AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DO ICMS SOBRE JUROS DECORRENTES DE COMPRAS FEITAS COM CARTÃO DE CRÉDITO
EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA ... VARA DA FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE ...
EMPRESA X, com sede na Rua ..., inscrita no CGC/CNPJ sob nº ..., com inscrição estadual nº ... (identificação e endereço completos), por seu advogado (doc. 1) vem, respeitosamente, à presença de V. Exª para, com fundamento nos arts. 4º e 282 ss do Código de Processo Civil, propor a presente
AÇÃO DECLARATÓRIA
de inexistência de obrigação tributária, por rito ordinário, contra a FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL, pelos motivos de fato e de direito a seguir articulados.
I – OS FATOS
1. A Autora, contribuinte do ICMS, vem realizando vendas de mercadorias, por meio de cartão de crédito por ela mesmo emitido, cobrando, em separado, juros relativos ao financiamento direto, como se pode ver das notas fiscais e comprovantes do financiamento (docs. ...).
2. A questão se prende, então, em saber se os juros compõem a base de cálculo sobre a qual incidirá o ICMS.
3. A Autora entende que o ICMS não incide sobre a parcela dos juros de financiamento direto, por isso vem emitindo notas fiscais pelo valor das mercadorias, sem a inclusão dos juros.
4. Ocorre, porém, que, em resposta à consulta formulada por certo contribuinte (doc. ...), a Fazenda Pública deste Estado expressou entendimento no sentido de que os juros, tanto cobrados em financiamento concedido pelo próprio contribuinte-vendedor, quanto por entidade financeira, fazem parte da base para cálculo do ICMS.
5. Diante disso, o interesse da Autora em propor a presente ação, para o fim de obter a declaração da inexistência de obrigação de incluir o valor dos juros na base de cálculo do ICMS (art. 4º, I, CPC).
II – O DIREITO
1. Estabelece o art. 13, § 1º, II, a, da Lei Complementar nº 87/96, que integra a base de cálculo do ICMS o valor correspondente a “seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou creditadas, bem como descontos concedidos sob condição’’.
2. Ao comentar esse dispositivo, Vittorio Cassone (Comentários ao CTN. São Paulo: Saraiva, 1998, v. 1, p. 433, coordenação Ives Gandra da Silva Martins), após dizer que os juros cobrados pela financiadora não podem ser trazidos para o campo do “valor da operação’’ do ICMS, por consistirem em operações distintas: a) de mercadorias (ICMS); e b) de financiamento (IOF), acrescenta:
“A respeito, a 2ª T. do STF decidiu, quanto ao financiamento por meio de cartão especial de crédito, que, embora o financiamento do preço da mercadoria, ou de parte dele, seja proporcionado pela própria empresa vendedora, o ICM há de incidir sobre o preço ajustado para a venda, pois este é que haverá de ser considerado como valor da mercadoria e do qual decorre a saída do estabelecimento vendedor (Repertório IOB de Jurisprudência, 1/2032).’’
Embora essa decisão tenha sido proferida anteriormente à LC nº 87/96, entende a Autora que continua válida na vigência desta, na medida em que, tendo a mais alta Corte Judiciária do País decidido que a base de cálculo do ICM é o valor da mercadoria da qual decorre a saída do estabelecimento do contribuinte, é interpretação conforme a Constituição. Destarte, situando-se a discussão em torno de dispositivo constitucional, relativo à regra-matriz, em face do princípio da hierarquia das leis, não há de prevalecer norma inferior (LC nº 87/96) sobre norma fundamental (CF/88).
E há de prevalecer a regra-matriz constitucional porque o ICMS incide sobre operações relativas a “mercadorias’’, e não sobre “juros’’, incidindo, sobre estes, o IOF, a teor do princípio da competência tributária privativa. Exemplificando, se o contribuinte-vendedor-financiador A vende, no mesmo dia, 200 toalhas a B, ao preço de 10 cada uma, perfazendo o total de R$ 2.000, com pagamento a vista, e no mesmo dia vende 200 toalhas a C, pelo mesmo preço, mas com pagamento ou por meio de cartão de crédito, ou por meio de quatro prestações, cada uma de R$ 500 + R$ 50 de juros, perfazendo o total de R$ 2.200, e a saída da mercadoria se der no mesmo dia, tanto para B quanto para C, é evidente que a base de cálculo seja igual para ambos os compradores. O Fisco não sofre nenhum prejuízo, em face de haver, ou não, financiamento.
Diversa, portanto, a situação em que a Nota Fiscal é emitida tempos após, em que pode ter tido valorização da mercadoria (ou atualização do preço), caso em que se aplicará o valor da mercadoria vigente à época em que a nota fiscal for emitida.
3. A 1ª T. do STJ, no REsp 110.499-SP, Milton Luiz Pereira, unânime, 17-9-98, DJU-1, de 1º-2-99, p. 107 – RJ/IOB 1/13280), decidiu, na ementa:
“Tributário. Compra e Venda. Financiamento. ICMS. Base de cálculo. 1. A Nota Fiscal entregue ao comprador é o documento onde demonstra-se a operação de compra e venda, na saída da mercadoria, expressando o valor para a incidência do ICMS. Compra e venda e financiamento são negócios jurídicos distintos. Os encargos financeiros são desconsiderados na base de cálculo do ICMS. 2. Precedentes iterativos (STF e STJ).’’
4. A doutrina segue a mesma linha de pensamento.
Hugo de Brito Machado explica, pormenorizadamente, quando há, e quando não há, incidência do ICMS nos juros de financiamento ou cartão de crédito, posicionando-se, na questão, no mesmo sentido (Aspectos fundamentais do ICMS. São Paulo : Dialética, 1997, p. 79-82).
José Eduardo Soares de Melo mantém o mesmo entendimento (ICMS: teoria e prática. 3. ed. São Paulo: Dialética, 1998. p. 142):
“2.4 Juros de financiamento e IOF. A remuneração correspondente ao negócio de crédito – embora decorrente da compra-e-venda realizada – não integra o valor da operação mercantil. Isto fica saliente se se considerar que a Constituição estabelece serem tributáveis, privativamente pela União, as operações financeiras (art. 153, V). Assim, fica absolutamente inviabilizada a inclusão discricionária de incluir remuneração do financiamento no valor da operação mercantil.’’
Roque Antonio Carrazza, embora não se refira diretamente aos juros, reportando-se a Geraldo Ataliba, diz que a base de cálculo do ICMS “deve necessariamente ser uma medida da operação mercantil realizada’’ (ICMS. 5. ed. São Paulo: Malheiros, 1999. p. 60).
III – AS PROVAS
Embora as provas, da venda de mercadorias e relativos financiamentos, já tenham sido produzidas, acostadas aos autos, a Autora protesta pelos demais meios de prova em direito admitidos, se necessário for.
Sendo assim, a questão se apresenta como “de direito’’.
IV – O PEDIDO
Ante o exposto, pedindo que a presente ação seja julgada procedente, a Autora respeitosamente requer a V. Exa.:
1. que a RÉ (FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE ...) seja citada, na pessoa de seu representante legal, para contestar no prazo legal a presente ação e acompanhá-la até o seu final;
2. que seja declarada a inexistência de relação jurídico-tributária, com a consequente inexigibilidade, pela Ré, do ICMS sobre a parcela dos juros de financiamento direto;
3. que seja a FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL condenada a reembolsar à Autora as custas processuais pagas, bem como nos honorários advocatícios, em montante igual a 20% incidente sobre o valor dado à causa, monetariamente atualizada, salvo se arbitrados em quantia fixa (Súmula 14 do STJ).
Dá-se à presente o valor de R$ ... (é o valor dos juros)
Termos em que
Pede deferimento.
Local e data.
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a) Dr. ... (OAB ...)