Rethinking the Criminal Response to Domestic Violence

Bansky, Valentines’s Day Mascara, in AGI 14.02.2023

Obiettivi della ricerca

• La ricerca fa parte del più ampio progetto “Women in the pandemic. The impact of non-medical Covid-19 mitigation measures on domestic violence in Italy: Empirical analysis to design effective post-pandemic policies for women”, il quale mira ad indagare le cause della violenza domestica (di seguito VD) contro le donne e ad elaborare proposte di intervento volte a migliorare gli strumenti di tutela già esistenti.
• Essa ha ad oggetto la risposta penale alla violenza contro le donne, in quanto forma statisticamente più rilevante di VD.
• La ricerca si pone in una duplice prospettiva, giuridica e politico-criminale. In particolare, si tratta quindi di (1) individuare le norme utilizzate allo scopo di contrastare la VD, (2) valutarne le criticità e (3) formulare proposte di riforma dirette ad ovviare ai problemi emersi nell’indagine.

(1) Individuazione delle norme di contrasto alla VD

Il concetto di VD è estraneo al codice penale italiano ed è penetrato all’interno dell’ordinamento per il tramite delle fonti di diritto internazionale. In sede di attuazione della Convenzione del Consiglio d’Europa sulla prevenzione e la lotta contro la violenza nei confronti delle donne e la violenza domestica (di seguito Convenzione di Istanbul), il legislatore non ha fornito una definizione di VD (cfr. art. 3 d.l. 14 agosto 2013, n. 93). Né di questo tema si è fino ad oggi occupata la letteratura penalistica.

Pertanto, occorre:

• (1a) precisare il significato della nozione di VD;
• (1b) individuare le fattispecie incriminatrici che coprono il relativo ambito di applicazione.

(2) Valutazione delle norme di contrasto alla VD

La normativa penale di contrasto alla VD deve essere valutata in una duplice prospettiva, di compatibilità con i principi dell’ordinamento e di adeguatezza allo scopo. Con riferimento al primo profilo, si tratta di adottare una prospettiva essenzialmente giuridica; quanto al secondo profilo, nell’attesa di disporre di dati statistici significativi, che consentano di valutare l’effettività degli strumenti punitivi e preventivi già presenti, sembra necessario attingere alla letteratura di altri paesi.

Pertanto, occorre:

• (2a) valutare le norme alla stregua dei principi costituzionali, degli obblighi internazionali e delle regole fondamentali della teoria generale del reato;
• (2b) verificare la loro utilità funzionale attingendo alle riflessioni svolte dalla letteratura scientifica di UK e USA, ove sono state da anni implementate norme di contrasto alla VD.

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(3) Formulazione di proposte di riforma

Il progetto mira ad emendare i difetti della normativa vigente, in termini di coerenza coi principi dell’ordinamento nonché di capacità di prevenire la VD e proteggere la vittima dal rischio di nuove aggressioni. A questo scopo, sembra utile prendere in considerazione modelli di disciplina alternativi a quello implementato nel nostro sistema.

Pertanto, occorre:

• (3a) svolgere un’indagine comparata. In particolare, si è scelto di approfondire le normative vigenti in Regno Unito, Spagna e Germania. Infatti, tutti questi paesi aderiscono alla Convenzione di Istanbul e hanno recentemente approvato riforme volte ad “aggiornare” la disciplina di contrasto alla VD;
• (3b) individuare alcune direttrici per la riforma della normativa penale relativa alla VD.

Il concetto di violenza domestica

• La precisazione del concetto di VD è essenziale alla individuazione delle relative norme incriminatrici (1b); al contempo, essa permette (2a) di valutare la capacità della normativa vigente di soddisfare gli obblighi di criminalizzazione di matrice internazionale e (3a) chiarire quali sono le norme degli altri ordinamenti che devono essere prese in considerazione per l’indagine di diritto comparato.
• In prospettiva politico-criminale, occorre inoltre stabilire (3b) il presupposto di applicazione dei diversi strumenti di repressione e prevenzione della VD.
• Per raggiungere tale ultimo obiettivo, è essenziale tenere conto dei principi che operano nel settore penale (ad es., determinatezza) e dell’utilità funzionale della nozione: può darsi dunque che il diritto penale debba adottare un suo proprio concetto di VD, eventualmente diverso da quello rilevante, ad esempio, in sede internazionale ovvero ricorrente nelle scienze criminologiche.

Le fonti di diritto internazionale

• «Are Women Human?» (MacKinnon, 1999): a livello universale, la VD è presa in considerazione pressoché esclusivamente da atti di natura non vincolante (ad es., Dichiarazione sull’eliminazione della violenza contro le donne pronunciata dall’Assemblea Generale delle Nazioni Unite nel 1995).
• Per trovare veri e propri obblighi di criminalizzazione occorre guardare ai trattati regionali di tutela dei diritti umani: giurisprudenza della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo (di seguito ECtHR) e Convenzione di Istanbul.
• Sebbene abbia più volte affermato l’esistenza di obblighi di criminalizzazione riferiti alla VD, l’ECtHR sembra mutuare la definizione di questa nozione dalla Convenzione di Istanbul. È importante peraltro evidenziare che la Corte fonda i doveri di penalizzazione degli Stati membri ora sugli artt. 2 e 8 (diritto alla vita e alla privacy), ora sugli artt. 3 e 14 (divieto di tortura e di discriminazione) della Convenzione EDU.

In particolare: la Convenzione �di Istanbul

• La Convenzione di Istanbul definisce VD «tutti gli atti di violenza fisica, sessuale, psicologica o economica che si verificano all’interno della famiglia o del nucleo familiare o tra attuali o precedenti coniugi o partner, indipendentemente dal fatto che l’autore di tali atti condivida o abbia condiviso la stessa residenza con la vittima» (art. 3 lett. b).
• Chiarisce che per “vittima” «si intende qualsiasi persona fisica che subisce gli atti o i comportamenti» suddetti (art. 3 lett. e) e che per donne «sono da intendersi anche le ragazze di meno di 18 anni».
• La VD sembra dunque una violenza caratterizzata per il fatto di essere agita nei confronti di una persona legata all’autore da una relazione affettiva, presente o passata, o parentale. Rispetto a questo nucleo essenziale, emergono però alcune incertezze con riferimento (A) all’ampiezza della nozione di violenza, (B) alla definizione del concetto di relazione, (C) al rapporto fra VD e violenza di genere.

(A) Ampiezza della nozione di violenza

La nozione di VD fornita dalla Convenzione di Istanbul comprende anche condotte con riferimento alle quali non sono previsti obblighi di criminalizzazione (ad es., violenza economica). Al contempo, la Convenzione contiene obblighi di criminalizzazione che non sembrano riguardare condotte violente (ad es., molestie sessuali). Possono insorgere alcuni dubbi:

• Sono compatibili con la Convenzione norme come l’art. 649 e 131-bis c.p., nella misura in cui determinano la non punibilità del furto o della tentata rapina commessi in danno del partner?
• Il divieto di adottare metodi alternativi di risoluzione dei conflitti ovvero misure alternative alle pene obbligatorie vale anche per le condotte non violente (ad esempio, molestie sessuali)?

(B) Ampiezza del concetto di relazione affettiva

La nozione di VD accolta dalla Convenzione di Istanbul prescinde dalla convivenza fra la vittima e l’autore. In assenza di questo elemento, diviene peraltro difficile accertare l’esistenza di un relazione affettiva tra i soggetti coinvolti nel reato e stabilire di conseguenza l’applicabilità degli strumenti repressivi e di prevenzione previsti dalla Convenzione. Possono insorgere alcuni dubbi:

• Quando si applica l’aggravante di cui all’art. 577 co. 1 n. 1 c.p. (fatta commesso «contro la persona […] legata [al colpevole] da una relazione affettiva»)?
• Quando si applica l’art. 3 d.l. 14 agosto 2013, n. 93, cioè l’ammonimento del questore previsto per i delitti di percosse o lesioni commessi nell’ambito di VD?

(C) Rapporto fra VD e violenza di genere

Salve le ipotesi delle mutilazioni genitali femminili e della sterilizzazione forzata, la Convenzione adotta una definizione gender-neutral di VD; d’altra parte, gli Stati sono richiesti di svolgere un’attività di sensibilizzazione volta a veicolare il principio della parità di genere. Per tale ragione, possono insorgere dubbi con riferimento al ruolo che debba essere attribuito al genere nella repressione della VD:

• Si può giustificare una differenziazione di genere nella tutela penale? Vd. art. 148 co. 4 del Código Penal spagnolo, secondo il quale la pena prevista per le lesioni è aumentata «Si la víctima fuere o hubiere sido esposa, o mujer que estuviere o hubiere estado ligada al autor por una análoga relación de afectividad, aun sin convivencia».
• Si può giustificare la previsione di pene più severe per la violenza di matrice sessista o misogina (cfr. art. 583-bis e 583-quinquies c.p.)?

La nozione di VD nella letteratura scientifica

• Secondo Michelle Madden Dempsey, Prosecuting Domestic Violence: A Philosophical Analysis, Oxford, Oxford University Press, 2009, la VD è indentificata da tre elementi: «violence, domesticity and patrarchy». In questo modo, la VD può essere distinta dalle contigue nozioni di abuso domestico e violenza patriarcale; in particolare, nel contesto domestico risulta così possibile separare la VD in senso forte dalla VD in senso debole.
• Secondo Jonathan Herring, Domestic Abuse and Human Rights, Cambridge-Antwerp-Chicago, Intersentia, 2020, la VD può essere identificata attraverso le nozioni di «coercive control, intimate relationship and patriarchal social inequality». L’Autore peraltro esclude l’opportunità di una distinzione interna alla definizione di VD; ne discende che non rientra in tale ultima nozione la violenza esercitata sugli uomini piuttosto che nell’ambito delle relazioni omosessuali, in quanto priva di connotazione patriarcale.

La risposto penale alla VD�dell’ordinamento italiano

• Sul piano del diritto vigente, al fine di valutare la capacità dell’ordinamento italiano di assicurare l’attuazione della Convenzione di Istanbul (2a) occorre riferirsi alle disposizioni che prevedono i singoli obblighi di criminalizzazione (artt. 33 ss. Conv.).
• Nel codice penale italiano manca una norma specificamente diretta a sanzionare la VD: nemmeno il reato di maltrattamenti in famiglia (art. 572 c.p.) corrisponde esattamente alla nozione.
• L’esame delle norme del codice penale che sanzionano le condotte previste dalla Convenzione (ad es., artt. 572, 581, 582, 583-bis, 583-quinquies, 609-bis, 610, 612, 612-bis c.p.) rivela la tendenziale assenza di lacune nella disciplina penale (sul piano astratto vengono cioè incriminate tutte le forme di VD con riferimento alle quali la Convenzione pone degli obblighi di criminalizzazione). Peraltro, alcune perplessità insorgono con riferimento agli obblighi relativi al trattamento sanzionatorio (art. 46 Conv.) nonché alle previsioni di natura processuale (ad es., art. 55 Conv.).
• Un discorso diverso vale con riferimento alla criminalizzazione in concreto, ovvero alla dimensione effettuale (vd. Landi vs Italia, 7 aprile 2022, Appl. no. 10929/19).

Quale possibile definizione di VD? �Punti fermi e problemi aperti�

A livello politico-criminale (3), emerge la necessità di razionalizzare il diritto vigente e chiarire il presupposto di applicazione delle diverse misure di repressione e prevenzione della VD. Dall’indagine fin qui svolta emergono alcune prime indicazioni:

• Impossibilità di sanzionare la VD mediante un’unica incriminazione
• Opportunità di prendere in considerazione anche le norme incriminatrici la violenza economica
• Opportunità di circoscrivere la nozione di VD ai casi in cui vi è una relazione intima non occasione tra la vittima e l’autore
• Opportunità di differenziare il trattamento processuale della VD, eventualmente valorizzando intensità delle aggressioni e coabitazione

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Alcuni problemi aperti: VD contro le donne e violenza di genere

• La VD esprime un maggior disvalore obiettivo in quanto implica la negazione della dignità della donna (vd. art. 583-bis c.p.).
• La VD esprime un maggior disvalore soggettivo in quanto animata da una volontà di dominazione (vd. art. 583-quinquies c.p.).
• Il diritto penale assolve a una funzione di general-prevenzione positiva: nella repressione della VD deve dunque orientare i cittadini, chiarendo che la parità di genere è un valore essenziale.

• Il concetto di dignità è un concetto vago, che rischia di legittimare un’estensione paternalistica della tutela penale (vd. pornografia e prostituzione).
• La valorizzazione in chiave aggravante della immoralità dei motivi dell’azione si pone in tensione coi principi di materialità e offensività. Inoltre come accertare il movente dell’autore?
• Il diritto penale è un mezzo sproporzionato per realizzare l’obiettivo dell’educazione della cittadinanza.

• Sul piano politico-criminale, l’inquadramento della VD all’interno della violenza di genere serve ad assicurare che la VD venga sempre punita.

• Sul piano politico-criminale, può dubitarsi della capacità della procedibilità d’ufficio o delle no drop prosecution policy di assicurare l’emersione della VD: la vittima può essere indotta a non chiedere aiuto alle istituzioni dalla consapevolezza che ciò determinerà necessariamente l’avvio e la celebrazione di un procedimento penale. Infine, l’affermazione dell’idea secondo la quale la VD deve sempre essere punita potrebbe veicolare un giudizio negativo nei confronti della madre che non denuncia la VD.

(Segue):�il regime di procedibilità della VD

• L’art. 55 della Convenzione di Istanbul stabilisce che: «Le Parti si accertano che le indagini e i procedimenti penali per i reati stabiliti ai sensi degli articoli 35, 36, 37, 38 e 39 della presente Convenzione non dipendano interamente da una segnalazione o da una denuncia da parte della vittima quando il reato è stato commesso in parte o in totalità sul loro territorio, e che il procedimento possa continuare anche se la vittima dovesse ritrattare l’accusa o ritirare la denuncia».

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• La previsione in maniera indiscriminata del regime della procedibilità d’ufficio per i casi di VD e sessuale sacrifica in misura eccessiva la volontà della donna e la sua riservatezza personale.
• La previsione in maniera indiscriminata del regime della procedibilità d’ufficio sottende una infantilizzazione della donna, considerata come soggetto vulnerabile sempre incapace di prendere una decisione.

• Nello stesso senso depone, con riferimento alla violenza sessuale, la Proposta di Direttiva del Parlamento Europeo e del Consiglio sulla lotta alla violenza contro le donne e alla violenza domestica, presentata in data 8 marzo 2022.
• La procedibilità d’ufficio pone la vittima al riparo da eventuali minacce o pressioni dell’autore.
• I rischi di vittimizzazione secondaria possono essere attenuati contrastando la diffusione degli stereotipi di genere fra gli operatori giudiziari.

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• Il processo penale implica necessariamente che la vittima sia sottoposta a pressione: l’imputato deve poter esercitare il diritto di difesa esaminando il proprio accusatore.
• La donna può essere indotta a non chiedere aiuto alle istituzioni dalla consapevolezza che non potrà esercitare alcun controllo sull’avvio e la celebrazione di un procedimento penale.
• Il processo e la sanzione penale rappresentano sempre la migliore risposta alla VD?

Stereotipi di genere�e giustizia penale

• In più occasioni, l’ECtHR ha condannato l’Italia per non avere reagito in maniera efficace alla VD (da ult. De Giorgi v. Italy Appl. No. 23735/2019, 16 giugno 2022; Landi v. Italy Appl. No. 10929/19, 7 aprile 2022), a causa di una sottovalutazione della VD da parte dell’autorità giudiziaria.
• Gli stereotipi di genere limitano l’accesso alla giustizia penale anche sotto il profilo della vittimizzazione secondaria.
• Ma cosa sono esattamente gli stereotipi di genere e come incidono sulla effettività della tutela penale? In proposito, occorre distinguere: il giudice fa ricorso a generalizzazioni sia per valutare la credibilità della vittima sia per accertare la sussistenza del reato ovvero la sua qualificazione.
• Come contrastare gli stereotipi di genere? Con riferimento alla fase delle indagini, risponde a questo scopo la previsione di istituti come l’arresto obbligatorio in flagranza di reato ovvero la procedibilità d’ufficio; è forse preferibile investire sui sistemi di risk assesment (ad es., SARA) e sulla formazione?

Grazie per l’attenzione!