O que são dados pessoais e sensíveis, titulares de dados, consentimento

• Dados pessoais e titularidade

Conforme o artigo 5º, I, da Lei Geral de Proteção de Dados, define-se um dado pessoal como “informação relacionada a pessoa natural identificada ou identificável”. Há três elementos a serem considerados na definição adotada: a noção de dado; sua titularidade por pessoa natural; e a natureza do vínculo entre o dado e uma pessoa.

O substantivo que faz o núcleo desta definição é “informação”. Isso leva a crer que dado e informação têm uma relação de sinonímia, o que é terminologicamente problemático. A doutrina majoritária considera o dado como pré-informação, informação em potencial, ou ainda informação em seu estado bruto.^[1] Nesse entendimento, um ou mais dados se tornariam uma informação após alguma forma de processamento, interpretação ou organização. Não obstante, essa foi a escolha dos termos nas definições da Lei Geral de Proteção de Dados (LGPD) brasileira e do General Data Protection Regulation (GDPR) europeu.

Um dado se torna dado pessoal – e passa a ser objeto da Lei – por se relacionar a alguma pessoa natural. Não há que se falar, portanto, em dado pessoal quando este se referir apenas a uma pessoa jurídica. Por óbvio, também não são pessoais os dados que não se refiram a nenhuma pessoa – como, por exemplo, dados meteorológicos. A civilista francesa Judith Rochfeld^[2] identifica duas correntes que teorizam o conceito. A tese realista percebe os dados pessoais como bens ou produtos que se tornam objeto de direitos reais. Já a tese personalista, à qual tende a LGPD, compreende os dados pessoais como elementos da personalidade de cada um, direcionando a tutela jurídica à pessoa a que dizem respeito tais dados.^[3]

A natureza do vínculo pessoa-dado remete à identificabilidade. Os vocábulos identificada (reducionista) e identificável (expansionista) restringem e alargam, respectivamente, o escopo de uma Lei.^[4] Tanto a LGPD quanto o GDPR adotam o critério da razoabilidade para delimitar o âmbito expansionista do dado pessoal, o que se denota pela abordagem feita em relação à não incidência da Lei sobre os dados anonimizados.^[5]

O vínculo entre o dado e seu titular prescinde do conhecimento deste sobre a existência e as formas de uso do dado – é o tratamento deste, por outro lado, que se condiciona às restrições legais da LGPD. Tomado isoladamente o dado, é suficiente para a constatação do vínculo o critério de identificabilidade do titular.

• Dados sensíveis

O elevado grau de restrição ao tratamento de dados pessoais sensíveis decorre de seu potencial discriminatório. No artigo 5º da LGPD, define-se o termo da seguinte forma:

II - dado pessoal sensível: dado pessoal sobre origem racial ou étnica, convicção religiosa, opinião política, filiação a sindicato ou a organização de caráter religioso, filosófico ou político, dado referente à saúde ou à vida sexual, dado genético ou biométrico, quando vinculado a uma pessoa natural;

A redação muito se assemelha à do art. 9º-1 do GDPR,^[6] que regulamenta o tratamento de “categorias especiais” de dados pessoais. O Regulamento europeu proíbe tais tratamentos, com exceção das hipóteses contidas no art. 9º–2. Em ambas as normas citadas, constata-se a presença de dois eixos: um relativo ao corpo humano (no qual focaremos) e outro voltado a aspectos ideológicos ou religiosos.

Dada a particularidade dessa categoria de dados pessoais, a LGPD consagra uma seção especial para sua regulamentação. A principal hipótese de tratamento legítimo de dados sensíveis é a do consentimento, que deve ser expresso de forma específica e destacada. Em outros termos, no momento de manifestar aceitação quanto ao tratamento de seus dados, devem os dados sensíveis ser elencados de forma a realçar sua distinção em relação aos demais dados pessoais – deste modo, dificulta-se a ocorrência de vícios de consentimento.

Os dados sobre origem racial ou étnica evidentemente são fontes de discriminação. A distinção entre raça e etnia merece atenção: a noção de etnia surge de critérios socioculturais, enquanto a raça abrange características biológicas ou, de forma mais precisa, fenotípicas ou morfológicas. Portanto, a raça se refere a características físicas como cor do cabelo, conformação facial e cranial e tom de pele. A etnia diz respeito à comunidade de onde surge a pessoa – as afinidades culturais e linguísticas e as semelhanças genéticas.^[7] 

Os dados referentes à saúde - sobre os quais versará o presente artigo - também podem gerar tratamentos discriminatórios. Se uma pessoa é portadora de HIV, por exemplo, os dados que atestam o fato poderiam ser utilizados por uma empresa de recrutamento de funcionários de forma a não contratá-la. Outros dados de saúde ainda poderiam ser tratados por seguradoras para aumentar as taxas de planos de saúde, ou mesmo de modo a recusar o fornecimento do plano.

Já os dados sobre a vida sexual poderiam gerar discriminações com base na orientação sexual do titular ou seus hábitos sexuais – exemplo disso seria concluir, de forma equívoca e problemática, que o comportamento sexual do titular configura maior risco. Um caso real ilustra a sensibilidade dos dados sexuais: em 2017, uma empresa do Canadá (Standard Innovation), ofertou no mercado de consumo um vibrador que, por meio de rede bluetooth ou wi-fi, poderia ser controlado pelo celular do usuário. Ocorre que os dados referentes à temperatura corporal do usuário, a duração do uso e as configurações da vibração, eram enviados pela Internet à empresa, sob o pretexto de melhorar o produto. Os consumidores entraram com ação coletiva em face da empresa, que foi condenada a um pagamento milionário e a cessar a coleta dos dados.^[8]

A última categoria de dados sensíveis relacionadas ao corpo humano são os dados biométricos. De acordo com os cientistas Arun Ross e Anil Kain, a biometria é uma ciência que visa a estabelecer a identidade de uma pessoa com base em atributos físicos ou comportamentais associados a um indivíduo. Seriam atributos físicos, por exemplo, as impressões digitais, as proporções da face, a geometria da mão, e a íris. Dentre os atributos comportamentais, por exemplo, pode-se mencionar a forma de andar (do inglês gait).^[9] Os usos práticos da biometria geralmente são relacionados à autenticação de um usuário, como em sistemas eleitorais e bancários, bem como no controle de acesso a edifícios, desbloqueio de smartphones, e outros.

• Consentimento

Na matéria de proteção de dados pessoais, a abordagem dada ao consentimento (e seus vícios) é realizada de maneira distinta em relação a outros ramos. Isto porque a adjetivação do substantivo “consentimento” na LGPD – evidentemente inspirada na norma europeia – qualifica o que seria uma manifestação válida e, por outro lado, em que casos é nula. O consentimento do titular deve ser livre (sem pressão de outrem), informado (os termos aceitos são explícitos), inequívoco (os termos não são ambíguos ou genéricos), e a finalidade do tratamento deve ser clara. O conceito é objeto de análise ímpar na recente obra de Bruno Bioni (2019).

O consentimento para o tratamento de dados deve estar separado das cláusulas que tratem de outros temas. Destarte, o consentimento deve ser nitidamente distinguível de outras seções do texto, de forma compreensível e em linguagem clara. Garante-se assim a validade do consentimento, pois torna este informado e inequívoco (Art. 5, XII).

O Regulamento Europeu coloca o termo clear affirmative act (ato afirmativo claro) para destacar qual deve ser a postura incumbida ao titular pelo controlador. Por ato afirmativo, entende-se que o titular deve ativamente manifestar sua vontade, e jamais por omissão.^[10]

O exemplo que sempre se traz à tona para ilustrar a abordagem diz respeito às checkboxes clicadas pelo usuário ao concordar com os termos de uso de determinado site. Ao invés de se deixar apenas esta checkbox, cria-se uma adicional para concordar com a coleta e tratamento dos dados pessoais. Note-se que, para constituir-se um ato afirmativo claro, tal checkbox não poderia estar marcada por padrão: o usuário é quem deve marcá-la.

A noção também se aplica, por óbvio, ao fornecimento de consentimento por meios físicos. Em um contrato comum, assinado em folha de papel, a ausência de critérios formais da LGPD para a cláusula destacada deixa em aberto o modo de implementação. Poder-se-ia preparar um segundo contrato, especificamente para a política de dados pessoais; ou ainda dois campos para a assinatura do titular. Outras formas de fornecimento do consentimento poderiam ser utilizadas. Por exemplo, o titular poderia consentir através de uma ligação telefônica. O importante é que se promova alguma forma de destaque da cláusula, de forma a evitar quaisquer vícios de consentimento.