�Camera Amministrativa Insubria���Le ‘responsabilità’ della pubblica amministrazione: un inquadramento generale��10 novembre 2023���Prof. Avv. Mauro Renna��
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Premessa metodologica
- L’applicazione del principio risarcitorio alla pubblica amministrazione e ai suoi funzionari è un’acquisizione relativamente recente e ancora in corso di progressiva affermazione 🡪 in uno con l’evoluzione dei rapporti fra amministrazione e cittadino nella direzione di un diritto amministrativo sempre più ‘paritario’ (la responsabilità dell’amministrazione confluisce sempre di più nel diritto comune).
La responsabilità della p.a. (cenni storici)
Si afferma convenzionalmente che il diritto amministrativo sia nato in Francia proprio come diritto speciale della responsabilità dell’amministrazione.
- 8 febbraio 1873: il Tribunal des conflits (giudice dei conflitti di giurisdizione), nel c.d. arrêt Blanco, statuì che le questioni di responsabilità civile dell’amministrazione (nella fattispecie, la domanda di risarcimento dei danni cagionati dall’investimento di una bambina da parte di un veicolo dei monopoli statali), in virtù della loro specialità, dovessero essere demandate alla giurisdizione amministrativa quale ‘giudice dell’amministrazione’.
«Considerando che la responsabilità dello Stato per i danni causati ai privati dai comportamenti degli impiegati del servizio pubblico non può essere regolata dai principi stabiliti dal Codice Civile per rapporti individuali; che questa responsabilità non è né generale né assoluta; che ha sue regole speciali che variano a seconda delle esigenze del servizio e della necessità di conciliare i diritti dello Stato con i diritti privati; e che, quindi, ai sensi delle leggi sopra citate, la giurisdizione amministrativa è la sola competente a pronunciarsi».
La responsabilità della p.a. (storia)
G. Mantellini, Lo Stato e il codice civile, vol. I, 1880.
«È incompatibile con la sua natura d’ente politico, che lo Stato nell’esercizio dell’impero […] contragga civile responsabilità. […] Lo Stato non può diventare e non diventa mai l’uomo che civilmente risponder debba di danno che gli si possa imputare a colpa, a negligenza, a imprudenza. Né lo Stato mai risponde civilmente delle malefatte dei suoi dipendenti […] dei quali si serve per l’esercizio della sua autorità».
«Il diritto civile dello Stato è diritto speciale, più che in altre materie, nel danno dato con ingiuria, appunto perché a determinare il rapporto giuridico vi riman sola o prevale la ragione politica».
La responsabilità della p.a. (storia)
La responsabilità dell’amministrazione iniziò successivamente ad affermarsi con riguardo ai c.d. atti di gestione (o paritetici), espressione di attività di diritto privato (beni e contratti).
Rimase, invece, ancora per lungo tempo intoccato il ‘dogma’ dell’irresponsabilità dell’amministrazione con riguardo ai c.d. atti di impero, espressione, cioè, di attività autoritativa, o comunque sovraordinata dell’amministrazione.
L’art. 28 della Costituzione
«I funzionari e i dipendenti dello Stato e degli enti pubblici sono direttamente responsabili, secondo le leggi penali, civili e amministrative, degli atti compiuti in violazione dei diritti. In tali casi la responsabilità si estende allo Stato e agli enti pubblici».
Tale norma, pensata originariamente per la tutela dei diritti fondamentali dei cittadini (non a caso essa è posta al termine del Titolo I della Parte I della Costituzione), è stata utilizzata per fondare un principio generale di responsabilità della pubblica amministrazione di rango costituzionale.
L’art. 28 della Costituzione
L’art. 28 della Costituzione
da comportamento materiale
da provvedimento
da comportamento giuridico illecito
Responsabilità
civile
illegittimo
legittimo
Indennizzo (g.o., salvo giurisdizione esclusiva g.a.)
risarcimento per lesione di interesse legittimo (g.a.)
risarcimento per lesione di diritto soggettivo (2043 c.c.) (g.o.)
da inadempimento contrattuale
risarcimento per lesione di diritto soggettivo (1218 c.c.) (g.o.)
danno da ritardo
responsabilità precontrattuale
responsabilità da omessa vigilanza
annullamento provvedimento illegittimo favorevole
risarcimento per lesione
di diritto soggettivo (g.o., salvo giurisdizione esclusiva g.a.)
Responsabilità
amministrativa
danno erariale indiretto
(diritto di regresso)
danno erariale diretto
(materiale o morale)
Altre responsabilità del funzionario
Le responsabilità della pubblica amministrazione e del funzionario
Corte dei Conti
La responsabilità da mero comportamento (materiale) illecito
Il paradigma di tale forma di responsabilità è quello extracontrattuale ex art. 2043 c.c.
La relativa giurisdizione, in quanto avente a oggetto la lesione di un diritto soggettivo, spetta al giudice ordinario.
La responsabilità da mero comportamento (materiale) illecito
Danneggiato
Pubblica amministrazione
Funzionario
danneggiante
Responsabilità solidale
Responsabilità diretta
Responsabilità diretta
Diritto di regresso
(responsabilità amministrativo-contabile)
Presupposti ‘oggettivi’
1. Ingiustizia del danno: consiste, a norma dell’art. 23 del d.P.R. n. 3/1957, nella lesione dei diritti soggettivi dei terzi (c.d. danno ‘evento’).
2. Nesso causale: il danno (c.d. danno ‘conseguenza’) deve conseguire causalmente al ‘compimento’ o all’‘omissione’ di atti o comportamenti.
🡪 la coesistenza di entrambi i presupposti fonda il c.d. nesso di immedesimazione organica (fra persona fisica-agente amministrativo e p.a. di appartenenza) 🡪 imputazione giuridica della fattispecie all’Ente.
Presupposti ‘soggettivi’
- Il funzionario risponde nei limiti del dolo e della colpa grave.
- L’amministrazione risponde anche per colpa semplice, pure lieve, e anche laddove non sia possibile identificare il funzionario ‘danneggiante’ (ovviamente, qualora il comportamento illecito sia comunque a lei ‘oggettivamente’ riferibile).
La responsabilità da inadempimento contrattuale
- Al pari di qualsiasi soggetto dell’ordinamento, l’amministrazione è tenuta al rispetto e all’esecuzione degli obblighi discendenti dai contratti di cui è parte (stipulati in ragione della sua generale capacità di diritto privato), pena la sottoposizione al regime di responsabilità contrattuale, ai sensi degli artt. 1218 e ss. c.c.
- Della violazione degli obblighi contrattuali conosce, ovviamente, il giudice ordinario (in quanto il rapporto è di natura privatistica, caratterizzato dalla posizione di parità delle parti).
La responsabilità da provvedimento illegittimo
(Segue): la ricostruzione tradizionale
- negazione della sua dimensione ‘sostanziale’ 🡪 interesse legittimo come interesse di ‘mero fatto’ di natura processuale abilitante l’impugnativa giurisdizionale di un provvedimento illegittimo;
- affermazione della sua dimensione ‘sostanziale’ 🡪 ha ad oggetto un c.d. bene della vita (utilità giuridica o materiale) solo ‘occasionalmente protetto’ per mezzo della tutela costitutiva di annullamento 🡪 interesse a soddisfazione non garantita (in quanto vi è la necessaria intermediazione del potere);
- ermeneutica tradizionale dell’art. 2043 c.c. 🡪 ingiustizia del danno consiste esclusivamente nella lesione di un diritto soggettivo (contra ius).
(Segue): ‘affievolimento’ e ‘pregiudizialità amministrativa’
- Secondo questa teoria, l’interesse legittimo non sarebbe altro che un diritto soggettivo ‘degradato’ dall’esercizio del potere (i.l. oppositivo), oppure un diritto soggettivo ‘in attesa di espansione’ in esito all’esercizio del potere (i.l. pretensivo).
- Si iniziò ad ammettere la risarcibilità dell’interesse legittimo oppositivo, quale forma di responsabilità conseguente alla lesione di un diritto soggettivo ‘riespanso’ in esito all’annullamento del provvedimento amministrativo illegittimo (che lo aveva degradato) 🡪 ad essere risarcito non è l’interesse legittimo (oppositivo), ma il diritto soggettivo ‘resuscitato’ con l’annullamento del provvedimento amministrativo ‘degradante’.
*A questa ricostruzione si riconnetteva la tesi della c.d. pregiudizialità amministrativa 🡪 necessità di esperire prima l’azione di annullamento davanti al giudice amministrativo e poi l’azione risarcitoria davanti al giudice ordinario.
(Segue): una nuova ‘ermeneutica’ dell’art. 2043 c.c…
- La titolarità di un interesse legittimo è, dunque, necessaria ma non sufficiente per accedere alla tutela risarcitoria in quanto occorre altresì che sia dimostrata la c.d. spettanza del ‘bene della vita’ a esso sotteso 🡪 solo in tale ipotesi l’adozione di un provvedimento illegittimo (annullabile) configura anche un illecito (risarcibile).
(Segue): presupposti ‘oggettivi’ e ‘soggettivi’
- La Cassazione rifiuta la tesi della c.d. culpa in re ipsa (imputabilità implicita nella mera violazione della norma giuridica) 🡪 richiede la prova del dolo o della colpa dell’amministrazione, nella forma della violazione dei principi di buona amministrazione (imparzialità, correttezza, logicità, etc.) 🡪 c.d. colpa o dolo d’apparato;
- La giurisprudenza successiva, per non rendere eccessivamente difficile l’ottenimento della tutela risarcitoria, ritiene che l’illegittimità dell’atto rappresenti un indice presuntivo della colpa 🡪 spetta all’amministrazione dimostrare che l’errore è scusabile (es. incertezza del quadro normativo di riferimento, presenza di contrasti giurisprudenziali, complessità del fatto).
(Segue): la giurisdizione
* N.B. Non si tratta di un’ipotesi di giurisdizione esclusiva del g.a., in quanto il diritto soggettivo al risarcimento non è oggetto di tutela, bensì tecnica di tutela (accanto a quella costitutiva di annullamento) della diversa situazione giuridica di interesse legittimo (la cui tutela, ai sensi dell’art. 103 Cost., spetta al giudice amministrativo).
- Il Codice del processo amministrativo (d.lgs. n. 104/2010) prevede oggi la possibilità di proporre un’azione di risarcimento ex art. 30 anche in via autonoma (rispetto a quella di annullamento dell’atto) 🡪 termine breve di decadenza (120 giorni) e possibile diminuzione del quantum in considerazione del mancato esperimento dei mezzi di tutela secondo il paradigma dell’art. 1227 c.c. (in argomento, cfr. Consiglio di Stato, Ad. Plen., n. 3/2011).
(Segue): la natura della responsabilità
- Nondimeno, in dottrina, e talora in giurisprudenza, si sono affacciate anche differenti ricostruzioni tese ad ‘attirare’ la responsabilità da attività provvedimentale verso il paradigma contrattuale 🡪 teoria del ‘contatto sociale qualificato’ o nozione estensiva di responsabilità precontrattuale (quale generale violazione degli obblighi di buona fede oggettiva e di correttezza) 🡪 cfr. Cons. St., Sez. VI, n. 2792/2014.
- Fondamento delle suddette teorie alternative 🡪 considerazione che il danno prodotto dall’amministrazione non è paragonabile a quello del ‘passante’ (paradigma aquiliano), bensì si inserisce in una relazione procedimentale preesistente 🡪 può essere assimilata allo schema del rapporto obbligatorio o comunque ricondotta ad un c.d. contatto sociale qualificato.
* N.B. La riconduzione all’una o all’altra tipologia di responsabilità incide sul termine prescrizionale (5 anni extracontrattuale, 10 anni contrattuale), sull’onere della prova (a carico del danneggiato nella extracontrattuale, del danneggiante nella contrattuale) e sul danno risarcibile (tutti i danni l’extracontrattuale, solo quelli prevedibili per la contrattuale).
La responsabilità (indennitaria) da provvedimento legittimo (o da attività lecita)
- Si tratta di uno strumento a esclusiva disposizione del legislatore 🡪 finalizzato a ‘traslare’ in capo alla collettività i sacrifici legittimamente imposti al singolo individuo dall’azione amministrativa (c.d. socializzazione del danno lecito).
- A differenza della responsabilità risarcitoria (art. 28 Cost.), non esiste un principio generale indennitario nel nostro ordinamento 🡪 ogni ipotesi indennitaria deve essere tassativamente prevista dal legislatore secondo un giudizio politico di meritevolezza (c.d. tipicità dell’indennizzo).
(Segue): le principali ipotesi…
- espropriazione per pubblica utilità, acquisizione sanante, reiterazione di vincoli preordinati all’esproprio, vincoli sostanzialmente espropriativi 🡪 a tutela della proprietà privata (art. 42 Cost., Art. 1, Prot. 1, CEDU) [la giurisdizione spetta al g.o.];
- revoca del provvedimento (21-quinquies, l. n. 241/90) o recesso da accordo (art. 11, l. n. 241/90) 🡪 a tutela del legittimo affidamento; [la giurisdizione è esclusiva del g.a., ex art. 133, lett. a, n. 4, del Codice del processo amministrativo];
- indennizzo da mero ritardo (art. 2-bis, co. 1-bis, l. 241/90) 🡪 a tutela del bene tempo, c.d. danno da incertezza (ipotesi da non confondere con il risarcimento per danno da ritardo, su cui cui v. infra).
*N.B. Nel caso in cui da una medesima condotta consegua un obbligo sia risarcitorio che indennitario non opera il cumulo ma la compensazione (Cons. St., Ad. Plen., n. 1/2018).
La responsabilità da mancata adozione del provvedimento (c.d. danno da ritardo)
- Tale forma di responsabilità non va confusa con la già esaminata ipotesi di indennizzo da mero ritardo (art. 2-bis, co. 1-bis, della l. 241/90).
- Poiché il termine procedimentale ha, di norma, natura ordinatoria il suo superamento non comporta l’illegittimità del provvedimento (eventualmente) emanato in ritardo, né, in generale, è idoneo a configurare un’ipotesi di attività amministrativa illegittima 🡪 si tratta di una responsabilità da comportamento illecito (ricondotta generalmente al paradigma aquiliano, nella forma di danno all’integrità patrimoniale o alla libertà negoziale, anche se parte della dottrina ne predica una fonte contrattuale, quale responsabilità da inadempimento, ovvero da ‘contatto sociale qualificato’).
* N.B. Ne consegue che non rientra in tale fattispecie l’ipotesi di adozione (nei termini) di un provvedimento di diniego illegittimo annullato dal giudice con conseguente emanazione (fuori termini) del provvedimento favorevole in esecuzione della sentenza 🡪 in tal caso, si tratta di responsabilità da provvedimento illegittimo.
(Segue): i presupposti…
- La giurisdizione è esclusiva del g.a. (trattandosi di un diritto soggettivo) ai sensi dell’art. 133, lett. a, n. 1 del Codice del processo (e la relativa azione è proponibile ai sensi dell’art. 30).
Le responsabilità da comportamento �giuridico (immateriale) illecito
- Si conoscono così:
- L’ultima categoria coincide con l’alveo delle responsabilità da comportamento ‘giuridico’ (immateriale) illecito: si tratta di condotte non materiali in quanto riferibili all’esercizio dell’attività giuridica autoritativa (provvedimento) ma che rilevano come comportamenti violativi di obblighi ‘paritari’ che gravano sull’amministrazione anche nell’esercizio del potere (es. obblighi procedimentali, neminem laedere, dovere di comportarsi secondo buona fede e correttezza, obblighi di protezione, obblighi di vigilanza, etc.)
(Segue): regole di ‘validità’ vs. regole di ‘comportamento
N.B. Non c’è una netta separazione fra queste regole in diritto amministrativo: non solo perché la struttura dell’eccesso di potere non consente di escludere che regole di comportamento possano in taluni casi assumere rilievo ai fini dell’invalidità del provvedimento; ma anche perché le stesse norme sul procedimento, che rilevano ai fini dell’invalidità sub specie di violazione di legge, regolano il comportamento dell’amministrazione nel rapporto giuridico col privato (che trova sede nel procedimento).
- La distinzione riflette piuttosto l’ambivalenza dell’azione amministrativa che si svolge nel procedimento: essa, infatti, è per un verso funzione (cioè luogo di formazione progressiva della decisione che culmina nell’esercizio del potere) e per altro verso, contemporaneamente, comportamento immateriale che si svolge all’interno del rapporto col privato 🡪 il fenomeno è ontologicamente unico, ma è il diritto a prenderlo in considerazione in modo duplice, l’una volta ai fini della qualificazione in termini di invalidità (del provvedimento), l’altra ai fini della qualificazione in termini di illiceità (del comportamento).
(Segue): la casistica giurisprudenziale
- La natura (extracontrattuale, ex art. 2043 c.c., o contrattuale, ex 1218 c.c.) di tali forme di responsabilità è controversa e varia a seconda dell’intensità del legame relazionale che avvince la pubblica amministrazione e il destinatario (più è intenso, più la prima è generalmente ‘attratta’ nel regime della responsabilità contrattuale).
(i) Violazione dell’obbligo procedimentale
- obbligo di concludere il procedimento nei termini (art. 2 e 2-bis);
- obbligo di motivazione (art. 3);
- obbligo di comunicare l’avvio del procedimento (art. 7);
- obbligo di consentire l’accesso agli atti (art. 10);
- obbligo di comunicare i motivi ostativi all’accoglimento (art. 10-bis).
(ii) La responsabilità precontrattuale dell’amministrazione
- Secondo la giurisprudenza, nella propria attività negoziale, la pubblica amministrazione può incorrere in responsabilità c.d. precontrattuale ex art. 1337 c.c., il quale dispone che «le parti, nello svolgimento delle trattative e nella formazione del contratto, devono comportarsi secondo buona fede».
- L’attività negoziale della pubblica amministrazione è procedimentalizzata (d.lgs. n. 36/2023), ma nondimeno essa deve rispettare i canoni comportamentali di natura civilistica (buona fede e correttezza).
- In giurisprudenza si è posta la questione relativa alla fase procedimentale a partire dalla quale la p.a. diviene ‘contraente’ agli effetti dell’art. 1337 c.c.
(Segue)
Esecuzione del contratto
Stipulazione del contratto
Formazione del contratto
Aggiudicazione
Procedimento di evidenza pubblica
Bando
Fase pubblicistica
(d.lgs. n. 36/2023)
Fase privatistica
(Codice Civile)
Responsabilità contrattuale
(art. 1218 c.c.)
Responsabilità precontrattuale
(art. 1337 c.c.)
?
(Segue)
🡪 lesione del diritto soggettivo di autodeterminarsi liberamente nei rapporti negoziali, in tutta la fase autoritativa (in quanto anche in essa si instaurano momenti relazionali rilevanti)
*Art. 5, co. 2 e 3, d.lgs. n. 36/2023: «Nell’ambito del procedimento di gara, anche prima dell’aggiudicazione, sussiste un affidamento dell’operatore economico sul legittimo esercizio del potere e sulla conformità del comportamento amministrativo al principio di buona fede. In caso di aggiudicazione annullata su ricorso di terzi o in autotutela, l’affidamento non si considera incolpevole se l’illegittimità è agevolmente rilevabile in base alla diligenza professionale richiesta ai concorrenti. Nei casi in cui non spetta l’aggiudicazione, il danno da lesione dell’affidamento è limitato ai pregiudizi economici effettivamente subiti e provati, derivanti dall’interferenza del comportamento scorretto sulle scelte contrattuali dell’operatore economico».
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(iii) La violazione dei doveri di correttezza e buona fede
...ma non solo: «i doveri di correttezza, lealtà e buona fede hanno un ampio campo applicativo, anche rispetto all’attività procedimentalizzata dell’amministrazione, operando pure nei procedimenti non finalizzati alla conclusione di un contratto con un privato».
- Soluzione accolta dal legislatore che con d.l. 76/2020 (c.d. decreto semplificazioni) 🡪 ha introdotto un nuovo co. 2-bis nell’art. 1 della l. 241/1990 (principi generali dell’attività amministrativa), prevedendo che: «i rapporti tra il cittadino e la pubblica amministrazione sono improntati ai princìpi della collaborazione e della buona fede».
(iv) L’annullamento del provvedimento illegittimo favorevole