Comité : WIPO 2

Problématique: Accès aux ressources génétiques et partage des avantages issus de leur utilisation. Comment veiller à l'application du protocole de Nagoya pour les peuples premiers?

Chair : Edward Barnes

Introduction

             La Convention sur la Diversité Biologique (CDB) fut adoptée le 22 mai 1992 et  signée le 5 juin 1992 à la Conférence des Nations Unies sur l’environnement et le développement . Le 29 décembre 1993, la CDB entre en vigueur. En juillet 2012, la CDB est alors composée de 193 parties contractantes, faisant presque de cette convention un accord international, universellement accepté. Durant les négociations de la CDB, et depuis son entrée en vigueur, il n’y a pas eu d’autres sujets autant controversés que celui du problème d’accès et de partage des avantages (ABS). La controverse a découlé des implications de l’ABS dû, entre autres, à l’état souverain, au développement économique, aux communautés indigènes et locales, aux recherches scientifiques et à la dépendance des industries sur les ressources génétiques et les connaissances traditionnelles associées aux ressources génétiques, ainsi que la conservation et l’utilisation durable de la biodiversité. En outre, le manque de sensibilisation concernant l’ABS, les malentendus répandus à propos de ses étendues et ses principes juridiques, ainsi que les lacunes dans les politiques et législations des États individuels ont ralenti la mise en œuvre efficace de l’ABS.

             Le protocole de Nagoya a été conçu pour répondre à la plupart des critiques concernant les provisions de l’ABS dans la CBD. Une des critiques les plus fréquentes concerne la protection accordée aux connaissances traditionnelles des Indigènes, qui se rapportent en grande partie aux méthodes indigènes de la gestion des ressources naturelles.  

             La reproche au CBD c’est que l’ABS n’a pas encore vu le jour. Il y eut quelques succès, mais globalement, les peuples indigènes attendront encore bien longtemps avant d’obtenir la protection juridique des ressources génétiques, qui sous-tendent leurs connaissances traditionnelles, et d’avoir un partage dans les bénéfices. Les estimations actuelles pour les produits à base de plantes remontent à 60 milliards de dollars et sont prévus en augmentation jusqu’à 5 trilliards de dollars en 2020. Alikhan (Directeur général adjoint de WIPO, Genève) note que, « l’extraction de Eli Lilly des plantes de Pervenche basée sur la connaissance traditionnelle du Madagascar et leur commercialisation du médicament extrait, font un total de vente qui monte à 100 millions de dollars, sans retour de gains au peuples locaux ».

Pour résumer, la Convention sur la Biodiversité ce concerne plus sur l’accès et le partage des avantages des ressources génétiques, plutôt que la protection des connaissances traditionnelles des indigènes et le bien-être des communautés autochtones et locales. Ce n’est pas que la CDB ne joue pas un rôle primordial, elle n’est simplement pas conçue avec comme objectif principal la protection des connaissances traditionnelles indigènes. Il reste maintenant à voir si le protocole de Nagoya pourrait aider à résoudre ces problèmes sous-jacents et être mis en œuvre correctement afin d’avoir un marché équitable dans lequel les communautés autochtones et locales pourraient également bénéficier de leurs ressources génétiques.  

Définition des termes clefs

      La Convention sur la biodiversité (CDB) a été signée à Rio de Janeiro, Brésil, en 1992 et est entré en vigueur le 29 cembre 1993.

             La CDB est la première tentative de la communauté internationale d’aborder la biodiversité dans son ensemble, dans une utilité juridique globale. Elle est basée sur une approche écosystémique large plutôt que sur une approche sectorielle (en se focalisant sur les espèces spécifiques, les écosystèmes, ou les sites), ce qui est caractéristique d’autres accords internationaux sur la conservation. La CDB traite non seulement la conservation de la biodiversité dans ce but, mais aussi l’aspect socio-économique du phénomène, ce qui en fait un repère clé dans le domaine de l'environnement et du développement. Conformément à l’article 1, la CDB a trois objectifs principaux : la conservation de la diversité biologique; un usage durable de ses composants; et le partage juste et équitable des bénéfices qui proviennent de l’utilisation des ressources génétiques.

             Le pProtocole de Nagoya concerne l’accès aux ressources génétiques et le partage équitable des bénéfices (ABS) issus de leurs utilisations, similairement à la convention sur la biodiversité, est un accord complémentaire de 2010 à la convention de 1992 sur la biodiversité (CDB). Il a été mis en vigueur le 12 Octobre 2014, 90 jours après la date de dépôt du cinquantième pays qui a ratifié le protocole.

Le protocole de Nagoya a été négocié dans le but de fournir une plus grande sécurité juridique et la transparence pour les fournisseurs et utilisateurs des ressources génétiques et des connaissances traditionnelles liées. En plaçant les parties sous l’obligation de mettre en place des mesures législatives, administratives et/ou politiques concernant l’accès au ressources génétiques, le Protocole de Nagoya aura pour but d’éviter la biopiraterie, ainsi que d’assurer la participation des pays et/ou d’origine indigène ou les communautés locales dans les avantages des ressources génétiques. Le protocole de Nagoya ne rend pas seulement les communautés indigènes et locales bénéficiaires lorsque la connaissance traditionnelle est concernée, mais également lorsque les ressources génétiques sont conservées par ces communautés. Il y a cependant des questions complexes qui se posent en rapport avec la souveraineté nationale sur ces ressources génétiques, et le contrôle que les peuples indigènes et les communautés locales y exercent lorsqu’elles se trouvent sur leurs territoires, et qui, selon eux, sont inextricablement liés à leurs savoir traditionnel.

 

             Les ressources génétiques (GRs) sont définies par la CDB en tant que matériaux biologiques qui :

 Des exemples peuvent inclure les matières d’origine végétale, animale ou microbienne, telles que les plantes médicinales, les cultures agricole et l’élevage des animaux.

Les ressources biologiques comprennent les ressources génétiques, les organismes ou des éléments de ceux-ci, des populations ou d’autres éléments biotiques des écosystèmes ayant une valeur effective ou potentielle pour l’humanité.

             Le terme “communauté locale Indigène” a fait l’objet de nombreuses discussions et études, mais il n’y a cependant pas de définition fixe et universelle du terme.

Il a été utilisé lors de la Convention sur la biodiversité  et le Protocole de Nagoya (1992) sur l’accès des ressources génétiques et le partage juste et équitable des avantages issus de leurs utilisations, et de la Convention de la Diversité biologique (2010). La convention sur la diversité biologique (1992) emploie le terme « communauté Indigène et locale » en reconnaissance des communautés qui ont un long lien avec leurs terres et leurs eaux et avec lesquelles ils ont traditionnellement vécu et/ou utilisé.  

             Les communautés locales peuvent être définies comme étant “la population humaine présente dans une zone écologique qui dépend directement de sa biodiversité et de ses écosystèmes, des biens et des services pour tous, où une partie de leurs moyens de subsistance, et qui a développé ou acquis des connaissances traditionnelles en raison de cette dépendance, y compris les agriculteurs, les pêcheurs, les éleveurs, les habitants des forêts et autres”

             Il n’y a pas encore de définition précise acceptée du terme Connaissance traditionnelle (TK) à l’échelle internationale. “Connaissance traditionnelle,” en tant que description générale du sujet, inclue généralement l’héritage du patrimoine culturel intellectuel et immatériel, les pratiques et systèmes de connaissances des communautés traditionnelles, y compris les communautés indigènes et locales.  

             La biopiraterie est définie comme étant la pratique de la commercialisation des exploitations naturelles, produisant un matériau biochimique ou génétique, notamment par l’obtention de brevet qui limite son usage futur, tout en négligeant de verser une indemnisation à la communauté dont il est issu.

Informations historiques

1992 - Convention sur la Diversité Biologique, signée à Rio.

Comme expliqué dans l’Introduction, la Convention de 1992 est la convention mère du protocole de Nagoya et contient un nombre de provisions qui restent directement applicables ou pertinentes à son implication.

2002 - Lignes directrices de Bonn sur l’accès aux ressources génétiques et le partage juste et équitable des avantages issus de leurs utilisations. Les lignes directrices ont été reconnues  comme étant nécessaires pour une première étape du processus évolutif de la mise en œuvre des dispositions  de la Convention sur la diversité biologique en rapport avec l’ABS.

 

2012 - Le protocole de Nagoya sur “L’accès aux ressources génétiques et le partage juste et équitable des avantages issus de leurs utilisations” est signé.

12 Octobre 2014 - Le protocole est mis en vigueur, 90 jours après la  50ème ratification.

16 Avril 2014 -  Le Réglementaire (EU) 511/2014, pour les mesures de conformité est adoptée et entre en vigueur le 9 Juin 2014.

             Les objectifs généraux de la CBD sont une conséquence des intérêts opposés des pays développés et en cours de développement (aussi appelés la limite Nord-Sud) qui a caractérisé la CNUED et ses réunions préparatoires. Tout au long de ce processus, de nombreux Etats, particulièrement du “Sud”, n’étaient pas disposés à accepter une CBD qui se centrait seulement sur la conservation de la biodiversité. Au lieu de cela, la majorité des pays en développement ont fait pression en faveur du “Rio package deal” – ce qui signifie qu’ils ont soutenu les conservations obligatoires afin d’avoir une utilisation plus direct, de même que sur l’obligation et les mesures concernant trois types d’accès : l’accès au ressources génétiques soumise à l’autorité nationale ; l’accès à une technologie pertinente, y compris la biotechnologie; et l’accès, pour les Etats fournisseurs aux avantages issus de matériel génétique dans le développement de la biotechnologie. En fin de compte, l’accès aux ressources génétiques et le partage juste et équitable des avantages issus de leurs utilisations – en résumé, ABS –  a été introduite comme le troisième objectif de la CDB. Il avait pour but de prendre en compte le besoin de partager les coûts et les avantages de la conservation de la biodiversité entre les pays développés et les pays en développement, afin de trouver des moyens de soutenir les pratiques et les innovations des communautés indigènes et locales.

             Aucun pays n’a encore pris de mesures, législatives ou autres, comme prévu dans l’article 5(5) du protocole de Nagoya, pour créer un système qui assure le partage des bénéfices avec les peuples autochtones lorsque leur connaissance traditionnelle, associée aux ressources génétiques, est utilisée par les non-membres. En somme, il n’existe pas encore de lois modèles ou autres mesures dont on peut se servir comme source inspiration. Les mesures les plus appropriées au niveau national concernant l’application de l’article 5(5) dépendent de l’efficacité avec laquelle la disposition à l’accès de l’article 7 sera mise en œuvre.

Pays et Organisations concernés

Etats-Unis (E-U)

Les Etats-Unis n’ont pas encore signé le Protocole de Nagoya pour plusieurs raisons, notamment politiques et économiques. Les Etats-Unis accueillent les plus grandes sociétés pharmaceutiques au monde, qui utilisent souvent des ressources génétiques, et ses compagnies pharmaceutiques seront généralement touchées par la mise en œuvre du protocole et pourraient engendrer le déplacement de leur agence centrale vers un autre pays. De plus, le protocole de Nagoya oblige aussi des pays qui hébergent les utilisateurs des ressources (« pays utilisateurs »)  à respecter les lois du « pays d’origine ». Les futurs projets de recherches sur les ressources génétiques seront donc réglementés par les lois (au cas échéant)  « des pays d’origine »; de même pour les lois des « pays utilisateurs ». Le protocole de Nagoya codifie les droits de tous les pays afin de contrôler la recherche sur des ressources génétiques non-humaines trouvées au sein de leurs frontières, à savoir que toutes les recherches sur ces ressources génétiques ( y compris l’ADN et les produits chimiques produits naturellement dans les organismes) nécessitent un « consentement préalable informé » du « pays d’origine ». En conséquence, les Etats-Unis ont pris la décision, à ce moment là, de s’abstenir de signer le protocole puisqu'il serait politiquement et économiquement impopulaire, et imposerait « des obligations peu claires et onéreuses ». 

Chine

La Chine est un pays qui a ratifié le Protocole de Nagoya, mais qui n’en fait pas encore partie puisqu'elle ne l’a pas encore signé. Le gouvernement Chinois est actuellement en cours d’élaboration des règles sur la façon dont la biodiversité est accessible aux recherches et développement et comment les bénéfices/avantages issus devront être partagés. Un rapport réalisé par le gouvernement Chinois déclare que: “Un système devrait être mis en place pour l’accès et le partage juste et équitable des avantages/bénéfices issus de l’utilisation des ressources génétiques associées au savoir traditionnel » Ceci montre donc la volonté du gouvernement chinois à aller de l’avant sur cette question : La Chine a beaucoup en jeu en ce qui concerne les ressources génétiques ,  surtout en rapport avec les aliments de base puisqu'elle cultive de grandes quantités de riz et de blé en grandes variétés uniques.

France

La France a signé le protocole de Nagoya le 20 Septembre 2011 et avait prévu de le ratifier vers 2014/2015 (pas encore fait), en coordination avec la Commission Européenne et d’autres Etats membres de l’Union Européenne.

Les principaux enjeux concernant la mise en œuvre de l’ABS en France découlent de son double statut: La France est un pays utilisateur de ressources génétiques et de connaissances traditionnelles associées (produits esthétiques, pharmaceutiques et des industries agroalimentaires, etc.), mais c’est également un pays fournisseur, dû à l’abondance de de sa biodiversité et à la richesse de ses savoirs traditionnels que possèdent les peuples des régions d’outre-mer.

Brésil

Le Brésil a signé, sans avoir encore ratifié le protocole de Nagoya; Le Brésil croit qu’il y a beaucoup de raisons de voir le protocole de Nagoya comme une opportunité plutôt qu’une menace. Même le scénario qui semble le plus coûteux d’un point de vue économique, le scénario Beta, peut, à un moyen et long terme, devenir un scénario favorable. La raison est simple: le Brésil appartient au groupe sélectionné des pays mégadivers, avec près de 13% de la biodiversité de la planète sur son territoire. Soit en tant que fournisseur ou utilisateur de sa propre diversité de ressources génétiques, le fait d’avoir des biomes riches et divers est un avantage pour le pays..

Grande-Bretagne

Le Royaume Uni de la Grande-Bretagne et l’Irlande du nord ont signé le protocole de Nagoya le 23 juin 2011 et l’ont ratifié le 22 février 2016 : la Grande Bretagne fait maintenant partie du Protocole de Nagoya en accord avec la Commission Européenne et les autres Etats membres de l’Union Européenne. Le règlement (UE) Numéro 511/2014 est entré en vigueur le 12 Octobre 2015 en Grande-Bretagne, et le bureau national de la mesure et de la réglementation (NMRO) est responsable de sa mise en œuvre et de son application.  La NMRO est activement engagée avec les secteurs qui pourraient être touchés par les obligations de L’ABS, en coopérants avec eux pour soutenir leur conformité.  Une grande variété de secteurs de la Grande-Bretagne peuvent être touchés, y compris l'alimentation (nourriture et boisson), la pharmaceutique, les produits d'esthétique et les soins personnels, l’élevage des animaux, la sélection végétale, la biotechnologie, le biocontrôle et le monde universitaire.

l’Union Européenne

     Le projet de règlement de l’Union Européenne a déjà été présenté comme insuffisant pour respecter les objectifs du Protocole de Nagoya, particulièrement en ce qui concerne la protection des droits des peuples indigènes et leurs ressources associées au savoir traditionnel.

Dans un article intitulé “le projet de lois de l’union européenne menace les droits des peuples indigènes sur leurs savoir traditionnel et leurs ressources génétiques,” publié dans la revue sur la propriété intellectuelle Européenne (European Intellectual Property Review), Brendan Tobin, un chercheur au centre Australien pour la propriété intellectuelle en agriculture (ACIPA), soutient le fait que la portée du projet de règlement porte atteinte aux droit des peuples indigènes.

      Premièrement, le projet de réglementation définit les savoirs traditionnels comme ayant “pour but la protection” comme “décrit dans les conditions mutuellement acceptées s’appliquant à l’usage des ressources génétiques.” Ceci “exclut toutes les connaissances traditionnelles qui ne font pas l’objet d’un accord d’accès” En d’autres termes, cela conduit à l’exclusion de “toutes les connaissances traditionnelles accessibles sans le préalable consentement informé et les conditions mutuellement acceptées.” Cela signifie que pour toutes situations où il n’y a pas de contrat relatif à l’accès, celles-ci seront en dehors du champ d'application de l’union européenne contre la biopiraterie.

      Ensuite, l’article 4(1) du projet de réglementation de L’UE déclare que tous les utilisateurs devraient “exercer l’audit préalable ” pour s’assurer que les ressources génétiques et les connaissances traditionnelles associées sont accessibles et que “les avantages sont équitablement répartis selon les modalités convenues d’un accord commun, conformément à toute loi ou réglementation applicable.”

Ainsi, la législation de l’UE s’applique seulement « là où il y a une pertinente législation nationale qui existe dans des pays où les ressources génétiques et le savoir traditionnel sont obtenus » ce qui n’est pas conforme aux articles 6 et 7 du protocole de Nagoya.

      Le directeur d’office du bureau de Sandrine Bélier, membre du parlement de l’UE et rapporteur du projet de règlement de l’UE sur l’ABS, a rapporté à Intellectual Property Watch qu’il y a certaines insuffisances dans le texte. Celles-ci concernent notamment les contrôles ainsi que la portée de l’usage des ressources génétiques puisque celles-ci nécessitent des rapports uniquement pendant la durée de l’étape de recherche et pendant l’étape finale du développement du produit. “Les Etats membres n’ont pas adopté une attitude constructive durant les négociations et c’était assez clair que plusieurs pays auraient préféré qu’il n’y ait pas de règlements” a ajouté un des directeurs d’office de son bureau.

Voies de progrès possibles

             Les chercheurs et les entreprises doivent assurer une légalité claire, certaine et transparente lors de l'accès aux ressources génétiques et/ou le savoir traditionnel associé. Sans cette sécurité juridique, les utilisateurs potentiels des ressources génétiques et/ou associés au savoir traditionnel pourraient être moins enthousiastes dans l’investissement de la bioprospection et les activités de recherches, puisque leurs activités pourraient mener à la controverse et à l’allégation du détournement du mauvais usage de ces ressources et ces savoirs.  

Les fournisseurs de ressources génétiques et le savoir traditionnel associé, d’autre part, veulent veiller à ce que les avantages issus de l’utilisation de ces ressources soient partagés de manière juste et équitable, une fois que la connaissance ou la ressource quitte le pays.

             Si les Etats respectifs sont membres du protocole de Nagoya, la formulation des articles 8 et 9 (Conservation In-Situ et Ex-situ) laisse un espace marginal de discrétion aux Parties qui choisissent leurs propres intentions pour mettre en œuvre leurs obligations. Ceci ouvre donc les portes aux mesures volontaires ainsi qu’aux approches réglementaires au niveau national. D’une part, chaque  Partie pourrait donc se limiter à mettre en œuvre les articles 8 et 9 grâce à une mise en place des renforcements des capacités (comme le prévoit le protocole), le déploiement d’activités de sensibilisation, le développement de modèles contractuels des clauses, ou l’encouragement des institutions volontaires. D’autre part, les cadres juridiques nationaux de l’ABS pourraient inclure une obligation générale aux utilisateurs et aux fournisseurs pour prendre en compte les différents moyens de contribuer à l’usage et à la conservation durable, des exigences ou des incitations plus spécifiques à cet égard, ou encore des mécanismes spécifiques comme les fonds nationaux. Les lois nationales de l’ABS pourraient aussi mettre en œuvre cette disposition dans le cadre de leurs règles relatives aux exigences minimales pour les conditions convenues d’un accord commun. Bilatéralement,  les Partis pourraient également envisager des moyens pour encourager les utilisateurs et les fournisseurs à contribuer à une conservation et un usage durable grâce au transfert de technologie. Enfin, les Partis pourraient, multilatéralement, participer à un échange d’idées et d’expériences par rapport à la mise en œuvre de l’article 9, par l’intermédiaire de l’organe directeur du protocole , y compris la base d’informations qui pourra être inclue prochainement dans son centre d’échange. La mise en œuvre des articles 8 et 9 pourrait aussi être discutée par l’organe principal du protocole dans le cadre d’une considération d’un modèle de clauses contractuelles type et les (instruments) volontaires.

             Dans les cas  les ressources génétiques sont maintenues par les communautés indigènes et locales, une attention particulière devrait être prêtée par les partis pour encourager ces communautés, en tant que fournisseurs, à diriger les avantages vers la conservation et l'usage durable, tout en respectant leurs droits assurés par le protocole de Nagoya dans le cadre de l'application des lois humanitaires internationales. En somme, les Etats ne devraient pas indûment interférer avec les termes de ces communautés. De plus, les Etats devraient mettre en œuvre les articles 8 et 9 afin d'activement contribuer à la canalisation des avantages envers  les communautés indigènes ou les pratiques traditionnelles des communautés locales qui contribuent à la conservation et l’usage durable, en fonction de leurs préférences.

             Que les Etats respectifs fassent ou non parti du Protocole de Nagoya , ils devraient envisager de mettre en œuvre certaines mesures concernant l’accès aux ressources génétiques et le partage des avantages, notamment pour les communauté locale Indigène comme :

- Les exigences, procédures et incitations qui assurent et facilitent le partage juste et équitable des avantages

-Un processus de partage des avantages pour le savoir traditionnel associé aux ressources génétiques

-Direction des avantages vers la conservation de la diversité biologique et l’usage durable de ses composants

-Une opportunité de recourir à un recours juridique en cas de litiges découlants de conditions mutuellement convenues

-l’obligation des secteurs industriels et scientifiques actifs des pays concernant la biopiraterie de développer des modèles de clauses  ainsi que des règlements imposés, comme les codes de conduite et les meilleures pratiques qui assurent le partage juste et équitable des avantages.

-l’interdiction d'utiliser des ressources génétiques ou le savoir traditionnel associé avec ces ressources en violation des lois législatives de l’ABS du fournisseur du pays;

-mise en place d’une obligation de l’audit préalable pour les utilisateurs de ressources génétiques ou le savoir traditionnel associé avec ces ressources;

- le développement des codes de conduite spécifiques des secteurs et les lignes directrices, de même pour les directives intersectorielles expliquant les étapes et les acteurs impliqués dans l’ABS;

- la création d’un système de transparence pour le suivi de prêt, l’échange et/ou l’utilisation des ressources génétiques, y compris l’obligation d’avoir des informations sur le pays fournisseur ou le pays d’origine pour accompagner le matériel lorsqu’il est utilisé;

-des sanctions proportionnées pour les infractions à la législation en matière d’ABS des pays tiers; et une coopération en cas de violation sur la législation sur l’ABS des pays fournisseurs.

 

             De plus, les compétences juridictionnelles, les pouvoirs, et les fonctions de l’autorité spécifiques devraient être clarifiés vis-à-vis d’autres institutions. Des fonctions importantes peuvent inclure :

Sources

http://www.wipo.int/tk/en/genetic/

https://www.cbd.int/abs/

https://absch.cbd.int/about

https://cmsdata.iucn.org/downloads/an_explanatory_guide_to_the_nagoya_protocol.pdf

https://absch.cbd.int/countries/AL

http://ethicalbiotrade.org/dl/benefit-sharing/UEBT-ABS-Nagoya-Protocol.pdf

http://www.wipo.int/tk/en/resources/glossary.html#26

http://www.ip-watch.org/2014/05/07/eus-nagoya-protocol-ratification-how-it-works/

http://ecologic.eu/4334

http://booksandjournals.brillonline.com/content/books/9789004217188

https://www.cbd.int/doc/legal/cbd-en.pdf