CED-0012-000453/2019

Tribunal de Apelaciones de Trabajo de 1 Turno CED-0012-000453/2019

PASAJE DE LOS DERECHOS HUMANOS 1309 MONTEVIDEO

CEDULÓN

BRUNO SOÑORA, DANIEL

MONTEVIDEO 20 de mayo de 2019.

En autos caratulados BRUNO SOÑORA, DANIEL c/ G4S SECURE SOLUTIONS URUGUAY S.A. - Recursos Tribunal Colegiado - IUE Nº: 0002-037753/2018

Tramitados ante esta Sede se ha dispuesto notificar a Ud. la providencia que a continuación se transcribe:

DFA-0012-000199/2019, SEF-0012-000141/2019 SENTENCIA DEFINITIVA TRIBUNAL DE APELACIONES DEL TRABAJO DE PRIMER TURNO BRUNO SOÑORA, DANIEL c/ G4S SECURE SOLUTIONS URUGUAY S.A. - Recursos Tribunal Colegiado 0002-037753/2018 MINISTRA REDACTORA : DRA. DORIS MORALES MARTINEZ.- MINISTROS FIRMANTES : DRA. DORIS PERLA MORALES MARTÍNEZ; DRA. ROSINA ROSSI ALBERT; DR. JUAN CARLOS CONTARÍN .- MINISTRAS DISCORDES: DRÁ SILVANA GIANERO; DRA MARÍA SCAVONE.- MONTEVIDEO 15 DE MAYO DE 2019.- VISTOS: Para sentencia definitiva, estos autos caratulados ??? BRUNO, DANIEL C/ G4S SECURE SOLUTIONS URUGUAY S.A.. RECURSOS TRIBUNAL COLEGIADO??? (Ficha 0002-037753/2018) , venidos en apelación del Juzgado Letrado del Trabajo de la Capital de 19no turno.- RESULTANDO: 1 - La Sala acepta el relato de antecedentes procesales que se consigna en la sentencia apelada y procede a dictar sentencia, alcanzada la mayoría legal correspondiente.- La sentencia definitiva de primera instancia número 78/2018, de 14 de diciembre de 2018 (Fs. 445 a 450 Vto.), desestimó la demanda, sin especial condenación.- A fojas 453 la parte actora dedujo recurso de apelación, agraviándose porque no se hizo lugar a los descansos semanales reclamados.- Por Auto 33/2019, de 5 de febrero de 2019, se otorgó traslado del recurso (Fs. 456).- A fojas 464 fue evacuado el recurso, abogando por su rechazo.- Por Auto 152/2019, de 15 de febrero de 2019, se franqueó la alzada (Fs. 467).- Llegaron los autos al Tribunal con fecha 21 de febrero de 2019 (Fs. 471) y con fecha 22 de febrero de 2019, se fijó fecha para el acuerdo y se pasó a estudio (Fs. 472), solicitando el Sr. Ministro Dr. Julio Posada, derecho de abstención (Fs. 473), el que oportunamente le fue conferido (fs. 474), por lo que se procedió a realizar sorteo de integración, recayendo la designación en la Sra. Ministra Dra. Silvana Gianero Demarco (Fs. 475), no alcanzándose la mayoría legal, por lo que se realizó nuevo sorteo, siendo designada la Sra. Ministro María Scavone Bernadet (Fs. 479), sin que nuevamente se alcanzara la mayoría, por lo que se realizó nuevo sorteo, siendo designando el Sr. Ministro Dr. Juan Carlos Contarín Villa (Fs. 482).- CONSIDERANDO : 1- Agravia al actor que no se hubiera hecho lugar a su reclamo de descanso semanales trabajados, señalando que no se aplicaron los principios rectores del Derecho Laboral tanto sea el protector como el de la norma mas favorable, abogando por la postura que asumió en la demanda en cuanto a que correspondía aplicar el régimen de descansos de la ley 14.320.- 2 - Asiste razón al recurrente, en tanto la Sala integrada arriba a la misma conclusión que fue sustento de la demanda.- El régimen de la industria está regulado por las leyes 5.350 y 7.318 y el CIT Nº 1y establece ocho horas diarias de trabajo y cuarenta y ocho horas semanales de labor y un descanso de veinticuatro horas y el del comercio, está regulado por la ley 7.318, el decreto ley 14.320 y CIT Nº 30, y es de ocho horas diarias de labor y cuarenta y cuatro semanales, con un descanso semanal de treinta y seis horas consecutivas.- En ese contexto el Decreto del 29 de octubre de 1957 delimitó los conceptos de comercio y de industria, estableciendo que la actividad comercial consiste en la compraventa de mercaderías sin efectuar transformaciones de las mismas para aumentar su valor (Art. 33) y la industrial es definida en términos generales, luego de enumerar casos específicos, como ???aquellos establecimientos que dedican su actividad a adquirir mercaderías para transformarlas y darles mayor valor??? (Art. 18, literal E).- De esas normas surge una clara omisión en cuanto a indicar cuál era el régimen en los casos del sector servicios, de pronto ello derivado de que en los años en que esas normas se dictaron, este sector no tenía el desarrollo actual, por lo que no se consideró una omisión, sino que todas los casos de hecho podían subsumirse en esa regla dicotómica.- De acuerdo a lo que viene de decirse, existe un vacío legal que da lugar a un proceso de integración de las normas a los efectos de determinar cuál de las señaladas es la que regula este tercer supuesto.- Y en este supuesto el Tribunal ya ha asumido posición en cuanto a cómo proceder en casos como el de autos y es a través de la aplicación del principio protector y una de sus manifestaciones, es decir el principio de la norma mas favorable (Sentencia 20/2008 de18 de febrero de 2008).- Y con respecto a esas reglas, en la sentencia señalada se dijo ???la regla de la norma mas favorable refiere a que, para resolver una situación de hecho, el derecho ofrezca varias soluciones, todas aplicables y sienta el principio de que corresponderá aplicar aquella mas favorable al trabajador (Plá Rodríguez, Américo, Los principios de D. del Trabajo, Pág. 100). Regla que, además de integrar el principio protector reconocido en la Carta (Art. 54), integra la técnica hermenéutica vinculada a la aplicación de los instrumentos que reconocen derechos fundamentales como los que están en juego en el debate que se analiza (Ermida, Oscar en Derechos humanos laborales en el Derecho positivo uruguayo en Investigación sobre la aplicación de los principios y derechos fundamentales en el trabajo en Uruguay, OIT, Pág. 11)???.- El vacío legal, llama a aplicar una u otra disposición, que constituyen la normativa legal ofrecida por nuestro ordenamiento legal y de acuerdo a lo señalado, esa labor determina a aplicar el régimen legal previsto para el comercio, es decir la ley 14.320, que como se dijo determina un descanso semanal de treinta y seis horas.- Siendo así, resulta compartible la conclusión a la que arribó la a quo, pero no es ello lo que resolvió el tema debatido, en tanto, como se dijo, finalmente priorizó el convenio celebrado y sostuvo que se acordó un régimen mas beneficioso y por tanto, descarta que deba aplicarse la ley 14.320.- 3 - La demandada argumentó que el convenio colectivo celebrado en 2013 determinó que se acordara que el régimen era de descanso semanal de veinticuatro horas semanales y ello fue admitido por la sentencia de primera instancia.- No se comparte ese criterio, en tanto, si bien la lectura parcial del convenio colectivo, podría hacer considerar que asiste razón a la interpretación propugnada por la accionada, ello no es así, en tanto aún cuando la cláusula respectiva dice que todos los trabajadores pasarán a ser mensuales ???manteniéndole el régimen semanal actual de seis días de labor por ocho horas, por un día de descanso tomando como base de cálculo del salario resultante 200 horas mensuales, para los trabajadores que realicen el régimen antes mencionado???, su interpretación no permite concluir que se haya acordado la vigencia del régimen de descanso semanal de un día, por lo que, en el entendido que el régimen a aplicar es el de la ley 14.320, tal como se dijo al inicio y por tanto, no podía existir un acuerdo que descartara la aplicación de una norma mas favorable, no siendo admisible que a través de la negociación colectiva se vulneren los beneficios otorgados por las normas aplicables???.- La inclusión en el convenio colectivo de una norma como la indicada, determina analizar si, por un lado, efectivamente refiere al régimen de descanso y si, siendo tal, se ajusta a las normas de orden público, cuyo nivel de protección no puede ser disminuido.- En función de lo antedicho, no puede caber duda que el régimen del comercio es mas beneficioso que el de la industria, por lo que , siendo aquél el que legalmente corresponde, no puede el convenio desconocerlo, admitiendo un régimen perjudicial.- Tampoco puede decirse que los trabajadores admitieron que tal régimen era el que correspondía a la actividad, en tanto sostuvieron que ??????entienden que la carga horaria semanal del sector debería adecuarse al régimen de 44 horas semanales de labor por 36 de descanso asimilándose al régimen del comercio???, de cuya lectura no puede extraerse otra cosa que no sea que no existió un acuerdo con respecto al régimen de descanso, en cuyo caso , no se habría admitido una declaración como ella.- 4 - En función de lo antedicho, se comparte lo expresado por los apelantes, por lo cual, corresponde acoger su agravio y condenar al pago de los descansos semanales reclamados.- 5 - Arribados a esa conclusión y teniendo presente que la demandada controvirtió la liquidación de la contraria (Fs. 82 y siguientes) y procedió a formular liquidación alternativa (Fs. 73), corresponde ingresar al análisis de la liquidación del rubro que será objeto de condena.- 6- Debe verse que el actor no aprovechó los alegatos para demostrar que la liquidación alternativa no era correcta, puesto que, si bien solicita que se condene a la suma reclamada, no intenta demostrar que era correcta, pese a la objeciones de la contraria.- No debe dejarse de apreciar que el objeto del proceso y la prueba fue incorrectamente fijado, puesto que no se incluyó el tema de la liquidación, aun cuando resultó claro que hubo controversia (Fs. 86).- También debe tenerse en cuenta que el actor impugnó los documentos consistentes en las planilla de Registros horarios (Fs. 401) aportadas por la contraria y el a quo solo lo tuvo presente, remitiéndose a su resolución en la audiencia única (Auto 1871/2018, Fs. 403), sin escuchar a la contraria, ni en esa oportunidad ni en la audiencia, contradiciendo el principio de bilateralidad.- Pero además en la audiencia en la que iba a resolver el tema, según había dispuesto, no se procedió en tal sentido, pasando a fijar como definitivo el objeto del proceso y la prueba provisorio (Fs. 406), que había fijado previo a la comparecencia del actor impugnando los documentos.- Como consecuencia de todo esto, la impugnación y la falsedad ideológica alegada, no ingresaron al objeto del proceso y la prueba, debiéndose tener presente que la parte interesada, no tomó ningún recaudo para que se actuara en consecuencia, legitimando la omisión y descartando que el tema ingresara al objeto del proceso y la prueba, todo lo que hace que deba considerarse que la documentación es válida, puesto que el intento de impugnación fue fallido, lo que emerge de la convalidación que significó no haber recurrido la providencia que fijó el objeto del proceso y la prueba en forma definitiva, ni haber solicitado pronunciamiento en la audiencia respecto a su planteo, tal como había sido dispuesto al diferir a ese momento la decisión, como surge de lo proveído a fojas 403.- La mencionada convalidación emerge también de apreciar que el actor en los alegatos no insiste sobre el tema de la impugnación o del valor probatorio de los documentos aportados por la contraria, lo que también emerge de su escrito de apelación donde nada dice al respecto.- 7 - En definitiva, en cuanto a la liquidación, teniendo presente que asiste razón a la demandada, en cuanto a las objeciones que efectuó y habida cuenta de la prueba documental agregada que demuestra las faltas y las licencias, corresponde estar a la liquidación que realizó.- Tiene razón en cuanto a que se liquidó en forma doble porque en forma simple las horas fueron abonadas, así como en cuanto a que deben descontarse aquellos días en que por ausencia o por licencias no trabajó.- No corresponde, en cambio que se liquiden descuentos por tributos o aportes a la seguridad, estando a la obligación que emerge legalmente en cuanto a su retención y pago.- No habiéndose acreditado cargas familiares, los daños y perjuicios preceptivos, se fijarán en el 10% de los rubros de naturaleza salarial.- Se impondrán las costas a cargo de la demandada (Art. 337 de la ley 16.226) y no se efectuará condena en costos (Arts. 688 del Código Civil y 56 del CGP).- Por los fundamentos expuestos y en base a lo dispuesto por los Arts. 197 y 198 CGP y 17 de la ley 18.572, este Tribunal FALLA: REVÓCASE LA RECURRIDA, CONDENANDO A LA DEMANDADA A ABONAR LOS DESCANSOS SEMANALES RECLAMADOS E INCIDENCIAS, MAS 10% POR DAÑOS Y PERJUICIOS PRECEPTIVOS, MULTA, REAJUSTE E INTERESES HASTA SU EFECTIVO PAGO, SEGÚN LIQUIDACIÓN DE LA DEMANDADA, CON COSTAS A CARGO DE LA DEMANDADA Y SIN IMPOSICIÓN EN COSTOS. HONORARIOS FICTOS 4 B.P.C. Y DEVUÉLVASE.- DRA. DORIS PERLA MORALES MARTÍNEZ MINISTRA DRA. MARÍA ROSINA ROSSI ALBERT MINISTRA DR.JUAN CARLOS CONTARÍN VILLA MINISTRO INTEGRANTE MINISTRAS DISCORDES : DRA. VERÓNICA SCAVONE BERNADET MINISTRO INTEGRANTE DRA. SILVANA GIANERO DEMARCO MINISTRO INTEGRANTE Fundamentos de la discordia : Entienden las Ministras integrantes que corresponde arribar a una solución ratificatoria de lo fallado en primera instancia, habida cuenta que los agravios articulados en el medio impugnatorio, no logran conmover la decisión atacada en cuanto al rechazo de la condena de los descansos semanales y su incidencia en los rubros correspondientes a licencia, salario vacacional y aguinaldo. Ello porque, como hemos sostenidos en casos similares al planteado :???Pese a que debamos reconocer que estamos ante un tema asaz discutible que divide a doctrina y jurisprudencia, se comparte lo sostenido por en la recurrida, en cuanto a que el régimen de descanso semanal de 24 horas establecido en la Ley No. 7.318 es en principio, de aplicación general y residual, dado que su art. 1 incluye a: ???todo patrón, director, gerente o encargado, empleado u obrero de un establecimiento industrial o comercial y sus dependencias, cualquiera que sea la naturaleza del establecimiento, público o privado, laico y religioso, aunque tenga un carácter de enseñanza o de beneficencia???. . C A D E 7205. Posteriormente, el Decreto-Ley No. 14.320, estableció el régimen de semana inglesa, pero solamente para los establecimientos de naturaleza comercial, lo que es claramente una excepción. Y estos son de acuerdo a la definición del Decreto Reglamentario de la Ley del 29/10/1957: ???aquellos cuya actividad consiste en la compra venta de mercaderías sin efectuar transformaciones de las mismas para aumentar su valor???. ... C A D E Ahora bien, siendo que la demandada desarrolla una actividad de vigilancia, por lo que, evidentemente ni compra bienes tangibles para luego revenderlo, no califica en actividad comercial, sino en la de servicios. Al ser aplicable como ya establecimos el régimen de excepción de ???semana inglesa??? previsto exclusivamente para el comercio, no corresponde extenderlo por analogía, rigiendo entonces el régimen de descanso semanal general de 24 horas para todas las demás actividades, lo que incluye a la referida de la demandada de marras . C A D E 7205. En Sentencia de esta Sala Nº. 398/012 se estableció:??????. al respecto, debe precisarse, como si lo refiere la sentencia de primer grado, no existe una reglamentación especial para el sector servicios al que pertenecen las accionadas, y en consecuencia, el Tribunal entiende que ante esa falta de reglamentación especial, debe de aplicarse el régimen general previsto en la Ley No. 7.318, que como refiere el apelante a foja 244 establece un régimen de descanso semanal de 24 horas, o sea, la semana de trabajo de 48 horas que rige para la industria y otras actividades, mientras que el descanso semanal de 36 horas es especial y rige para el comercio, y no puede aplicarse por analogía a las demandadas, como tampoco recurrir al principio protector alegado por el actor. Existe una norma general que rige el descanso semanal de 24 y Ley especial de 36 horas semanales de descanso para determinadas actividades, y al no estar expresamente previsto régimen de descanso para la actividad de las accionadas, debe aplicarse el régimen general. En derecho, ante una norma general se debe aplicarse la misma, salvo que exista una especial que haga que aquella deje de aplicarse, lo que no es del caso. Por ello partiendo del artículo 1 de la Ley No. 7.318 que establece un régimen general y universal en cuando al descanso semanal, no puede hablarse de laguna en la que sea necesario integrar, para cubrir un vacío legal que no es tal???. ??? ..C A D E La referencia que hace el Decreto-Ley No. 14.320 a establecimientos comerciales de cualquier naturaleza, debe interpretarse que refiere al carácter privado o público de los establecimientos y no a la actividad económica que realiza. Debe recordarse que el art. 33 del Decreto reglamentario del 1957 entiende por establecimiento comercial, ???aquellos cuya actividad consiste en la compraventa de mercaderías sin efectuar transformaciones de la mismas para aumentar su valor???, lo que circunscribe la noción a las actividades típicamente comerciales de intermediación en la compraventa de bienes tangibles, excluyendo por ende la posibilidad de que las empresas de ???servicios??? queden comprendidos en el régimen de semana inglesa. . C . Por otra parte, si al sector servicios le correspondiera el régimen del Decreto-Ley No. 14.320, no sería entonces razonable que este régimen se hubiere establecido posteriormente también para distintos sectores específicos, como es el caso de dependientes de edificios de propiedad horizontal (Ley No. 18.197), servicio doméstico (Ley No. 18.065), etc . C A D E 7205. En efecto, de lo que viene de exponerse a juicio de las suscritas corresponde confirmar la recurrida, máxime si tenemos en cuenta que las partes han establecido en la negociación colectiva este tema como una aspiración para el futuro???. DRA. ADELA SAAVEDRA DELLE PIANE SECRETARIA LETRADA Concuerda con el original firmado por los Sres. Ministros, que tengo a la vista.- .