FORMACION DEL PENSAMIENTO JURIDICO-POLITICO

        I.- La Modernidad. Cuestiones generales.-

                ¿A partir de qué situación podemos afirmar que comienza exactamente el pensamiento jurídico moderno? Resulta casi imposible efectuar una precisión en tal sentido, porque no es un solo hecho el que determina la aparición de una nueva cosmovisión y la culminación de otra.-

                Además resulta casi un lugar común señalar el surgimiento de puntos de vista próximos a las modernas formas de pensar el Derecho, por ejemplo, en la Grecia de los sofistas, con la inédita oposición hasta ese momento (porque no había ocurrido nunca algo así) entre physis y nomos, y por lo tanto, el nacimiento de una oposición muy marcada entre el derecho positivo, el positum normativo puesto por el hombre, y por ello mismo confiable y previsible, y el derecho natural, proveniente de algo misterioso e inescrutable –y por ende no fiable-, imposible de encauzar en límites normativos, o en la misma Edad Media, con la importancia que tuvo la querella de los universales en cuanto significó el advenimiento del nominalismo, que importaba de hecho la negativa a admitir la capacidad abstractiva del entendimiento. Ello implicó, desde luego, un desarrollo pronunciado del empirismo, y una nueva vuelta de tuerca a para la desconfianza hacia la metafísica y el desarrollo larvado del positivismo científico, hasta llegar a su punto culminante en el siglo XIX.-

                Esta última referencia nos aporta, desde ya, algunas ideas clave. En efecto, el Derecho es un producto cultural, que no se encuentra (ni debe encontrarse) totalmente desgajado de la sociedad en la cual nace:- ubi societas, ibi ius. Por causa de la sociedad existe el Derecho. Por lo tanto, primero encontramos tendencias filosóficas y culturales, y sólo después de ello la influencia que ejercen dichas ideas en el desarrollo del pensamiento jurídico. Así, por ejemplo, Vico cree ver en lo que denomina  el “pensamiento nuevo”, que ubica en la filosofía cartesiana, el cambio operado a partir de entonces, en la manera de concebir el mundo y las actitudes del hombre frente a las cosas que integran la realidad. Y opone dicha concepción a la que llama “antigua”, a la que vincula con el desarrollo de la tópica retórica, modo de concebir el Derecho a partir del cual se formaron las mentes de los juristas griegos, romanos y medievales.-

                Ello, indudablemente, general consecuencias a la hora de formarse una idea de lo que es el Derecho; fundamentalmente a la hora de interpretarlo.-

                Sin embargo, en tren de arriesgar un punto de partida en el tránsito hacia la modernidad, no debe soslayarse la necesaria mención al racionalismo y –como hemos mencionado más arriba-, al empirismo, no sólo porque las posturas aludidas son sin duda de las más importantes, al haber ejercido una influencia decisiva en el desarrollo de las concepciones gnoseológicas, sinó también porque el Derecho es el que más ha sentido las consecuencias de ambas formas de pensamiento.-

                En efecto, en primer lugar el racionalismo, que de hecho tuvo que ver con el advenimiento de la llamada “escuela moderna del derecho natural” o “iusnaturalismo racionalista”,  resultó ser una postura concientemente opuesta a la del derecho natural clásico . La fuente de los derechos naturales será ahora la razón humana y no Dios. El hombre es capaz de todo, hasta incluso de crear verdaderos “sistemas de derecho natural”. Pero esos “sistemas” son meras positivizaciones de ideas generadas por la razón humana, que acaban por carecer de todo fundamento último. Se reduce así la naturaleza al hecho, en lugar de ordenarla al fin que la define.-

                Por cierto, ello ha sido una fuente permanente de confusión para ciertos autores paleopositivistas, quienes al pretender dirigir sus críticas al iusnaturalismo clásico, lo hacen sin tener en cuenta que las mismas, en realidad, se adecuan más bien al iusnaturalismo racionalista. Ello se hace patente, como ya lo hemos advertido en otros trabajos, en autores tan representativos de positivismo jurídico como Kelsen^[1].  Confusión paradojal, que ha sido fuente de los más importantes equívocos.-

                Por otro lado no debe olvidarse que si el iusnaturalismo racionalista tuvo un hijo dilecto, éste fue sin lugar a dudas la denominada “escuela de la exégesis”, y su producto natural , origen prácticamente de todos los sistemas de codificación continentales: el Código Napoleón, que viera la luz en Francia en 1804. A partir de aquí, el Derecho será concebido como pura norma: nace en la mente del legislador y culmina en la ley. El Código, como colección de normas puestas por el legislador es entonces constituye un “todo” armónico, pleno, jerárquico, sin contradicciones ni redundancias, fácilmente comprobable como una unidad^[2]. De aquí a pensar que el Derecho sólo puede estudiarse a partir de los cánones de cualquier ciencia positiva, hay un paso muy estrecho.-

                En segundo lugar, la necesaria referencia al empirismo se hace más que necesaria si tenemos en cuenta que con Hume llega a su punto más alto la desconfianza hacia la metafísica. En efecto, en su Tratado de la Naturaleza Humana este autor plantea lo que será el positivismo posterior. Todo es reducido, en cierto modo, a los sentidos (“no podemos hacernos una idea correcta del sabor de una piña sin haberla probado realmente” Parte I, Sección 1ra., n° 5; “Dos sentidos, la vista y el tacto, son los que proporcionan a la mente la idea de espacio: nada que no sea visible o tangible se manifiesta como extenso…No tenemos, por tanto, idea alguna de espacio o extensión más que cuando la vemos como objeto de nuestra vista o de nuestro tacto”, Parte II, Seción IIIra., nros. 38 y 39; “…nada hay en un objeto, considerado en si mismo, que pueda proporcionarnos razón alguna para sacar una conclusión que vaya más allá de él, y que aún después de observar la frecuente o constante conjunción de objetos, no tenemos razón alguna para efectuar una inferencia concerniente a objeto alguno, más allá de aquéllos de los que hemos tenido experiencia”, Parte III, Sección XIIa., n° 139, entre otros tantos ejemplos extraídos del Tratado^[3]).  Pero este recelo a toda forma de conocimiento metafísico traerá aparajeda la ruina de cualquier especulación respecto del estudio de la justicia, o de los valores, o de la vinculación de la moral con el Derecho. Ciertamente, para un empirista extremo, ¿qué es la justicia? Ella no se ve, como lo podemos hacer respecto de una norma jurídica inserta en un código. Tan sólo, tenemos sensaciones, afecciones  respecto de la justicia o injusticia de determinados actos humanos, que calificamos de esa manera. Ello abre paso a posturas como las propias del emotivismo, que podemos encontrar en  juristas como Alf Ross: decir justicia es lo mismo que dar un golpe sobre una mesa^[4], o al escepticismo mas crudo, que conlleva una total neutralidad valorativa. Y como sucedía con el racionalismo, el empirismo, genéricamente ha originado también las expresiones propias del paleopositivismo y de la primera analítica, que redujo la totalidad de los problemas filosóficos a meras cuestiones linguísticas.-

                Profundicemos ahora en torno a las posturas racionalista y empirista, respectivamente.-

                II. Racionalismo y Empirismo.-

                Como lo enseña Truyol y Serra, dos notas fundamentales caracterizan al siglo XVIII: el racionalismo y el individualismo. De ahí, por un lado, el intento de aplicar a los problemas jurídicos y políticos el método matemático que Copérnico, Kepler y Galileo habían introducido con tanto acierto en la investigación experimental de la naturaleza, el esfuerzo encaminado a desenvolver desde un principio fundamental único todo un sistema racional de preceptos universalmente válidos; por otro la significación nueva de la idea del contrato social, concebido ahora, no como meramente declarativo, sino como constitutivo respecto a la sociedad. Si en la tradición platónico-aristotélica y escolástica se partía de un todo social integrado por partes, ahora se arranca de individualidades aisladas, a modo de átomos sociales entre los cuales ha de fundamentarse un vínculo duradero. Esta nueva idea del contrato social se enmarca a su vez en la distinción entre el estado de naturaleza y el estado de sociedad, que contrasta con la anterior conexión de la idea de naturaleza humana y la idea de sociedad. La concepción del estado de naturaleza difiere, ciertamente, en unos y otros autores, según partan de una antropología pesimista u optimista; pero por lo general coinciden en admitirlo como supuesto lógico, cuando no histórico, del estado de sociedad^[5].

                Se ha introducido aquí, pues, la noción de contrato, punto de origen, para esta teoría, de toda sociedad. Pero notemos, sin embargo, que la idea de pacto es una noción puramente artificial. Mientras que en la cosmovisión antigua el hombre es naturalmente un ser social, ahora la sociedad es algo tan artificioso como un contrato redactado por el hombre. Ello traerá aparejadas consecuencias políticas y jurídicas que tienen que ver, fundamentalmente, con la afirmación de la individualidad, característica propia de los nuevos tiempos modernos. En efecto, advierte con acierto Le Goff que lo que domina la mentalidad y la sensibilidad de la Edad Media, lo que determina la parte esencial de sus actitudes, es el sentimiento de su inseguridad. Inseguridad material y moral contra la cual, según la Iglesia, no existe más que un remedio: apoyarse en la solidaridad del grupo, de la comunidad en que cada uno se integra^[6].-

                Ciertamente, como recuerda nuestro autor, si procuramos acercarnos a los hombres del Occidente medieval para observarlos en su individualidad, reconocemos pronto que, en la Edad Media, no sólo cada uno de los individuos pertenece a diversos grupos o comunidades, cmo en toda sociedad, sino que puede disolverse en ellas, más que afirmar a su amparo la propia personalidad^[7]. Lo que va a dominar la escena, en cambio, a partir de los siglos XVII y XVIII es la idea de individuo y de los derechos subjetivos que a él sólo le pertenecen. Cassirer lo ha visto bien: la validez del contrato original es sagrada para el poder estatal, porque descansa en este supuesto y, si prescindiera de él, no haría más que socavar el suelo que le sustenta. El Estado puede crear y fundar derecho en la medida en que alberga en sí un derecho original y lo realiza. Toda la fuerza obligatoria de la lex civilis tiene que anclar en esta fuerza fundamental de la lex naturalis. El derecho como tal es pre y supraestatal y sólo a base de su independencia y de su autonomía puede prestar respaldo firme y un fundamento inconmovible a la vida del Estado^[8].-

                Pero en todo caso ese “fundamento” será llamado impropiamente derecho natural. De derecho natural tendrá sólo el nombre, porque este será puesto por el hombre, a partir de las solas luces de su razón.-

                III.- El pensamiento jurídico moderno. Rasgos Generales.

                Debemos insistir respecto de la importancia que adquiere el contractualismo en la construcción del paleopositivismo jurídico. En efecto, a partir de la metáfora del pacto, la voluntad general –que es la que crea la ley- nunca puede dictar normas injustas por la sencilla razón de que nadie puede ser injusto consigo mismo, tal como lo afirmara ni más ni menos que el mismo Rousseau:- “… es evidente que no hay ya que preguntar a quién corresponde hacer las leyes, puesto que son actos de la voluntad general, ni si el príncipe está por encima de las leyes, puesto que es miembro del Estado; ni si la ley puede ser injusta, puesto que nadie es injusto consigo mismo; ni cómo se puede ser libre y estar sometido a las leyes, puesto que no son éstas sino registros de nuestra voluntad”^[9]. Se llega entonces a la insólita y paradojal conclusión de que todas las normas creadas por la Asamblea General son siempre infalibles. Claro que al coincidir la voluntad general con la voluntad estatal…el único Derecho que se concibe es el que parte del Estado, a través de su órgano legislativo. El Derecho posee, prioritariamente, carácter estatal. Ello acarrea incluso, la irrupción del segundo gran dogma del positivismo:- el de la plenitud del ordenamiento jurídico. Esto se genera, precisamente, con el Código Napoleón. El Código –se sostenía- abarcaba toda la realidad, y no hay más realidad que la abarcada por el Código.-

                Pero sin duda ha sido con Kant en donde el paleopositivismo ha encontrado un terreno fértil que abona sus principales supuestos. Así, su conocida distinción entre el conocimiento teórico (razón teórica), que resulta singularmente un conocimiento de lo que es y cuya expresión lógica son los juicios indicativos o descriptivos, y el conocimiento práctico (razón práctica), que es un conocimiento de lo que debe ser, cuya expresión lógica, por su parte, son los juicios prescriptivos o deónticos. De un juicio descriptivo, no puede derivarse una proposición prescriptiva, pues se incurriría en la denominada “falacia naturalista” . La insistencia de Kant respecto de que entre estos dos tipos de juicios existe un espacio infranqueable, sin comunicación alguna, ya había sido formulada anteriormente por Hume en su Tratado de la Naturaleza Humana, cuando advertía que:- “…de pronto me encuentro con la sorpresa de que, en vez de las cópulas habituales de las proposiciones: es y no es, no veo ninguna proposición que no esté conectada con un debe o un no debe. Este cambio es imperceptible, pero resulta, sin embargo, de la mayor importancia. En efecto, en cuanto que este debe o no debe expresa alguna nueva relación o afirmación, es necesario que ésta sea observada y explicada y que al mismo tiempo se dé razón de algo que parece absolutamente inconcebible, a saber: cómo es posible que esta nueva relación se deduzca de otras  totalmente diferentes. Pero como los autores no usan por lo común esta precaución, me atreveré a recomendarla a los lectores: estoy seguro de que una pequeña reflexión sobre esto subvertiría todos los sistemas corrientes de moralidad, haciéndolos ver que la distinción entre vicio y virtud, ni está basada meramente en relaciones de objetos, ni es percibida por la razón”^[10],

es lógicamente corecta, pero aplicada a la crítica del derecho natural resulta injusta, ya que todo deber ser se funda en el ser.-

                La influencia de Kant, respecto de la formación del positivismo jurídico ha sido innegable, al haber remarcado lo que considera como dos

 rasgos propios del derecho. El primero, sostener que el Derecho es un conjunto de reglas heterónomas: la autoridad de ellas viene impuesta desde fuera. Ello permite diferenciarlo de la moral, que es autónoma: en la esfera moral, el hombre es un legislador de sí mismo. En otra versión, el Derecho regula la conducta exterior, la moral el comportamiento interior. El segundo carácter, tiene que ver con la peculiar idea que tiene del Derecho, pensado como un conjunto de normas coactivas. Así, el concepto de coacción , en Kant, forma parte de la esencia misma del Derecho, es decir, posee el poder de constreñir con la fuerza a obedecerlo. Esto, en fin, también le posibilita efectuar una nueva distinción entre moral y Derecho, ya que la primera carece de sanción. En su Introducción a la Teoría del Derecho, Kant juega permanentemente con estas ideas.-

                Así, afirma que la ley jurídica convierte a la obligación en motivo de la acción . Las obligaciones derivadas de la legislación jurídica sólo pueden ser obligaciones externas, lo que no ocurre con las obligaciones morales ya que la legislación ética incluye en su ley el motivo interno de la acción^[11]. El concepto del  derecho, en tanto, tiene por objeto sólo la relación externa y práctica de una persona con otra^[12]. Por su parte, Derecho y facultad de coacción significan una y la misma cosa^[13] . “Un Derecho estricto sólo puede denominarse aquel que es completamente externo. Este se basa, es cierto, en la conciencia de la vinculatoriedad de cada uno según la ley; pero el arbitrio que determina la vinculatoriedad no puede y no debe, si ha de ser puro, apelar a aquella conciencia como motivo del obrar, sino que descansa en el principio de la posibilidad de una coacción externa que se concilia con la libertad de todos según leyes generales”. De allí que defina al Derecho como el conjunto de condiciones bajo las cuales el arbitrio del uno puede conciliarse con el arbitrio del otro, según una ley general de libertad^[14].-

                El punto de vista kantiano resulta como mínimo, altamente cuestionable. En primer lugar su antropología parece desconocer la sinergia misma del acto humano, que siempre nace en la intencionalidad del querer y culmina en la exterioridad del obrar. En segundo término, no todo en el Derecho es coacción. Si reducimos su concepto al de norma jurídica, podemos ver un número importante de ellas que carece de sanción. Son las normas jurídicas facultativas, como así también las meramente descriptivas.-

                Además, si bien es cierto que las normas morales carecen de una sanción externa institucionalizada, no es menos cierto que ellas poseen un fuerte elemento coercitivo que hace a su respeto por parte del individuo. Y cuando ese respeto no se produce, tiene lugar una “sanción” no positiva, pero no por ello menos importante: el fallo o remordimiento de conciencia, que a veces , incluso, opera con mayor efectividad que la sanción positivada.-

                De todas maneras, como puede verse, Kant hecha las bases para el amplio desarrollo de uno de los tópicos que mas preocuparon –y preocupan- al positivismo jurídico: el problema de la distinción entre moral y Derecho.- 

                III. 1. Austin y Kelsen.-

                Sin duda alguna, el modelo “tradicional” de concepción positivista lo encontramos en el jurista inglés del siglo XIX John Austin. Su teoría se refiere básicamente a dos aspectos de la realidad jurídica, que en principio no guardan ninguna conexión entre sí: una copncepción de la ciencia del Derecho, y otra que tiene que ver con aspectos estructurales de la norma jurídica, cuales son sus orígenes e implicancias. En cuanto a la ciencia del Derecho, Austin considera que debe dividirse en dos partes: la primera, es la ciencia de la legislación, cuyo objeto es conocer como debe ser el Derecho. Es una disciplina normativa, en el sentido que trata de buscar cuales son las normas adecuadas para la regulación de la conducta social. La ciencia de la legislación es estudiada por filósofos y políticos. Venía a coincidir con la teoría filosófica en boga en Inglaterra en aquel entonces: el utilitarismo.-

                La segunda parte es la jurisprudencia, que es una descripción de cómo es  el Derecho positivo, la parte conceptual de la ciencia del Derecho. Aquí nos encontramos en un territorio exclusivo de los juristas. Pero como debe existir una falta de neutralidad valorativa total en el jurista, debe también existir una falta de comunicación entre la ciencia de la legislación y la jurisprudencia: ello es una condición necesaria para la existencia de una ciencia del Derecho. No es difícil advertir aquí que nos encontramos ante una aplicación particular de ese hiato infranqueable que habíamos visto antes en Hume y en Kant, entre el ser y el deber ser. Como cita agudamente Atienza, Austin afirma que “la existencia del Derecho es una cosa, su injusticia o injusticia otra”. Esta es la llamada tesis conceptual del Derecho^[15].-

                Vale la pena extenderse ahora en el análisis austiniano de la norma jurídica. Ella constituye un mandato y como tal, es la expresión del poder que posee el soberano, capaz de dictar la norma. El poder se manifiesta a través de la sanción, que consiste en el daño que se causará en el caso que el mandato sea desobedecido.-

                La teoría de las normas austiniana puede ser esquematizada de la siguiente forma:-

-Califican hechos normales en el mundo natural :  leyes naturales

-Rigen el comportamiento de los individuos: ley divina (normas de Dios para los hombres)

                                                          ley positiva (normas de “superiores” políticos (el soberano) a quienes obedece la mayoría de la comunidad y que a su vez no deben obediencia a ningún otro ser humano)         

                                                                 moral positiva (presiones sociales extraoficiales –costumbres y convenciones-)^[16]

                De aquí fluye lógicamente el concepto de Derecho austiniano: es el mandato establecido por un soberano que está respaldado por una sanción o, para simplificar, el Derecho serían “ordenes respaldadas por amenazas”. La teoría se completa con el examen que nuestro autor realiza acerca del concepto de soberanía. Así, ella existe cuando la mayoría de una sociedad política tiene el hábito de obedecer a un superior común (el soberano), pero este superior común no obedece normalmente a otro superior humano^[17]. Pero el concepto posee diversos aspectos. Siguiendo a Ridall, podemos decir que:-

1. El superior común debe ser “determinado”.Un grupo de personas es “determinado” si todas las personas que lo forman pueden ser “señaladas” ya que poseen determinadas características específicas, apropiadas a ellos mismos (el Rey, el Parlamento, etc.).
2. La sociedad debe tener un hábito de obediencia.
3. La obediencia habitual debe ser rendida por la generalidad o por la mayor parte  de los miembros de una sociedad a una y la misma persona o determinado grupo de personas.
4. Para que una sociedad pueda formar una sociedad política, la mayor parte de la población debe obedecer habitualmente a un superior determinado y común ya que ningún grupo indeterminado es capaz de tener una conducta corporativa ni tampoco puede, como grupo, cometer acciones positivas ni negativas.
5. El superior determinado común al cual la mayoría de la sociedad rinde obediencia habitual no ha de obedecer generalmente a un superior humano determinado.
6. El poder del soberano no se puede limitar frente  al Derecho.

Quizás esta última sea una de sus tesis más sorprendentes: “El poder supremo limitado por el Derecho positivo es una contradiccón. Un soberano no está sujeto a ninguna limitación legal”^[18] .-

Con razón la teoría del derecho austiniana es llamada “imperativista” o también “teoría predictiva” debido a que se puede predecir que la desobediencia de un mandato irá seguida por una sanción^[19] auunque deba precisarse que sus raíces pueden encontrarse en el pensamiento inglés anterior, sobre todo en Bentham (“cuando un número de personas se supone que tiene el hábito de prestar obediencia a una persona, o a una asamblea de personas, de una descripción conocida –a quienes podemos llamar gobernados o gobernantes-, estas personas, todas juntas –sujetos y gobernantes- se dice que forman una sociedad”) y aun más atrás, en Hobbes^[20], para qujien el soberano tampoco debe estar sujeto a ley civil alguna: el Leviathan es el modelo monstruoso de Estado totalitario a qujien el individuio cede prácticamente todas sus libertadescon tal que se le otorgue paz y seguridad.-

                        Sin duda el pensamiento de Hans Kelsen representa una continuidad respecto de las tesis expuestas por Austin. En primer lugar, cabe resaltar su relativismo ético: es imposible cualquier tipo de acuerdo respecto de los valores, pues lo que unos consideran justo, otros pueden juzgarlo como injusto. La justicia en concreto es pues un ideal inalcanzable, algo que no es de este mundo^[21]. Existe en este punto, pues, una reafirmación del ethos positivista: es imposible valorar; hablar acerca de la justicia es hacer metafísica, no ciencia.-

                        Y lo que el jurista debe procurar es hacer ciencia del Derecho. Ese es el objetivo más claro de la obra más difundida de Kelsen: la Teoría Pura del Derecho^[22]. El título de este ensayo ya es toda una declaración de principios. Pretende constituírse en una teoría sobre el Derecho positivo en general y al caracterizarse como una doctrina “pura” con respecto al Derecho, quiere liberar a la ciencia jurídica de todos los elementos que le son extraños^[23]. Se trata, en todo caso, de obtener un gran rigorismo metódico y alejar del concepto de Derecho todos los elementos que pueden considerarse  espúreos y lo “contaminan”: la política, la religión, la moral, la sociología...

                        En todo caso, un concepto central de la teoría pura del derecho es, a juicio de Kelsen, el de norma, ya que el enunciado de que un acto de conducta humana situado en el tiempo y en el espacio es  un acto de derecho (o un acto contrario a derecho) es el resultado de una explicitación específica, a saber, una explicitación normativa^[24]. Así, que tal acto o conducta tenga significación jurídica se consigue merced a la norma: “que el contenido de un suceso fáctico coincide con el contenido de una norma tenida por válida”.-

                        Se genera aquí una dificultad metodológica importante. En efecto,  la norma, que otorga al acto el significado de un acto conforme a derecho (o contrario a derecho), es ella misma producida mediante un acto de derecho que, por su lado, nuevamente recibe su significación jurídica de otra norma. Pero esto, desde luego, nos conduce al infinito. Ha de existir entonces una norma primaria que sea el origen y el fundamento del ordenamiento: nace la idea de “pirámide jurídica”, como veremos más adelante.-

                        Heredero del prejuicio kantiano, Kelsen insistirá en no cometer la denominada “falacia naturalista”: del enunciado con el cual se describe una norma y que, en consecuencia, de que algo existe no puede seguirse que algo deba existir, de igual modo a que de que algo deba ser, no puede seguirse que algo sea^[25].-

                        En cuanto a su idea de lo que constituye un orden jurídico, Kelsen también insiste en su idea de escalonamiento normativo: “una norma aislada sólo es norma jurídica en cuanto pertenece a un determinado orden jurídico, y pertenece a un determinado orden jurídico, cuando su validez reposa en la norma fundante de ese orden”^[26]. Pero ese orden normativo posee una característica que Kelsen considera esencial: el Derecho es un orden coactivo de la conducta humana. Y las sanciones estayuídas por el orden jurídico se encuentran socialmente organizadas.-

                        Aquí se nota nuevamente el influjo kantiano: debe rechazarse una definición del Derecho que no lo determine como un orden coactivo. Sobre todo, porque sólo adoptando el momento coactivo como elemento del concepto de Derecho se distingue a éste nítidamente de otros sistemas sociales. Y Kelsen concluye: “el elemento coactivo es un factor mucho más significativo para el conocimiento de las relaciones sociales, factor altamente característico que así es elevado a criterio distintivo de los sistemas sociales designados como “derecho”; pero además especialmente, porque así se atiende a la conexión que aparece, en el caso más significativo  para el conocimiento del derecho, el moderno derecho estatal, entre derecho y Estado, donde el Estado es esencialmente un orden coactivo y, precisamente, un orden coactivo limitado en su domionio territorial de validez”^[27].-

                        Kelsen sigue aquí también el punto de vista kantiano: la moral regula el comportamiento interno. Pero además es relativa: “existen sistemas morales válidos muy distintos y entre sí contradictorios”; “sólo hay valores morales relativos”^[28]. En todo caso, el derecho debe estar totalmente separado de la moral. En este punto nuestro autor es francamente explícito: “la exigencia de distinguir el derecho de la moral, el derecho de la justicia, significa que la validez de un orden jurídico positivo es independiente de la validez de esa única moral absoluta exclusivamente válida, de esa moral de las morales, de la moral por excelencia”^[29].-

                        Pero como había concluído páginas antes, al ser la moral relativa y al existir numerosos sistemas morales, ello impide cumplir la función requerida de proveer un patrón absoluto para la evaluación del derecho positivo. Por lo demás, a la ciencia jurídica no le corresponde legitimar o justificar a través de una moral absoluta o relativa, al derecho. A la ciencia del Derecho tan sólo le compete conocer y describir el orden normativo.-

                        Tal como lo habíamos adelantado, Kelsen advierte que el fundamento de validez de una norma no puede proseguir hasta el infinito. “Tiene que concluir en una norma que supondremos, la última, la suprema...Una norma semejante, presupuesta como norma suprema, será designada aquí como norma fundante básica (Grundnorm)”^[30]. Ello así, todas las normas cuya validez pueda remitirse a una y misma norma fundante básica, constituyen un sistema de normas, un orden normativo.-

                        Lo expuesto tiene claras implicancias a la hora de establecer el valor de una norma. En efecto, en el sistema kelseniano una norma jurídica no vale por tener un contenido determinado, es decir, la norma puede tener cualquier contenido (aún obviamente, si es injusta). La norma vale por haber sido producida de determinada manera y en última instancia, por haber sido producida de la manera determinada por una norma fundante básica presupuesta^[31]. No importa por ende el contenido normativo, sino su “continente”, su forma: en una fórmula impresionante Kelsen afirma que cualquier contenido que sea puede ser Derecho.-

                De esta forma, Kelsen considera que “debe subrayarse enfáticamente” que de la norma fundante cabe derivar solamente la validez, pero no el contenido del orden jurídico^[32]. Preludia aquí la crítica al iusnaturalismo, ya que Kelsen advierte que conforme a una auténtica doctrina del derecho natural, no puede interpretarse a cualquier orden coactivo –a diferencia de lo que hace la teoría pura del derecho como teoría jurídica positivista-, eficaz en términos generales, como un orden normativo objetivamente válido.-

                El orden jurídico, por lo demás, no es un sistema de normas de derecho situadas en un mismo plano, ordenadas equivalentemente, sino una construcción escalonada de diversos estratos de normas jurídicas^[33]. Ello garantiza, de suyo, la unidad de dicho orden jurídico: la validez de una norma, producida conforme a otra, reposa en esa otra norma, cuya producción a su vez está determinada por otra; “un regreso que concluye, a la postre, en la norma fundante básica propuesta. La norma fundante básica, hipotética en ese sentido, es así el fundamento de validez supremo que funda la unidad de esta relación de producción”^[34] .-

                Esta construcción jurídica peculiar, que Ridall denomina “la gran pirámide”, plantea más de una dificultad. La primera puede ser resumida de este modo: “la Grundnorm es la piedra clave que cierra, sustenta, el arco en su lugar. Quítala y todo el edificio de la validez legal se derrumba”^[35].-

                La segunda dificultad tiene que ver, también, con la primera. Aquí entramos en el terreno epistemológico:- ¿cómo puede concebirse que ni más ni menos que la clave de bóveda de todo el orden jurídico (la Grundnorm) sea una norma presupuesta, una pura ficción, una mera hipótesis? La solidez de semejante sistema es débil como un castillo de naipes.-

                En fin, Kelsen, que efectúa la primer formulación completa de su teoría en 1918, se mantiene dentro de la tradición positivista procedente de Hume, Bentham y Austin. Como se ha visto, el valor moral de un sistema jurídico o de una ley individual es una cosa, su validez como ley es otra. Así pues, la validez no tiene nada que ver con el contenido de la ley. Una ley es válida porque ha sido creada mediante un proceso determinado. Es por esta razón por la que a Kelsen se le ha llamado “doblemente puro”: puro en cuanto que excluye elementos ajenos como la sociología de su teoría y en cuanto excluye la moral de la pregunta sobre la validez jurídica^[36].-

                III.2. Hart.-

                La concepción del Derecho en Hart puede considerarse en muchos aspectos como una superación del normativismo formalista de Kelsen^[37]. Su teoría, desarrollada en su obra El Concepto de Derecho^[38] parece centrarse en desentrañar la pregunta básica: ¿qué es el Derecho? . A partir de allí, el análisis hartiano supone una fuerte crítica al pensamiento austiniano ya visto. En efecto,  Hart se interroga: ¿en qué difieren el Derecho y la obligación jurídica de las órdenes respaldadas por sanciones y como están relacionadas con ellas? Este ha sido, en todo tiempo, un problema cardinal latente en la pregunta “¿qué es el derecho?”^[39]. Paralelamente, nuestro autor trata de responder  a otra pregunta no menos crucial. Dado que un sistema jurídico consiste, por lo menos en general en “reglas”, debemos saber qué son éstas.-

                En consecuencia, en teoría general del derecho nos encontramos con tres problemas recurrentes: 1º) ¿en qué se diferencia el derecho de las órdenes respaldadas por amenazas y qué relación tiene con ellas?; 2º) ¿qué diferencia hay entre la obligación jurídica y la obligación moral?; 3º) qué son las reglas y en queé medida el derecho es una cuestión de reglas?^[40].-

                Ahora bien, contra Austin, Hart concluye que un mandato no es primariamente una apelación al miedo sino al respeto a la autoridad^[41]. Además, las normas poseen un carácter de “perdurabilidad”. En ellas, al contrario de lo que ocurre con la orden dada por un gangster la amenaza de la sanción persiste hasta que ella sea revocada o cancelada. La norma jurídica posee pues, una nota “autoritativa”, ausente en las órdenes comunes y corrientes.-

                Sucede empero que en una sociedad moderna, existen variedad de tipos diferentes de normas jurídicas. Las más parecidas a las órdenes respaldadas por amenazas son las leyes penales, que prohiben o prescriben ciertas acciones bajo castigo. Ese tipo de normas serán llamadas por Hart, “primarias”. Es un  tipo básico de norma, que se caracteriza  por prescribir que los seres humanos hagan u omitan ciertas acciones, lo quieran o no. Pero el derecho es una “conjunción” de normas primarias y otro tipo de reglas, a las que Hart denomina “secundarias”.-

                Las normas secundarias establecen que los seres humanos pueden introducir nuevas reglas del tipo primario, extinguir o modificar reglas anteriores, o determinar de diversas maneras el efecto de ellas, o controlar su actuación. Las normas primarias imponen deberes; las secundarias confieren potestades, públicas o privadas^[42]. En fin, las normas primarias son típicas de las sociedades primitivas: las sociedades evolucionadas poseen un entramado de normas primarias y normas secundarias.-

                Otra diferencia está dada por el hecho de que las normas secundarias se encuentran en un nivel distinto que las normas primarias porque son acerca de éstas. Las normas secundarias, en consecuencia, especifican la manera en que las normas primarias pueden ser verificadas en forma concluyente, introducidas, modificadas, y su violación determinada de manera incontrovertible.-

                A su vez, existen tres tipo de normas secundarias: la norma de reconocimiento, las normas de cambio y las normas de adjudicación. La regla de reconocimiento (rule of recognition) posee fundamental importancia en la concepción hartiana del derecho. Ella especifica “alguna característica o características cuya posesión por una regla es considerada como una indicación afirmativa indiscutible de que se trata de una regla del grupo, que ha de ser sustentada por la presión social que ésta ejerce^[43]. Hart aclara que decir que una determinada regla es válida, es reconocer que ella satisface todos los requisitos establecidos en la regla de reconocimiento y, por lo tanto, que es una regla del sistema.-

                Así, puede decirse que la regla de reconocimiento, en la medida en que suministra los criterios para determinar la validez de otras reglas del sistema  es en un sentido importante, una regla última, la regla secundaria fundamental.-

                Adviértase que aquí hay un giro respecto de la posición de Austin. En efecto: se abandona la idea de que el fundamento de un sistema jurídico consiste en el hábito de obediencia a un soberano jurídicamente ilimitado, reemplazándola por la concepción de una regla de reconocimiento última, que otorgue sus criterios de validez al sistema de reglas^[44].-

                Por su parte la función de las reglas de cambio consiste en facultar a un individuo o cuerpo de personas a introducir nuevas reglas primarias, o dejar sin efecto las reglas anteriores. Nuevo apartamiento de la teoría austiniana: es en los términos de la regla de cambio y no en el de las órdenes respaldadas por amenazas, que han de ser entendidas las ideas de creación y derogación de normas jurídicas por vía legislativa^[45].-

                Por último, las normas de adjudicación facultan a determinar si en una ocasión particular se ha transgredido una regla primaria. Hart aclara que además de identificar a los individuos que pueden juzgar, tales normas definen  también  el procedimiento a seguir. Ciertamente, las normas de adjudicación definen un grupo de importantes conceptos jurídicos: los conceptos de juez o tribunal, jurisdicción y sentencia^[46].-

                En cuanto a la distinción entre derecho y moral (que como hemos visto, es una de las preocupaciones centrales de Hart), opina que la cuestión plantea dos problemas. El primero de ellos apunta a la distinción, dentro de la esfera general de la moral, de la idea específica de justicia y de las notas especiales que dan cuenta de su conexión peculiarmente íntima con el derecho. El segundo se refiere a las características que distinguen las reglas y principios morales no sólo de las reglas jurídicas sino de todas las otras formas de reglas sociales o criterios de conducta^[47].-

                Hart demuestra aquí un claro prejuicio positivista pues reduce la idea de justicia a un supuesto meramente formal, que puede ser resumida en el principio: “tratar los casos semejantes de la misma manera”, combinado con un criterio cambiante o variable usado para determinar cuando, para un determinado propósito, los casos son semejantes o diferentes. De todas maneras Hart se hace cargo de que en ciertos casos, al aplicar dichos principios, los funcionarios se vean en la paradoja de actuar en forma inmoral (por ej., tolerando el segregacionismo, en un país que admitiera jurídicamente la discriminación, aunque actuaran correctamente desde el punto de vista estrictamente jurídico). A esto se lo ha llamado “la norma de la estricta observancia del derecho”.-

                Pero donde sí se perciben claramente las diferencias que existen entre moral y Derecho, es a la hora de considerar lo que Hart sostiene son las cuatro características cardinales que posee esa misma moral, que sirven para distinguir a ambos órdenes normativos entre sí, y respecto de otras formas de reglas sociales. Ellos son: 1) su importancia; 2) la inmunidad al cambio deliberado; 3) el carácter voluntario de las transgresiones morales y, 4) la forma de presión moral. Veamos.-

                En cuanto a la importancia, cabe sostener que éste es un rasgo esencial de toda regla o pauta moral: se la considera como algo cuya observancia es muy importante. Ello no ocurre con el Derecho. La importancia no es esencial al status de todas las reglas jurídicas como lo es al status de las reglas morales. es posible que una regla jurídica sea generalmente concebida como algo cuya preservación carece de toda importancia; en verdad, incluso, puede existir consenso general de que la misma debiera ser derogada. Sin embargo continúa siendo regla jurídica mientras ello no ocurra. Por otra parte, sería absurdo pensar que una regla forma parte de la moral de una sociedad aún cuando nadie la considerara ya importante o digna de ser conservada^[48].-

                La inmunidad al cambio deliberado es también una característica propia de la moral. En efecto, en un sistema jurídico pueden introducirse nuevas reglas, y modificarse o derogarse reglas anteriores. Las reglas y principios morales no pueden ser implantados, modificados o eliminados de esa manera. Hart concluye: “las pautas o criterios de conducta no pueden recibir status moral, ni verse privados de él, por un fiat humano, mientras que el uso cotidiano de conceptos tales como los de sanción y derogación de normas jurídicas muestra que no ocurre lo mismo en el campo del Derecho”^[49].-

                El rasgo referido al carácter voluntario de las transgresiones morales es, en cierto sentido, el que muestra más semejanzas con el Derecho. En efecto, como sostiene Hart, si una persona ha transgredido reglas o principios morales pero consigue acreditar que lo hizo en forma no intencional, su responsabilidad moral resulta exculpada. Lo mismo ocurre hasta cierto punto en cualquier sistema jurídico, aunque éste puede imponer, para cierto tipo de transgresiones, una “responsabilidad objetiva” y hacer que la responsabilidad sea completamente independiente de la mens rea.-

                Finalmente, la forma de presión moral, diferente de la jurídica. La presión jurídica consiste en la amenaza de sanción. En la moral, por su parte, la forma típica de presión consiste en apelar al respeto hacia las reglas, en cuanto cosas importantes en sí mismas, que se presume compartido por aquellos a quienes se dirige la exhortación. Aquí entonces la presión moral es ejercida mediante advertencias de la calificación moral que merece la acción que se tiene en vista y de las exigencias de las normas morales.-

                Estas diferencias entre  Derecho y moral, que parecen ser una constante en la obra de Hart, se completan con lo que él denomina “el contenido mínimo de derecho natural”. Son principios de conducta “universalmente reconocidos, que tienen una base de verdades elementales referentes a los seres humanos, a su circunstancia natural y a sus propósitos”^[50]. Así, según la teoría hartiana, sin ese contenido las normas jurídicas y la moral no podrían llevar a cabo el propósito mínimo de supervivencia que los hombres tienen al asociarse entre sí. Y Hart advierte: “En ausencia de ese contenido, los hombres, tales como son, no tendrían razón alguna para obedecer voluntariamente ninguna regla, y sin un mínimo de cooperación voluntariamente prestada por quienes advierten que va en su interés someterse a las reglas y conservarlas, sería imposible coaccionar a quienes no las acatan voluntariamente”^[51].-

                Ahora bien, ¿cuál es ese conjunto de “verdades obvias”? (utilizamos a propósito, la adjetivación hartiana). La primera, es lo que llama la “vulnerabilidad humana”. Las exigencias comunes del Derecho y la moral no consisten, mayormente, en prestaciones activas sino en abstenciones. Las más importantes de ellas, para la vida social, son las que restringen el uso de la violencia (que se traduce en matar o en causar daños corporales). Estas reglas son básicas y ello puede ser demostrado si nos preguntamos de qué nos serviría a seres como nosotros tener reglas de cualquier otro tipo.-

                En consecuencia, si los hombres llegaran a perder su vulnerabilidad recíproca se habría desvanecido una razón obvia para la prescripción más característica del Derecho y la moral: no matarás.-                

                La segunda verdad es lo que llama la “igualdad aproximada”. Sin duda, los hombres difieren enmtre sí en fuerza física, agilidad y aún más, en capacidad intelectual. Sin embargo, es un hecho de considerable importancia para la comprensión de las diferentes formas del Derecho y la moral, que ningún individuo “es tanto más poderoso que los otros que pueda, sin cooperación, dominarlos o sojuzgarlos, salvo durante un término muy breve. Aún el hombre más fuerte tiene que dormir, y cuando está dormido, pierde temporalmente su superioridad”^[52].-

                La tercera verdad integrante de este “contenido mínimo” es el “altruísmo limitado”. Los hombres, no son ángeles ni demonios. Si fueran lo primero, las reglas que prescriben abstenciones serían innecesarias. Si lo segundo, las reglas serían imposibles. En la realidad, advierte Hart, el altruísmo humano es limitado en extensión e intermitente, y las tendencias a la agresión son lo bastante frecuentes como para ser fatales para la vida social si no se las controla^[53].-

                Hart denomina al cuarto principio, los “recursos limitados”. Explica que los seres humanos necesitan alimentos, ropa, vivienda. Estas cosas no están disponibles en abundancia ilimitada: son escasas. Esto hace indispensable alguna forma mínima de propiedad y el tipo distintivo de reglas que exigen que se las respete. Asimismo, la misma inevitable división del trabajo y la permanente necesidad de cooperación, son también factores que hace que “otras formas de reglas dinámicas o creadoras de obligaciones sean necesarias en la vida social”^[54].-

                Por último, Hart alude a la “comprensión y fuerza de voluntad limitadas”. A su juicio, hacen falta “sanciones” no como el motivo normal para la obediencia, sino como una garantía de que aquellos que obedecen voluntariamente no serán sacrificados si no lo hacen. Si no hubiera tal organización, obedecer sería arriesgarse a tener la peor parte. Dado este peligro, lo que la razón reclama es “cooperación voluntaria dentro de un sistema coercitivo”^[55].-

                A su juicio, estos principios “develan el núcleo de buen sentido que hay en la doctrina del Derecho Natural”, tienen vital importancia para la comprensión del Derecho y la moral y explican por qué las definiciones de uno y otra en términos puramente formales, sin referencia a ningún contenido específico o a las necesidades sociales, ha resultado tan inadecuada^[56].-

                En fin, no puede negarse, a juicio de Hart, cierta influencia de la moral sobre el Derecho. Ningún positivista podría negar que la estabilidad de los sistemas jurídicos depende de cierta concordancia con la moral. La distinción entre ambos órdenes normativos, empero, debe mantenerse en pié. En conclusión, si bien Hart es partidario de la tesis de la separación, piensa –como ya hemos visto- que las normas de un sistema jurídico no pueden tener cualquier contenido. Existe en su concepción un cierto “objetivismo mínimo”^[57] al precisar que se pueden justificar racionalmente ciertas reglas de conducta que toda organización social debe contener para ser viable (el “contenido mínimo de derecho natural”).-

                De todas maneras, sus posturas referidas a esa separación “estricta” entre Derecho y moral, posibilitaron la producción de polémicas memorables, como la mantenida con Lord Patrick Devlin, respecto de la moralidad  que debían contener las normas del derecho penal^[58] o con  Fuller, cuya respuesta podría encasillarse en un concepto sintético: hay una moral interna del derecho.-

                III.3. Hart y sus debates con Devlin y Fuller.-

                La postura de Devlin gira en torno del llamado “informe Wolfenden”, que elaborara el Comité sobre Delitos Homosexuales y Prostitución del parlamento inglés. A partir del hecho de que la Comisión considera que el adulterio, la fornicación y la prostitución no son delitos penales, la pregunta que se hace es la siguiente:- ¿cuál es la relación entre crimen y pecado, y hasta que punto, si cabe, debe el derecho penal de Inglaterra imponer la moralidad y sancionar el pecado o la inmoralidad como tales.-

                El informe Wolfenden concluía “...creemos decisivo que la sociedad y el Derecho deben dar a la libertad individual de elección y de actuación en materias de moralidad privada. A no ser que la sociedad se esfuerce deliberadamente, actuando por medio de la ley, en equiparar la esfera del crimen con la del pecado, debe quedar un reino de moralidad e inmoralidad privadas que no es, dicho en frase breve y tajante, de la incumbencia del Derecho. Lo cual no significa tolerar o fomentar la inmoralidad privada”. Devlin comenta que el informe hace hincapié que con el término “inmoralidad privada” se alude a la que no es ofensiva ni injuriosa para el público. Pero parte de la base de que una separación completa entre crimen y pecado, entre delito y moral, no sería beneficiosa para la moral y sería nefasta para el Derecho penal^[59].-

                Pero si esto es así, ¿cuál es la naturaleza de la relación entre moral y Derecho? El problema, a juicio de este autor, es en el fondo el de la justificación del castigo. Así, comúnmente se dice que las normas impuestas por el Derecho penal se encaminan con frecuencia a la consecución de la uniformidad y la utilidad colectiva. La tesis de Devlin es considerar que los principios fundamentales del Derecho penal inglés tienen una base moral, y para probar su afirmación sugiere considerar la actitud que esta rama del derecho adopta respecto al consentimiento.-

                Así, en general, el Derecho penal jamás ha autorizado que el consentimiento de la víctima se utilice como excusa.La razón de que un hombre no pueda consentir de antemano la comisión de un delito contra su persona o perdonarla luego, es que se trata de un agravio a la sociedad. En otras palabras, existen ciertas pautas de comportamiento o ciertos principios morales cuya observancia requiere la sociedad; y su infracción no es sólo una agresión contra la persona lesionada, sino contra la sociedad en su conjunto^[60].-

                Entramos aquí en uno de los argumentos centrales de Devlin: si reformáramos todo el Derecho penal derogando todas aquellas normas que lo componen y que tienen que ver con el mantenimiento del orden y la decencia, se destipificarían numerosos crímenes específicos como la eutanasia, la instigación al suicidio, dar muerte a otro a petición suya...Además, sostiene nuestro autor, del hecho de que exista mucha inmoralidad que no esté penada por la ley, no se sigue que haya inmoralidad que sea perdonada por ella. El Derecho no permite que sus procedimientos se aprovechen por personas implicadas en inmoralidad de cualquier clase. Por ejemplo, una casa no puede alquilarse para fines inmorales; tal arrendamiento es inválido, y la ley no ,lo aprueba. Pero si lo que ocurre en su interior es cuestión de moralidad privada, ¿porqueé razón el Derecho se inmiscuye en el asunto?^[61].  Queda para nuestro autor claro, por ello, que el Derecho penal, tal como lo conocemos, está basado en principios morales.-

                Esto plantea una duda. En efecto, ¿cómo han de averiguarse las opiniones morales de la sociedad?. Ello no puede depender de lo que Devlin llama “el recuento de votantes”, sino de un criterio aproximadamente objetivo, el del “hombre razonable”, “el hombre del autobús de Clapham”, el hombre de mente recta^[62]. En fin, “un cierto modo de pensar en cuestiones de moralidad que esperamos encontrar en un hombre civilizado razonable o un inglés razonable, elegido al azar”.-

                Desde luego que ha de tenerse presente siempre un principio: “debe tolerarse la máxima libertad individual que sea compatible con la integridad de la sociedad”. Pero esto implica que no todo ha de tolerarse. Ninguna sociedad es capaz de prescindir de la intransigencia, la indignación y la repugnancia; son éstas fuerzas que respaldan la ley moral y puede argumentarse que, si no están presentes ellas u otras semejantes, los sentimientos de la sociedad no influirán lo bastante como para privar al individuo de libertad de elección. Existe entonces un punto de conexión vasto e importante entre moral y Derecho.-

                Para Hart, en réplica a Devlin, la moralidad no es tan sólo un compendio de indignación, intolerancia y repugnancia, sino algo en lo que tiene que ver el juicio racional, la comprensión y la inteligencia crítica. Así, el legislador debe preguntarse si eso que se llama vagamente la “moralidad general” se basa en la ignorancia, la superstición o el error. Así, afirma: “Ante cualquier teoría que (...)afirme que el Derecho penal puede utilizarse por la vaga razón de que la salvaguarda de la moralidad es imprescindible a la sociedad y, sin embargo, no haga hincapié en la necesidad de un previo análisis crítico, nuestra réplica debe ser: ¡Moralidad, qué crímenes pueden cometerse en tu nombre!”^[63].

                Citando a Mill y a Tocqueville, Hart concluye que resulta fácil confundir el principio democrático de que el poder debe estar en manos de la mayoría con la pretensión, completamente diversa, de que la mayoría en posesión del poder no tiene que respetar ningún límite^[64]. Ciertamente, en una democracia existe el riesgo peculiar de que la mayoría pueda dictar cómo debe vivir la colectividad. Pero la lealtad a los principios democráticos, según Hart, no nos exige agigantar ese riesgo. Sin embargo, eso es lo que haríamos si nos guiáramos, en la creación de leyes penales, por los criterios irracionales utilizados por el hombre de la calle montado en el autobús de Clapham.-

                Como ya hemos dicho más arriba, la distinción entre moral y Derecho parece ser uno de los objetos principales de las especulaciones hartianas. En otro de sus más conocidos estudios^[65], Hart argumenta –criticando a Radbruch, quien luego de la segunda guerra mundial diera un giro a su pensamiento afirmando que ciertas normas jurídicas no pueden ser consideradas Derecho en razón de su iniquidad moral- que si actuamos de esa manera estaremos confundiendo uan de las formas más poderosas, por ser la más simple, de crítica moral. En efecto: si no conservamos la diferencia existente entre Derecho y Moral, renunciamos a toda forma de crítica moral a las leyes^[66]. Como explica Laporta, lo que Hart negaba es que conceptualmente hubiera una conexión necesaria entre Derecho y moral. Es decir, negaba que para definir el Derecho, para hallar un concepto de Derecho, tuviéramos necesidad de acudir a ingredientes de moralidad. En un determinado Estado podía haber leyes admirables y leyes moralmente controvertibles pero su condición de leyes, de Derecho, no dependía en absoluto de tal eventualidad^[67].-

                Hart recibió también la crítica del iusfilósofo Lon Fuller, quien en su obra La Moral del Derecho^[68] plantea la existencia de ciertas demandas de lo que denomina “la moral interna del Derecho”, normas éstas que aunque se refieren a relaciones entre personas, requieren algo más que abstenciones. Son vagamente afirmativas por naturaleza; se trata de “componentes” morales que el Derecho debe poseer ineludiblemente. Estos son:- las leyes deben ser generales, deben ser públicas, no deben ser retroactivas, deben ser comprensibles, no deben ser contradictorias, no deben ordenar conductas de contenido imposible, deben ser razonablemente estables, debiendo por último haber una razonable coherencia entre las normas y la actitud de la administración en general.-

                Estos ocho “desideratas” componen un cierto tipo de “moral legal” que constituyen como el “alma” del Derecho y son una respuesta a la tesis de la separación , que tiene a Hart como a uno de sus principales abanderados.-

                Sin embargo, no puede negarse, a juicio de Hart, cierta influencia de la moral sobre el Derecho. Ningún positivista podría negar que la estabilidad de los sistemas jurídicos depende de cierta concordancia con la moral, aunque a su juicio, tal como vimos, la distinción debe mantenerse en pié. En conclusión, si bien Hart es partidario de la tesis de la separación piensa que las normas de un sistema jurídico no pueden tener cualquier contenido. Existe en su concepción un cierto “objetivismo mínimo”^[69] al precisar que se pueden justificar racionalmente ciertas reglas de conducta que toda organización social debe contener para ser viable (el “contenido mínimo de derecho natural”).-

                III.4. Dworkin.-

                Sin embargo, la postura de Hart no deja de ser normativista. Y esa reducción del Derecho a pura norma, es el blanco de las críticas de uno de los más originales positivistas contemporáneos: Ronald Dworkin. Pero este autor parece ejercer lo que bien podría llamarse un “positivismo crítico” al desnudar en su obra más importante, Los Derechos en Serio^[70] , las principales falencias de dicha postura.-

                En efecto, Dworkin considera que el “modelo de reglas” del que parte el positivismo es totalmente insuficiente para dar respuesta o solucionar los “casos difíciles” (hard cases). Así, para nuestro autor, el esqueleto conceptual de las formas más extramas de positivismo parte de las siguientes premisas:- 1º) decir que alguien tiene una obligación jurídica, equivale a decir que su caso se incluye en una norma jurídica válida quer le permite hacer tal cosa o le prohíbe que lo haga. En otras palabras: en ausencia de norma, no hay obligación; 2º) ese conjunto de normas jurídicas válidas, agota el concepto de derecho. Si alguna de ellas no cubre claramente el caso, el juez entonces deberá resolverlo ejerciendo la “discrecionalidad judicial”, ya sea preparando una norma nueva o ampliando una ya existente; 3º) dicho conjunto de normas jurídicas puede ser identificado por criterios que no tienen que ver con su contenido, sino con su “pedrigee” u origen, satisfaciendo los criterios existentes en una regla suprema (en el caso de Hart, como hemos visto, la regla de reconocimiento; en la teoría kelseniana, la Grundnorm).-

                Estas premisas forman una perfecta “radiografía” del positivismo jurídico, que puede ser depurada y completada aún más con el análisis de los modelos de Austin y Hart, respectivamente. En el caso de Austin, Dworkin afirma que su definición de Derecho parte del estudio de una serie de conceptos relacionados entre los que incluye las nociones de obligación, poder y soberanía. Así, una persona posee una obligación jurídica, cuando dicha obligación reposa en una norma. Pero dicha regla, es una expresión de poder, porque ha sido dictada por el soberano y es equivalente –prácticamente-, a una orden, a un mandato en el sentido fuerte del término.-

                No obstante ello, como no existe ningún esquema de órdenes que cubra todas las contingencias que puedan presentarse, el “soberano” le delega al juez la facultad de crear, a través de la sentencia judicial, una norma nueva. En fin, así las cosas, el Derecho para Austin, como ya lo hemos estudiado, son órdenes respaldadas por amenazas.-

                El punto de vista de Hart, comenta Dsworkin, representa un avance respecto de la teoría austiniana del Derecho. La primer gran diferencia es que para Hart, la norma tienbe que ser “normativa”, es decir, tiene que haber sido dictada por una persona que posea autoridad jurídica para hacerlo.-

                El segundo aspecto de la teoría hartiana que debe resaltarse es su concepto de “regla de reconocimiento” que, como ya se ha señalado, funciona como un verdadero test  de origen o de pedrigee al decirnos –tal es su función- qué reglas forman parte del sistema, “reconocer” las reglas que lo integran. La regla de reconocimiento, al ser la instancia decisiva, es la única regla del sistema cuya validez no depende de su aceptación.-

                Pero, ¿qué nos queda luego de haber estudiado a fondo la radiografía del positivismo y los modelos de Austin y Hart? Tan sólo una certeza: el positivismo es una teoría que cobra validez tan sólo de y para un sistema de normas. Su punto de vista central, de que la única fuente de derechos es la legislativa, nos obliga a pasar  por alto el importante conjunto de estándares que cumplen una función relevante en la vida del Derecho, y que no son normas.-

                En otros términos, para Dworkin el Derecho es un agregado de normas y principios (D = n + p). Pero, ¿qué son los principios?  En sentido genérico, son todo el conjunto de estándares que no son normas. Ello sin embargo necesita de una precisión adicional, y es distinguir a los principios de las llamadas “directrices políticas”.-

                En efecto, las “directrices políticas” son tipos de estándares “que proponen un objetivo que ha de ser alcanzado; generalmente una mejora en algún rasgo económico, político o social de la comuinidad”. En cambio los “principios” son un  tipo de estándar “que ha de ser observado, no porquer favorezca o asegure una situación económica, política o social que se considera deseable, sino porque es una exigencia de la justicia, la equidad o alguna otra dimensión de la moralidad”^[71].-

                De todas formas, la necesidad de la utilización de principios se demuestra cada vez que ha de resolverse un “caso difícil”, es decir, un caso judicial en donde no encontremos normas (o la aplicación de éstas sea manifiestamente injusta) ni jurisprudencia . Es aquí donde el juez puede elegir principios que sirvan para solucionar el caso, sin tener necesidad de recurrir a la “discrecionalidad judicial”.-

                Ahora bien, los principios poseen ciertas diferencias estructurales respecto de las normas. La más evidente, es que carecen de sanción. Por otra parte, los principios poseen una dimensión de peso o importancia, en el contexto del caso que ha de decidirse, que las normas no tienen. En efecto, no puede decirse, en rigor de verdad, que el art. 3 del Cód. Civil, sea más importante que el art. 509. Pero esto sí ocurre con los principios: el elegido por el juez es más importante  que otro, lo cual no le impide sobrevivir intacto pese a no haber sido seleccionado en ese momento.-

                Por último, los principios no pueden ser identificados por el test de pedrigee u origen, que sólo sirve para clasificar a las normas jurídicas.-

                Genaro Carrió ha sido en nuestro medio el que mas ha criticado la postura de Dworkin, calificando a la tesis de los principios como una “masa amorfa”, carente de toda precisión. Ha aportado también la enumeración de otras diferencias entre las normas y los principios, y de su análisis queda claro que la noción de “principio jurídico” no es autónoma, en el sentido que siempre ha de enunciársela refiriéndola al concepto de norma. Así, los priuncipios presuponen la existencia de otras reglas, y se refieren a ellas, consistiendo básicamente en ser reglas de segundo grado, sustancialmente análogas a las reglas de primer grado (las normas) que indican como deben ser aplicadas e interpretadas éstas.-

                Si algo podemos notar, desde que comenzamos el estudio de los juristas modernos, es el paulatino abandono de las posturas extremas, propias del paleopositivismo. En lo referente al tópico del Derecho y la moral, estamos lejos de la postura kelseniana, con su pretensión de científica objetividad y máxima pureza que debía poseer el jurista, permitiendo de esa manera que el Derecho poseyera cualquier tipo de contenido. Dworkin ahora alude a la búsqueda de “principios jurídicos”, anclados en lo que denomina una “dimensión de la moralidad”. Por su parte, ya no se rehúye una consideración acerca de la justicia. Ahora, ni ésta es ya un valor inexistente o algo imposible de alcanzar, ni constituye un concepto puramente emotivo, como en Alf Ross.-

                Desde luego, tuvo mucho que ver en esas primitivas posturas el desarrollo de lo que podría llamarse genéricamente la “primera analítica”, movimiento filosófico éste surgido hacia principios del siglo XX y cuys rasgos básicos eran: a) tendencia a ver una relación más o menos íntima entre filosofía y lenguaje; b) adopción de una actitud cautelosa hacia la metafísica; c) una actitud positiva hacia el saber científico; d) el reconocimiento implícito de que el análisis constituye una actitud necesaria del filosofar; e) un obsesivo y casi excluyente prurito de razonar en base a ejemplos.-

                Como ya lo hemos desarrollado en otro trabajo^[72], la conclusión a la que podemos llegar es que la analítica no es propiamente hablando una escuela, sino un “método” de filosofar. Un método que centra su análisis en el estudio de las proposiciones filosóficas y en el significado de las mismas, más que en su contenido de verdad. La actitud del filósofo tiene pues, ante todo, un carácter lingüístico.-

                III.5. Rawls.-

                Pero en pleno siglo XX, más concretamente en la década del 40, tiene lugar uno de los hechos más sombríos y al mismo tiempo, con mayor significado político de la historia de la humanidad: la segunda guerra mundial. ¿Cómo se pudo haber llegado a eso? ¿cómo pudo ser posible que millones de vida se perdieran sin sentido, frente al muy relativo sentimiento político de las ideologías? Llevado esto al campo del Derecho, ¿cómo explicar lo sucedido? ¿Acaso lo que ocurrió es meramente un problema lingüístico? Ha llegado el momento, por lo tanto, en que se produce un progresivo abandono de los planteamientos meramente formales, con la consiguiente vuelta a los problemas reales^[73]. Yendo un poco más adelante, el contexto histórico existente en los años 60 en los Estados Unidos contribuye aún más a visualizar la inutilidad, en el terreno de los hechos, del planteo analítico.-

                En efecto, en dicho período asistimos al problema negro que se manifiesta fuertemente, la cuestión de los derechos civiles, la guerra del Vietnam que tanto contribuyó a desestabilizar la sociedad, la contestación estudiantil y la contracultura, el gobierno Kennedy, etc., por citar sólo algunos de los factores más significativos. Disminuye el crecimiento económico y hay una pérdida de confianza en el futuro del país. Se desafía la legitimidad del sistema, su capacidad para engendrar y mantener la creencia de que las instituciones políticas existentes son las más apropiadas. Las instituciones liberales y democráticas pierden prestigio y se ponen en tela de juicio. En este ambiente, problemas como la justicia distributiva, el poder político, la objeción de conciencia, etc., adquieren dimensiones muy vivas y hay una especial necesidad de una teoría de la justicia^[74].  Así, Martínez García ha intuído muy bien que la obra de Rawls cobra todo su sentido tanto desde la filosofía analítica como desde la realidad americana. Ambos aspectos están muy conectados; los problemas del momento impulsan a los filósofos a tomar parte en ellos, a no limitarse a abstractos estudios de laboratorio.-

                Ahora bien, inicialmente, Rawls se encarga de resaltar que la justicia es la primera virtud de las instituciones sociales, como la verdad lo es de los sistemas de pensamiento^[75]. Por ello, en rigor, tanto la justicia como la verdad no pueden estar sujetas a transacciones.-

                De todas formas, el tema central de su Teoría de la Justicia es lo que Rawls denomina la justicia social. Pero bien pronto advertimos que con ese nombre, designa a algo bien distinto de lo que se puede entender comunmente con la expresión “justicia social”. En efecto, para nuestro autor, esta es la justicia de la estructura básica de la sociedad, o más exactamente el modo en que las instituciones sociales más importantes distribuyen los derechos y los deberes fundamentales y determinan la división de las ventajas provenientes de la cooperación social.-

                Claro que una descripción así merece que conozcamos cuales son, a juicio de Rawls, dichas instituciones sociales más importantes. Así, para él, asume tal carácter, fundamentalmente, la Constitución política porque en ella podemos encontrar casi siempre las principales disposiciones económicas y sociales que rigen a los individuos. Ciertamente, consideramos que son más importantes porque ellas definen los derechos y los deberes del hombre, influyendo sobre sus perspectivas de vida, sobre lo que pueden esperar hacer y sobre lo que hagan. Como un ejemplo de dichas instituciones, Rawls enumera la libertad de pensamiento, la libertad mercantil , la propiedad privada de los medios de producción y la familia monogámica^[76].-

                Nuestro autor también se preocupa en comparar su concepto de justicia con el aristotélico, expuesto por el estagirita en la Etica a Nicómaco. Así, para Rawls pensó a la justicia como pleonexia, es decir, un abstenerse de; más concretamente abstenerse de obtener ventaja apoderándose de lo que le pertenece a otro. Nuestro autor supone que este concepto, está proyectado para aplicarse tan sólo a acciones, y por ello se piensa que las personas son justas en la medida en que tienen, como uno de los elementos permanentes de su carácter, el deseo constante y efectivo de actuar justamente. Sin embargo, el concepto aristotélico presupone claramente una explicación de lo que propiamente le pertenece a una persona y de lo que le es debido.-

                Rawls cree que tales derechos se derivan a menudo, no solamente de acciones, sino también de instituciones sociales y de las expectativas legítimas que ellas originan. Aclara entonces que su concepto de justicia está diseñado para aplicarse directamente al caso más importante: la justicia de la estructura básica. Siendo así, Rawls supone que no hay conflicto con la noción tradicional de justicia.-

                Hay aquí un error que tenemos que hacer notar. Aristóteles nunca habló de una sola forma de justicia. Su concepción es bien dinámica, y el estudio de lo que comunmente se denomina la “justicia distributiva” nos pone frente a la justicia propia del gobernante: una justicia “descendente”, que también puede considerarse como formando la base de cualquier sociedad política, y que varía –incluso- de acuerdo al régimen político vigente en ese momento. La justicia distributiva, entonces, también considera instituciones sociales, y no simplemente acciones. Por otra parte, cuando Aristóteles trata a la denominada “justicia política”, nos está describiendo el funcionamiento de las formas de justicia, pero en su funcionamiento en el seno mismo de la polis. Parece entonces que la lectura que hace Rawls de la justicia aristotélica no resulta del todo apropiada.-

                De todas maneras, el aspecto verdaderamente original de la teoría rawlsiana es su consideración de lo que se puede considerar una sociedad justa. En efecto, una sociedad justa es aquella a la que la gente le gustaría pertenecer si pudiera escoger. Por eso bien puede decirse que nos encontramos frente a un “neocontractualista”. Como enseña bien Ridall, las teorías anteriores sobre el contrato, nos hicieron ver a la gente como si ya hubiese firmado un contrato. La teoría de Rawls, en cambio se refiere a aquello que la gente acordaría si pudiera escoger. El giro de este autor es el siguiente: dice que una sociedad justa es aquella con la que estaríamos de acuerdo aun cuando no supiéramos las circunstancias en las que vamos a vivir^[77].-

                Se trata entonces de elegir los principios de justicia que nos van a regir, pero desconociendo nuestras propias circunstancias.Ello garantiza que los resultados de la elección serán correctos, porque no habrá ventajas para ninguno. Surge aquí la importante noción, en el contexto de la teoría rawlsiana, de velo de ignorancia: nadie sabe cual es su lugar en la sociedad, cual es su posición, su inteligencia, su fortaleza, etc. Incluso los propios miebros del grupo no conocen sus concepciones acerca del bien. Esto asegura que los resultados del azar natural o de las contingencias de las circunstancias sociales no darán a nadie ventajas o desventajas al escoger los principios^[78].-

                De todas formas, los individuos congregados en esa situación (una situación hipotética y originaria, porque la elección de los principios es fundamental para la construcción de todos los acuerdos posteriores), pese a que se encuentran afectados por el velo de ignorancia, pese a que no conocen nada que pueda influirlas en su decisión, tienen algunas nociones básicas que son las que les permiten hacer una elección racional. Tienen una idea de lo que Rawls denomina “bienes primarios”: cosas, situaciones, teorías, en fin, conocimientos básicos que se requieren para la ejecución de los planes racionales. Así, por ejemplo, los bienes primarios de naturaleza social son los derechos, las libertades, las oportunidades. Algunos son de carácter natural: salud, inteligencia... Los que viven esa situación originaria también conocen lo que son los sistemas políticos, los principios de teoría económica. Todo eso les podrá ser útil a la hora de diseñar el marco legal y el sistema económico que constitruirá la sociedad en que van a vivir. Lo que no conocen, lo que hay detrás del velo de ignorancia, son sus propias circunstancias dentro de la sociedad: su mano de cartas está boca abajo sobre la mesa^[79].-

                Ahora bien, ¿qué principios de justicia serían escogidos en la posición inicial?

                El primer principio de justicia posee la siguiente formulación:- “Cada persona ha de tener un derecho igual al más amplio sistema total de libertades básicas, compatible con un sistema similar de libertad para todos”.

                A su vez, el segundo principio de justicia se expresa de la siguiente manera:- “Las desigualdades económicas y sociales han de ser estructuradas de manera que sean para: a) mayor beneficio de los menos aventajados, de acuerdo con un principio de ahorro justo, y b) unido a que los cargos y funciones sean asequibles a todos, bajo condiciones de justa igualdad de oportunidades”^[80].-

                El principio de ahorro justo, como se nota, es de carácter general y anterior al de la formulación misma de los dos principios de justicia ya enunciados. Rawls aclara: se exige el ahorro como una condicón para conseguir la completa realización de las instituciones justas y del claro valor de la libertad.-

                Aquí penetramos en un concepto muy caro a la arquitectura rawlsiana: la prioridad lexicográfica y procesal que posee el primer principio (el de la libertad) respecto del segundo, de modo tal que las libertades básicas sólo pueden ser restringidas a favor de la libertad en sí misma. Análogamente, ninguna mejora en algún rasgo económico, puede justificar una pérdida de la libertad^[81].-

                De suyo, los planteos rawlsianos constituyen una superación de las posturas intransigentes propias de la primera analítica. Pero no significan una vuelta a la metafísica. En rigor de verdad, no hay en su concepción una esfera del bien, de la cual los individuos que viven en la posición originaria puedan extraer los principios de justicia. En otros términos: los principios son buenos porque se acuerdan, no se acuerdan porque son buenos ni correctos de acuerdo con algún patrón moral previo.

                La persona, considerada aquí a la manera kantiana, como un agente de construcción racional, si actúa lúcida y desinteresadamente, no podrá escoger otra cosa que esos dos principios. La postura se acerca, en muchos aspectos, a la llamada “teoría del observador ideal”, y que ya había sido estudiada por Adam Smith, Hume y Hutcheson. Su idea principal es que los términos éticos pueden ser definidos así:- “X es mejor que Y” significa “si cualquier persona, con relación a X e Y, estuviera totalmente informada, tuviese una imaginación viva, fuese imparcial, tuviese un ánimo templado y se encontrase, por lo demás, en un estado normal, preferiría X a Y”^[82].-

                Sin embargo, no cabe duda que con la “Teoría de la Justicia” se ha fortalecido el interés por los problemas sustantivos y normativos que aquejan al Estado contemporáneo. No debe caerse, empero, en la exageración de suponer –como lo hace Nozick- que “hoy, los filósofos de la política, o deben trabajar dentro de la teoría de Rawls, o explicar por qué no lo hacen”^[83].-

                III.6.- Alexy y Ferrajoli

                Una corriente iusfilosófica que posee en nuestros días una influencia creciente, es la del llamado “neoconstitucionalismo”, cuyos autores más destacados son Robert Alexy, profesor en la Universidad de Kiel y Luigi Ferrajoli, Profesor de la Universidad de Roma. El primero, ha investigado las relaciones existentes entre Derecho y moral, como así también la teoría de la argumentación jurídica. El segundo ha abordado profundamente el estudio de los sistemas de garantías existentes en el derecho penal y en el derecho constitucional. A ambos los une su preocupación por una justificación de los denominados “derechos humanos”.-