caratteristiche del servizio e della gestione, le varianti migliorative al progetto di fattibilità tecnico economica e le eventuali modifiche allo schema di convenzione posti a base di gara, secondo gli indicatori previsti nel bando. Le offerte sono corredate delle garanzie di cui all'articolo 106.
11. L'ente concedente:
a) prende in esame le offerte che sono pervenute nei termini indicati nel bando;�b) redige una graduatoria e nomina aggiudicatario il soggetto che ha presentato la migliore offerta; c) pone in approvazione il successivo livello progettuale elaborato dall'aggiudicatario.
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LA FINANZA DI PROGETTO:
12. Se il promotore ovvero il proponente non risulta aggiudicatario, può esercitare, entro quindici giorni dalla comunicazione dell'aggiudicazione, il diritto di prelazione e divenire aggiudicatario se dichiara di impegnarsi ad adempiere alle obbligazioni contrattuali alle medesime condizioni offerte dall'aggiudicatario. Se il promotore ovvero il proponente non risulta aggiudicatario e non esercita la prelazione ha diritto al pagamento, a carico dell'aggiudicatario, dell'importo delle spese per la predisposizione della proposta, comprensive anche dei diritti sulle opere dell'ingegno. L'importo complessivo delle spese rimborsabili non può superare il 2,5 per cento del valore dell'investimento, come desumibile dal progetto di fattibilità posto a base di gara. Se il promotore ovvero il proponente esercita la prelazione, l'originario aggiudicatario ha diritto al pagamento, a carico del promotore ovvero del proponente, dell'importo delle spese documentate ed effettivamente sostenute per la predisposizione dell'offerta nei limiti di cui al terzo periodo.
13. In relazione alla specifica tipologia di lavoro o servizio, l'ente concedente può prevedere criteri di aggiudicazione premiali, volti a valorizzare l'apporto di ciascuna offerta agli obiettivi di innovazione, sviluppo e digitalizzazione.
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LA FINANZA DI PROGETTO:
14. Le camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura, nell'ambito degli scopi di utilità sociale e di promozione dello sviluppo economico dagli stessi.
15. Il soggetto aggiudicatario presta la garanzia di cui all'articolo 117. Dalla data di inizio dell'esercizio del servizio da parte del concessionario è dovuta una cauzione, rinnovabile annualmente, a garanzia delle penali relative al mancato o inesatto adempimento di tutti gli obblighi contrattuali relativi alla gestione dell'opera, da prestarsi nella misura del 10 per cento del costo annuo operativo di esercizio e con le modalità di cui all'articolo 117. La mancata presentazione di tale cauzione costituisce grave inadempimento contrattuale.
16. L'ente concedente può, mediante avviso pubblico, sollecitare i privati a farsi promotori di iniziative volte a realizzare in concessione, mediante finanza di progetto, interventi inclusi negli strumenti di programmazione del partenariato pubblico-privato, di cui all'articolo 175, comma 1, tramite la presentazione, entro un termine non inferiore a sessanta giorni, di proposte redatte nel rispetto delle disposizioni del comma 3.
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LA FINANZA DI PROGETTO:
Gli operatori economici interessati a rispondere all'avviso possono richiedere all'ente concedente di fornire integrazioni documentali per una migliore formulazione delle proposte. Le eventuali integrazioni documentali predisposte dall'ente concedente sono trasmesse all'operatore economico e sono rese disponibili a tutti gli interessati tramite pubblicazione nella sezione "Amministrazione trasparente" del proprio sito istituzionale.
17. L'ente concedente valuta le proposte presentate ai sensi del comma 16 e pone a base di gara il progetto di fattibilità selezionato, unitamente agli altri elaborati della proposta, inclusa una sintesi del piano economico finanziario, nel rispetto delle disposizioni di cui ai commi 5, 6, 7 e 8. La procedura di gara si svolge in conformità ai commi 10, 11, 12 e 13. Il soggetto aggiudicatario presta le garanzie di cui al comma 15.
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LA FINANZA DI PROGETTO:
Tar Sicilia, Catania, Sez. I, 21 novembre 2024, n. 3864:
La fase preliminare della procedura di project financing di individuazione del promotore, ancorché procedimentalizzata, è connotata da amplissima discrezionalità amministrativa, tale da non potere essere resa coercibile nel giudizio amministrativo di legittimità, essendo intesa non già alla scelta della migliore fra una pluralità di offerte sulla base di criteri tecnici ed economici preordinati, ma alla valutazione di un interesse pubblico che giustifichi, alla stregua della programmazione delle opere pubbliche, l'accoglimento della proposta formulata dall'aspirante promotore.
Nel caso di project financing ricorre un'ipotesi di procedimento a formazione progressiva che si realizza mediante due serie procedimentali strutturalmente autonome, ma biunivocamente interdipendenti sotto il profilo funzionale, la prima di selezione del progetto di pubblico interesse, la seconda di gara di evidenza pubblica sulla base del progetto dichiarato di pubblica utilità, quest'ultima a sua volta distinta nelle subfasi di individuazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa e di eventuale esercizio da parte del promotore del diritto di prelazione.
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LA FINANZA DI PROGETTO:
Tar Abruzzo, L’Aquila, Sez. I, 1 ottobre 2024, n. 421:
In materia di project financing, dalla dichiarazione di pubblico interesse della proposta del promotore privato non deriva alcun vincolo per l'amministrazione di affidare la concessione, essendo necessaria da parte di quest'ultima una scelta ulteriore. Anche una volta che la proposta del promotore sia stata dichiarata di pubblico interesse, lo stesso non acquisisce alcun diritto pieno all'indizione della procedura, ma una mera aspettativa, condizionata dalle valutazioni di esclusiva pertinenza dell'amministrazione in ordine all'opportunità di contrattare sulla base della medesima proposta.
Tar Veneto, Sez. I, 8 maggio 2024, n. 926:
In materia di project financing, l'amministrazione - una volta individuato il promotore e ritenuto di pubblico interesse il progetto dallo stesso presentato - non è comunque tenuta a dare corso alla procedura di gara, essendo libera di scegliere, attraverso valutazioni attinenti al merito amministrativo e non sindacabili in sede giurisdizionale, se, per la tutela dell'interesse pubblico, sia più opportuno affidare il progetto per la sua esecuzione, ovvero rinviare la sua realizzazione, ovvero non procedere affatto.
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LA FINANZA DI PROGETTO:
Cons. Stato, Sez. V, 26 luglio 2024, n. 6726:
In caso di mancata conclusione del procedimento di project financing sussiste la responsabilità precontrattuale dell'Amministrazione che, pur non adottando provvedimenti illegittimi, tenga un comportamento non ispirato al canone di correttezza e buona fede e, perciò, lesivo delle legittime aspettative ingenerate nel contraente privato ovvero della ragionevole convinzione circa il buon esito delle trattative.
Cons. Stato, Sez. V, 19 gennaio 2026, n. 393:
Nel project financing, l'autodichiarazione del proponente circa il possesso dei requisiti nella prima fase è da ritenersi sufficiente, mentre nella fase di gara, il possesso dei requisiti di qualificazione va verificato al momento della presentazione dell'offerta e non all'indizione della gara.
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LA FINANZA DI PROGETTO:
Tar Sicilia, Catania, Sez. III, 24 ottobre 2025, n. 2970:
Una proposta relativa alla realizzazione in "concessione" di lavori o servizi possa considerarsi presentata all'ente concedente - in quanto completa dei suoi elementi qualificanti - solo allorquando essa contenga, unitamente agli altri elementi individuati dall'art. 193, comma 3, del D.Lgs. 36/2023, il piano economico-finanziario asseverato.
Tar Friuli-Venezia Giulia, Trieste, Sez, I, 16 aprile 2025, n. 147:
Non è richiesta la qualificazione della stazione appaltante ai sensi dell'art. 174, D.Lgs. n. 36 del 2023, per la fase preliminare di valutazione delle proposte di project financing, essendo tale obbligo circoscritto alla stipula dei contratti di partenariato pubblico-privato.
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IL RINVIO PREGIUDIZIALE ALLA CORTE DI GIUSTIZIA UE:
Cons. Stato, Sez. V, 25 novembre 2024, n. 9449, ord.:
ha sollevato dubbi circa la compatibilità dell’istituto della prelazione con i principi europei di trasparenza, parità di trattamento e concorrenza, ha rimesso alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea una questione pregiudiziale volta a verificare “se i principi di libertà di stabilimento e libera prestazione di servizi [...] nonché la direttiva n. 2014/23/UE, interpretati alla luce dei principi di proporzionalità, buona amministrazione ed efficienza [...] osti[no] alla disciplina nazionale della prelazione, contenuta nell’art. 183 comma 15 d.lgs. n. 50/2016”.
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LA PROCEDURA DI INFRAZIONE DELLA COMMISSIONE UE:
Con una nota dell’8 ottobre 2025, firmata dal direttore generale della Dg Grow (Direzione generale del Mercato interno, dell’industria, dell’imprenditoria e delle PMI) ed indirizzata al Ministro degli Affari esteri e della Cooperazione internazionale Antonio Tajani, la Commissione europea ha dunque deciso di riaprire formalmente la procedura d’infrazione n. 2018/2273.
Il procedimento, avviato nel 2018 e sospeso dopo l’adozione del decreto correttivo al Codice Appalti del dicembre 2024, viene riattivato poiché alcuni rilievi dell’UE risultano ancora irrisolti.
Le criticità riguardano due ordini di disposizioni del d.lgs. 36/2023, segnatamente quelle sull’accesso agli atti e la riservatezza oltre alle procedure di finanza di progetto che, anche dopo le modifiche apportate dal decreto Correttivo, non risultano conformi al diritto europeo in materia di appalti pubblici.
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LA PROCEDURA DI INFRAZIONE DELLA COMMISSIONE UE:
L’assunto della Commissione muove dalla constatazione che l’istituto giuridico della finanza di progetto non è tipizzato in modo esplicito a livello europeo.
Tuttavia, nella misura in cui tale istituto di giuridico funge da procedura per l'affidamento di contratti di concessione ai sensi dell'articolo 5, punto 2), della direttiva 2014/23/UE, che rientrano nel suo campo di applicazione, definito all'articolo 1 della stessa, la sua disciplina deve sottostare alle regole ivi stabilite.
La Commissione evidenzia che, sebbene ai sensi dell'articolo 30, paragrafo 1, della direttiva 2014/23/UE le amministrazioni aggiudicatrici e gli enti aggiudicatori, in linea di principio, sono liberi di organizzare la procedura per la scelta del concessionario, è fatto salvo il rispetto delle disposizioni della stessa.
In particolare, l'articolo 30, paragrafo 2, della medesima direttiva stabilisce che la procedura di aggiudicazione della concessione deve rispettare i principi di parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza e proporzionalità enunciati all'articolo 3.
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LA PROCEDURA DI INFRAZIONE DELLA COMMISSIONE UE:
L'articolo 31 della direttiva 2014/23/UE prevede che le amministrazioni aggiudicatrici e gli enti aggiudicatori che intendono aggiudicare una concessione rendano nota tale intenzione mediante un bando di concessione e che i bandi di concessione contengano le informazioni di cui all'allegato V e, se del caso, ogni altra informazione ritenuta utile dall'amministrazione aggiudicatrice o dall'ente aggiudicatore.
ai sensi dell'articolo 41 della direttiva 2014/23/UE, relativo ai criteri di aggiudicazione, "[l]e concessioni sono aggiudicate sulla base di criteri oggettivi che siano conformi ai principi di cui all'articolo 3 e assicurino una valutazione delle offerte in condizioni di concorrenza effettiva in modo da individuare un vantaggio economico complessivo per l'amministrazione aggiudicatrice o l'ente aggiudicatore"
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LA PROCEDURA DI INFRAZIONE DELLA COMMISSIONE UE:
I profili critici individuati dalla Commissione possono essere raggruppati attorno a quattro aspetti dell'istituto, che riflettono le tre fasi principali della procedura, ossia:
Inoltre, la fase preliminare di selezione del progetto da porre a base di gara potrebbe costituire una procedura per l'affidamento di un appalto per la predisposizione di un progetto. Ne consegue, che per quanto concerne gli specifici addebiti relativi a questa fase, potrebbero trovare applicazione le più stringenti e dettagliate disposizioni della direttiva 2014/24/UE in materia di aggiudicazione di contratti d'appalto.
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LA PROCEDURA DI INFRAZIONE DELLA COMMISSIONE UE:
A) PUBBLICITA’ FASE PRELIMINARE: sia nel caso della finanza di progetto su iniziativa privata (articolo 193, commi 3 e 4, del decreto legislativo n. 36/2023 quale modificato dal decreto correttivo) sia in quello basato su un avviso da parte dell'ente concedente (ai sensi dell'articolo 193, commi 16 e 17), la normativa italiana stabilisce solamente che "l'ente concedente dà notizia [della ricezione della proposta o dell'invito a presentare progetti] nella sezione 'Amministrazione trasparente' del proprio sito istituzionale». Questa forma di pubblicità e insufficiente rispetto a quelle previste dal diritto dell’Unione, che prevedono la pubblicazione sulla GUUE: "[a]l fine di garantire una pubblicità adeguata delle concessioni di lavori e di servizi di valore pari o superiore a una determinata soglia e aggiudicate da enti aggiudicatori e amministrazioni aggiudicatrici, la loro aggiudicazione dovrebbe essere preceduta dalla pubblicazione obbligatoria del relativo bando nella Gazzetta ufficiale dell'Unione europea".
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LA PROCEDURA DI INFRAZIONE DELLA COMMISSIONE UE:
B) MANCATA DEFINIZIONE DEI CRITERI: la norma non prevede un obbligo in capo alla amministrazione aggiudicatrice in sede di pubblicazione della proposta ricevuta o dell'avviso, e in vista della individuazione "in forma comparativa" (articolo 193, comma 5) delle proposte che verranno selezionate, di indicare in modo puntuale criteri di aggiudicazione oggettivi, conformi all'articolo 3 della direttiva 2014/23/UE e connessi all'oggetto della concessione, che non le attribuiscano una incondizionata libertà di scelta. Tale interpretazione è confermata dalla consolidata giurisprudenza della Corte, che ha stabilito che il principio di parità di trattamento accorda agli offerenti le stesse possibilità nella formulazione dei termini delle loro offerte, il che implica che tali offerte siano soggette alle medesime condizioni per tutti gli offerenti. La Commissione ritiene che la procedura di individuazione del progetto che verrà posto a base di gara, così come delineata dall'articolo 193, commi 1, 2, 3, 4, 5, 6, 16 e 17, non presti le adeguate garanzie procedurali a presidio del rispetto dei principi di trasparenza, parità di trattamento e non-discriminazione, e lasci invece uno spazio troppo ampio alla discrezionalità dell'amministrazione aggiudicatrice.
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LA PROCEDURA DI INFRAZIONE DELLA COMMISSIONE UE:
C) DIRITTO DI PRELAZIONE: l’articolo 193, comma 9, prevede che nel bando l’ente concedente disponga che il promotore, ovvero il proponente, autore del progetto, possa esercitare il diritto di prelazione. Il promotore/proponente può dunque estromettere il primo aggiudicatario ove semplicemente dichiari di impegnarsi a adempiere alle obbligazioni contrattuali alle medesime condizioni offerte da quest'ultimo e risulta assente qualsiasi discrezionalità dell'amministrazione in merito a tale estromissione. La previsione di tale diritto sortisce un significativo effetto disincentivante sulla partecipazione alla gara di operatori economici diversi dal promotore/proponente selezionato. La stessa previsione nel bando di gara di un tale diritto di prelazione (articolo 193, comma 9) azzera o comunque ridimensiona significativamente l'interesse di altri operatori a preparare una offerta, spesso complessa e costosa, in una gara in cui si percepisce che le possibilità concrete di vittoria sono praticamente nulle. La gara si riduce così essenzialmente a un vuoto requisito burocratico con scarsissima valenza concorrenziale effettiva.
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LA PROCEDURA DI INFRAZIONE DELLA COMMISSIONE UE:
Il promotore/proponente gode infatti di decisivi vantaggi competitivi rispetto agli altri partecipanti alla gara, derivanti direttamente dalla sua qualità di promotore/proponente, acquisita sulla base della fase preliminare della procedura di affidamento che, seppur caratterizzata da un qualche livello di procedimentalizzazione, non è comunque sottoposta, come illustrato nella sezione precedente, ai medesimi standard di pubblicità e trasparenza e ai presidi di parità di trattamento e non discriminazione imposti dalle direttive.
D) DIRITTO AL PAGAMENTO DELLE SPESE: diritto del promotore/proponente al pagamento delle spese per la predisposizione del progetto in caso di mancata aggiudicazione a carico dell'aggiudicatario. L'articolo 193, comma 12, del codice aggiornato prevede che nel caso di aggiudicazione a un operatore diverso dal promotore/proponente, a quest'ultimo spetterebbe il pagamento di un indennizzo, posto a carico dell'aggiudicatario, equivalente all'"importo delle spese per la predisposizione della proposta, comprensive anche dei diritti sulle opere dell'ingegno".
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LA PROCEDURA DI INFRAZIONE DELLA COMMISSIONE UE:
Il promotore/proponente si troverebbe così a poter quantificare di fatto unilateralmente, seppur nei limiti ivi stabiliti del 2,5 % del valore totale dell'investimento, l'ammontare del valore di subentro per gli eventuali concorrenti, determinando in questo modo un'ulteriore barriera alla partecipazione alla gara di diversi offerenti.
Detti potenziali offerenti diversi dal promotore/proponente si troverebbero a dover affrontare, in caso di aggiudicazione, un esborso liquido iniziale potenzialmente molto significativo, senza che sia predisposto alcun meccanismo imparziale per la quantificazione effettiva di tali spese.
L'entità di tale somma dipenderebbe così interamente dalla quantificazione fatta inizialmente dal promotore/proponente che, seppur nei limiti sopra richiamati, sarebbe libero di sovrastimarla, imponendo ai concorrenti una più alta barriera di accesso, assicurando così alla sua proposta un vantaggio competitivo e disincentivando ulteriormente la partecipazione alla gara di altri operatori. Tale previsione costituisce una ulteriore barriera all'ingresso di altri operatori alla procedura di aggiudicazione.
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LA PROCEDURA DI INFRAZIONE DELLA COMMISSIONE UE:
E) VALUTAZIONI COMPLESSIVE: se l'assegnazione di evidenti vantaggi competitivi al promotore/proponente potrebbe essere considerata come una forma di incentivazione e remunerazione dell'iniziativa privata per la predisposizione di un progetto di fattibilità (già peraltro remunerata dal pagamento integrale delle spese), è necessario evidenziare che la fase preliminare del procedimento è caratterizzata da amplissima discrezionalità amministrativa e manca dei necessari requisiti di trasparenza e delle essenziali garanzie procedurali a tutela dell'osservanza dei principi di parità di trattamento e non discriminazione.
La procedura di finanza di progetto, con le sue specificità illustrate (iniziativa privata, diritti di prelazione, indennità a favore del promotore/proponente in caso di aggiudicazione a un altro offerente) non sembra essere idonea a superare la prima parte di tale test di proporzionalità.