O problema do discurso de ódio (hate speech)

As dificuldades em torno da conceituação e da identificação do discurso de ódio

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A expressão “discurso de ódio” não faz referência a um conceito jurídico unívoco, consensual e de contornos precisos, universalmente aceito e aplicável às diversas culturas e aos respectivos ordenamentos jurídicos.

Isso se deve ao fato de que a expressão “discurso de ódio”, antes de se referir a um conceito jurídico ou legal, remete a um fenômeno social complexo em suas formas de manifestação.

Esse fenômeno social se tornou ainda mais complexo com o advento da internet, que trouxe a possibilidade de transmitir mensagens em velocidade digital sob a proteção do anonimato.

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DANO PATRIMONIAL

Nem sempre vem o discurso expresso sob a forma de manifestação raivosa, carregada de epítetos, agressões verbais e expressões claramente ofensivas e discriminatórias.

DANO PATRIMONIAL

Pode ele vir camuflado de discurso sério, contido, de caráter político, acadêmico ou científico, com aparência de manifestação racional, despida de emotividade.

DANO PATRIMONIAL

Pode utilizar-se de eufemismos ou palavras aparentemente neutras, mas carregadas de ironia, sarcasmo ou duplo sentido, que visam a atingir de forma mais ou menos sutil um grupo minoritário

DANO PATRIMONIAL

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Pode vir, também, disfarçado de manifestação jornalística, artística ou humorística.

DANO PATRIMONIAL

Pode vir codificado, de modo a não ser compreendido por todos, mas por apenas um grupo de pessoas que compreendem e compartilham desse código.

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Pode, também, vir representado por gestos, como o da saudação nazista.

LUCRO CESSANTE

O reconhecimento de que o discurso de ódio pode se apresentar com roupagens variadas já é, por si, indicativo da complexidade de que se reveste o problema.

LUCRO CESSANTE

Como discernir a mera opinião ou posição política anti-imigratória do discurso de ódio contra imigrantes?

LUCRO CESSANTE

O que diferencia um discurso, de base religiosa ou moralista, que vê a homossexualidade como um pecado ou um desvio moral de um discurso de ódio aos homossexuais?

LUCRO CESSANTE e PERDA DE UMA CHANCE

Qual a linha divisória entre uma piada de mau gosto ou politicamente incorreta sobre temas como raça, orientação sexual ou religião de um discurso de ódio contra algum dos grupos alvejados?

O chamado “racismo recreativo” deve ser enquadrado no conceito de discurso de ódio?

INDENIZAÇÃO DO DANO (PATRIMONIAL)

Como discernir entre a sátira e o humor envolvendo figuras religiosas e o discurso de ódio camuflado contra um grupo religioso?

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- O caso “Charlie Hebdo”.

Essas e outras situações demonstram quão enganosa é a ideia de que o discurso de ódio pode ser facilmente identificado onde ele é assistido ou ouvido.

A EQUIDADE NA INDENIZAÇÃO DO DANO PATRIMONIAL

O debate em torno da restrição do discurso de ódio.

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Os modelos norte-americano e europeu.

Justificativas para a restrição ao discurso de ódio:

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I – Viola a dignidade da pessoa humana;

II – Fere o princípio da igualdade;

III – Não tem valor social intrínseco;

IV – Causa danos aos integrantes dos grupos discriminados;

V – Provoca um efeito silenciador (chilling effect).

Objeções à restrição ao discurso de ódio

I – Não existe um direito geral de não ser ofendido.

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Em lugar de “institucionalizarmos a sensibilidade à flor da pele”, temos de reconhecer a necessidade de “conviver com níveis ligeiramente mais elevados de ofensa”, que devemos administrar da melhor maneira possível. (Timothy Garton Ash)

II – Nega a capacidade ou responsabilidade moral dos cidadãos.

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O Estado nega a responsabilidade moral de seus cidadãos, violando-lhes a dignidade, quando considera, de um lado, que eles não têm qualidade moral suficiente para ouvir determinadas opiniões, ao fundamento de que tais opiniões são perigosas ou desagradáveis, e que talvez as pessoas não estejam aptas a ouvi-las e ponderá-las.

III – Combate a intolerância com mais intolerância.

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O paradoxo da tolerância (Karl Popper): “a tolerância ilimitada pode levar ao desaparecimento da tolerância”.

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Proibir manifestações intolerantes nunca deve ser o primeiro, mas o último recurso.

IV – Constitui uma distração em relação às verdadeiras causas do preconceito e da discriminação.

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Regular o discurso de ódio é mais fácil para o Governo e para os políticos do que lidar com as causas subjacentes a esse tipo de discurso. Ataca-se o sintoma, sem eliminar verdadeiramente a patologia que o provoca.

V – Cria ressentimentos e aumenta o risco de ações violentas.

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A “função catártica” ou de “válvula de escape” da liberdade de expressão.

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“O primeiro homem a desfechar contra seu inimigo um insulto, em vez de uma lança, foi o fundador da civilização. Portanto, as palavras são substitutas das ações.” – Freud

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VI – Transforma certos temas em dogmas inquestionáveis.

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Proscrever o discurso discriminatório traz o risco de transformar verdades compartilhadas pela maior parte da comunidade em dogmas estéreis ou meras crença formais, o que acabaria por fazer com que as pessoas, com o tempo, perdessem a habilidade de justificar e explicar racionalmente essas verdades.

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VII – Leva o hater a agir na penumbra.

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Deve-se conhecer o inimigo para melhor combatê-lo.

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O melhor meio de combater as ideias odiosas é conhecê-las para poder rechaçá-las.

A EQUIDADE NA INDENIZAÇÃO DO DANO PATRIMONIAL

No Brasil, o discurso de ódio é punido como crime pelo art. 20 da Lei nº 7.716/89

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Art. 20. Praticar, induzir ou incitar a discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional.

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A pena, que é de um a três anos, passa a ser de dois a cinco anos se a manifestação se dá por intermédio dos meios de comunicação social ou publicação de qualquer natureza

A EQUIDADE NA INDENIZAÇÃO DO DANO PATRIMONIAL

Constituição Federal

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Art. 5º......................................................................

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XLII - a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei

A necessária distinção entre:

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expressão ou conduta expressiva (speech)

e

ação ou conduta não expressiva (action).

A distinção entre expressão e ação é fundamental na interpretação do art. 20 da Lei nº 7.716/89, porque aparta manifestações discriminatórias ou preconceituosas que, pela finalidade do emissor da mensagem, são, na sua essência, muito diferentes entre si, e que, em razão dessa diferença não devem receber o mesmo tratamento jurídico.

O que determinará se uma determinada manifestação configura ação ou expressão será o contexto. Nessa matéria, o “contexto é tudo”. Palavras inofensivas em determinado contexto podem ser potencialmente lesivas ou até fatais em outro.

Defender o extermínio dos Tutsis “como se fossem baratas” na Rádio de Ruanda constitui não apenas uma manifestação, mas uma ação criminosa, que deve ser punida com todo o rigor. Por outro lado, contar “uma anedota extremamente racista num almoço privado” é uma conduta social e moralmente reprovável, que merece não mais que “uma reação fria ou uma repreensão contundente.” (Timothy Garton Ash)

Se a manifestação discriminatória contra um grupo tem por finalidade suprimir ou restringir um direito individual, ou que tenha por objetivo incitar à violência ou à prática de ato de qualquer modo lesivo a algum direito das pessoas que integram esse grupo, deve ser considerada ação (ou conduta não discursiva), fora do âmbito de proteção do princípio da liberdade de expressão.

De outro lado, se a manifestação discriminatória não tem o objetivo ou o propósito de causar danos ou, de algum modo, suprimir ou restringir algum direito individual dos integrantes do grupo discriminado, embora reveladora do lamentável preconceito, da intolerância ou do desprezo do emissor da manifestação pelos integrantes em geral desse grupo, constituirá mera expressão (ou conduta discursiva), ficando, por conseguinte, protegida pelo princípio da liberdade de expressão.

O princípio do dano

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Na formulação de Stuart Mill, o princípio do dano indica que “o único fim em função do qual o Poder pode ser corretamente exercido sobre qualquer membro de uma comunidade civilizada, contra sua vontade, é o de prevenir dano a outros”.

Mais do que desagradáveis, perversas, desprezíveis ou erradas, as condutas discursivas, sejam elas racistas, homofóbicas, sexistas ou de qualquer modo discriminatórias, devem ser ao menos potencialmente danosas em relação a algum interesse juridicamente protegido dos integrantes do grupo discriminado para serem proibidas.

Razões paternalistas ou de ordem puramente emocional não constituem justificativa suficiente para a interferência estatal sobre a liberdade de expressão.

“Tome cuidado com princípios em que você só pode confiar se forem aplicados por aqueles que pensam como você.” – Dworkin

FIM