En este tema continuamos con el estudio de la ley aplicable a las principales relaciones jurídicas. Es el turno ahora del Derecho de las obligaciones contractuales y extracontractuales. Por su relevancia práctica, en el primer bloque se analizan específicamente dos tipos específicos de obligaciones contractuales: la compraventa internacional de mercaderías y el contrato de seguro. Al abordar la responsabilidad extracontractual se hace una especial referencia, también por su importancia práctica, al tema de la responsabilidad derivada de los accidentes de circulación. Finalmente, se abordará la determinación del ordenamiento aplicable a los derechos reales, tanto inmobiliarios como mobiliarios.

A lo largo del tema veremos la importancia de las normas de origen no interno, hasta el punto de que en la mayoría de casos las normas de DIPr que designan el ordenamiento competente se contienen en Reglamentos de la UE o en Convenios internacionales.

I. La determinación de la ley aplicable a las obligaciones contractuales

1. El problema de la multiplicidad de fuentes y su colisión

En el ámbito de las obligaciones contractuales nos encontramos con una gran multiplicidad de normas, tanto de origen interno como internacional, por lo que se acrecientan los eternos problemas de colisión entre ellas. En el plano interno existe una norma de conflicto genérica en materia de obligaciones contractuales (el art. 10.5 Cc) y, junto a ella, normas específicas para diversos tipo de contratos (p.ej., los arts. 107 y ss. de la Ley de Contratos de Seguros). Lo mismo sucede en el ámbito no interno, en el que concurre una norma de la UE genérica [Reglamento (CE) núm. 593/2008 sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (Roma I)], con convenios relativos a obligaciones contractuales específicas (p.ej., la Convención de Viena sobre compraventa internacional de mercaderías, el Convenio para la unificación de ciertas reglas para el transporte aéreo internacional, hecho en Montreal el 28 de mayo de 1999, etc.); estos últimos convenios internacionales sobre materias específicas se aplican en virtud de normas de conflicto unilaterales que se hallan incorporadas en su propio articulado [véase más adelante, en este mismo epígrafe, el apartado 3, letra A)].

Para resolver la colisión de fuentes hay que comprobar, en primer lugar, la existencia de normas de origen no interno para, en caso negativo, pasar a las de origen interno, dando prioridad en cada grupo a las normas específicas sobre las genéricas. De este modo, los pasos a seguir serán los siguientes: 1) normas específicas de origen no interno; 2) norma genérica de origen no interno; 3) normas específicas de origen interno; 4) norma genérica de origen interno. Únicamente se acudirá al siguiente nivel en caso de inexistencia, o de inaplicabilidad, de norma en el anterior (p.ej., concurriendo las condiciones de aplicabilidad de la Convención de Viena de 1980, no acudiremos a otra norma; ante la carencia o inaplicabilidad de convenio específico nos plantearemos la aplicación del Reglamento Roma I, etc.).

2. El Reglamento Roma I sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales

En el ordenamiento español, las normas de conflicto para determinar la ley aplicable a una obligación de naturaleza contractual –la denominada lex contractus– se contienen fundamentalmente en el Reglamento (CE) núm. 593/2008 sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (Roma I) (en adelante «RRI»), que designan la ley aplicable a la gran mayoría de este tipo de obligaciones. Este Reglamento de la UE se basa en un convenio de la UE anterior, el Convenio de Roma de 1980 sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales, con el que presenta una gran similitud. Como veremos, el RRI se aplica con carácter universal, esto es, aun cuando el ordenamiento designado por sus normas de conflicto sea el de un Estado no miembro de la UE. Seguidamente, y de forma sintética, analizaremos las principales cuestiones relacionadas con esta norma de la UE.

A) Ámbito material

Como su propia denominación indica, el objeto del RRI es determinar la ley aplicable a las obligaciones contractuales. Por tanto, contiene normas de conflicto que establecen el ordenamiento jurídico que rige un contrato. Además, su ámbito material se centra en las obligaciones de naturaleza contractual en materia civil y mercantil –se excluyen las relativas a los ámbitos fiscal, aduanero y administrativo–. Ahora bien, no todas las obligaciones que pueden recibir dicha calificación forman parte de su ámbito de aplicación –una relación obligacional puede recibir distinta calificación, como contractual o no, como civil o mercantil o no, de acuerdo con los ordenamientos jurídicos de los Estados miembros–. Para evitar estos problemas de calificación, el art. 1 excluye diversos negocios jurídicos que podrían ser considerados una obligación contractual en materia civil y mercantil pero que han sido excluidos de su ámbito material de aplicación.

Pueden destacarse las siguientes exclusiones contenidas en el art. 1.2:

–Aquellas obligaciones contractuales relacionas con los derechos de la personalidad (estado civil y capacidad) y con el derecho de familia y las sucesiones (testamentos, sucesiones, regímenes matrimoniales,...). Estas exclusiones se contienen en el art. 1.2, letras a), b) y c).

–Obligaciones derivadas de títulos valores [art. 1.2, letra d)]. En el ordenamiento español, la ley aplicable a los títulos valores cambiarios se regula en el capítulo XV del título I (letra de cambio y pagaré a la orden) y en el capítulo XI del título II (cheque) de la Ley cambiaria y del cheque.

–Determinadas cuestiones procesales: los acuerdos atributivos de competencia y de arbitraje, así como la prueba y el proceso [art. 1.2, letra e), y art. 1.3].

–Ciertos aspectos relacionados con determinadas personas jurídicas [art. 1.2, letras f) y h)].

–La posibilidad de que una persona física o jurídica quede obligada frente a terceros por los actos realizados por su representante [art. 1.2, letra f)].

–Los precontratos y determinados contratos de seguros [art. 1.2, letras i) y j)].

Para toda obligación contractual no incluida en las excepciones del art. 1, la determinación del ordenamiento jurídico que la regirá se realizará de acuerdo con las normas del Reglamento.

B) Ámbito territorial y carácter universal

De conformidad con el art. 2, el RRI posee carácter universal o erga omnes. Es decir, el ordenamiento designado por sus normas de conflicto se aplicará aunque sea el de un Estado no miembro de la UE. Cuestión diferente a esta, aunque pueda parecer una obviedad, es que el texto convencional solamente puede ser aplicado por los órganos jurisdiccionales de un Estado miembro.

El art. 1.4 determina que, con carácter general se entiende por Estado miembro todo Estado de la UE al que le sea aplicable el Reglamento; es decir, todos los Estados de la UE excepto Dinamarca. Ahora bien, en determinados casos (art. 3.4 y art. 7) la expresión Estado miembro se refiere a todos los Estados de la UE. Aun cuando inicialmente no le era aplicable, Gran Bretaña manifestó su intención de aceptar el RRI (véase la Decisión de la Comisión 2009/26/CE, de 22.12.2008).

Si se plantea ante los tribunales españoles un litigio sobre un contrato de compraventa de un bien inmueble, la determinación de la ley aplicable a dicho contrato se realizará a través del RRI, puesto que España es un Estado de la UE. Ello será así aunque la lex contractus designada por las normas del conflicto del convenio pertenezca a un país que no sea de la UE.

Consecuencia de este carácter universal es que las normas de conflicto de origen interno del ordenamiento español que determinan la ley aplicable a las obligaciones contractuales con carácter general (art. 10.5 Cc) o a determinadas obligaciones en particular (p.ej., el art. 98 de la Ley Cambiaria y del Cheque) se aplicarán solamente a las obligaciones excluidas del ámbito material del RRI.

C) Conexiones

a) La autonomía de la voluntad como principio general

El RRI parte del principio de libertad de elección por las partes de la lex contractus: «El contrato se regirán por la ley elegida por las partes» (art. 3.1). La designación puede realizarse para todo el contrato o para una parte del mismo, debiendo ser expresa o implícita, deduciéndose de manera inequívoca del contrato o de las circunstancias del caso (p.ej., existe una elección implícita cuando las partes litigan en un proceso basándose en las normas de un determinado ordenamiento jurídico). De este modo se pretende que exista una certeza de ordenamiento elegido. Esta elección puede realizarse antes, durante o después de la conclusión del contrato, no teniendo carácter inmutable, por lo que las partes pueden acordar en cualquier momento una nueva lex contractus («Las partes podrán, en cualquier momento, convenir que el contrato se rija por una ley distinta de la que lo regía con anterioridad») (art. 3.2). Si bien las partes deben elegir una ley estatal, el Reglamento permite que las partes incorporen por referencia al contrato un «Derecho» no estatal o un convenio internacional (véase el considerando 13 de la exposición de motivos). Es decir, las partes no pueden elegir como lex contractus un Derecho no estatal (p.ej., el contrato se regirá por los usos del comercio internacional o por la ley islámica) o un convenio internacional, sin embargo pueden incorporarlo al propio contrato, de manera que, p.ej., pueden establecer en una cláusula que los derechos o obligaciones de las partes son los previstos en el Incoterm FOB (Free on Board), o que la compraventa de las mercancías objeto del contrato se regirá por lo dispuesto en la Convención de Viena de 1980 (véase el apartado 3 de este mismo epígrafe).

Se prevé un mecanismo para evitar que la elección por las partes de un ordenamiento jurídico pueda tener como consecuencia la elusión fraudulenta de las normas imperativas –esto es, aquellas normas cuya aplicación no puede ser excluida por acuerdo– de un Estado o del Derecho de la UE. De este modo, el art. 3.3 establece que, cuando todos los todos los elementos pertinentes de la situación se localicen en el momento de la elección bien en un país distinto a aquel cuya ley se ha elegido bien en uno o varios Estado de la UE, la elección no impedirá la aplicación de estas normas imperativas estatales o de la Unión.

Así, p.ej., cuando todos los elementos del contrato se hallen situados en el momento de la elección en territorio español (domicilio de las partes, cumplimiento de la obligación, conclusión del contrato...) y las partes convengan la aplicación de las normas de Panamá, el contrato en cuestión se regirá tanto por las normas panameñas como por las normas españolas o de la UE cuya aplicación no puede ser excluida por la voluntad de las partes (normas imperativas o no dispositivas). Sobre la aplicación de las normas imperativas véase abajo la letra D).

b) Ley aplicable en defecto de elección

Puede suceder que, a pesar de la facultad que otorga el art. 3, las partes no designen ordenamiento alguno, o también que la elección no se considere válida por no haberse realizado conforme a lo dispuesto en el propio Reglamento. En estos casos, y buscando el principio de seguridad jurídica, el art. 4 establece una serie de reglas, de criterios objetivos, que permitan determinar la lex contractus. Así, con carácter general, el contrato se regirá por la ley del país en el que tenga su residencia habitual la parte que deba realizar la prestación característica del contrato (art. 4.2).

La prestación característica es aquella que distingue un tipo contractual de otro y que, en la mayoría de los contratos será la prestación no dineraria, tal como la entrega de la cosa en la compraventa o la prestación del servicio. P.ej., en un contrato de compraventa, se presumirá que el contrato presenta sus vínculos más estrechos con el país en el que tiene su residencia habitual la parte que debe entregar el bien objeto del contrato (vendedor).

Ahora bien, el RRI contiene una serie de reglas específicas para determinar la ley aplicable a algunos tipos contractuales y que, por tanto, no se regirán por la regla de la prestación característica (art. 4.1). Este es el caso de los contratos de compraventa de mercaderías, de prestación de servicios –existen disposiciones para tipos específicos de prestación de servicios (franquicia, distribución)–, de contratos relativos a inmuebles, de venta mediante subasta, así como de los celebrados en un sistema multilateral referidos a instrumentos financieros. Cuando el contrato en cuestión no se corresponda con alguno de estos tipos o corresponda a más de uno de ello, entonces se le aplica la regla general: ordenamiento jurídico de la residencia habitual de la parte que deba realizar la prestación característica.

En todos estos casos, el RRI busca someter el contrato al ordenamiento jurídico más conectado con el contrato. Así, p.ej., los contratos de compraventa se rigen por la ley del país de la residencia habitual del vendedor –lo definitorio es la entrega o puesta a disposición del bien objeto del contrato–, o a los contratos sobre derechos reales inmobiliarios se les aplicará la ley de país en el que el inmueble se halla situado.

Para aquellos contratos en los que concurren derechos y obligaciones de varios tipos contractuales, la determinación de la prestación característica se realizará en función del centro de gravedad del contrato, esto es, en atención a los derechos y obligaciones predominantes sobre los que gira el contrato.

Finalmente, el RRI prevé dos correctivos a las reglas anteriores y que permiten aplicar la ley del país con la que el contrato presente los vínculos más estrechos. De este modo, si el contrato presenta vínculos manifiestamente más estrechos con otro país, entonces le será de aplicación este último ordenamiento (art. 4.3). Por otro lado, el contrato se regirá también por la ley del país de los vínculos más estrechos cuando no pueda determinarse la lex contractus de acuerdo con las normas de los aps. 1º y 2º del art. 4 (art. 4.4).

La aplicación de la ley del país con el que el contrato presente los vínculos más estrechos es una conexión de naturaleza flexible, que deberá ser apreciada en cada caso por los órganos jurisdiccionales y que pretende que el contrato se acabe rigiendo por el ordenamiento que le sea más próximo, con el que esté más vinculado.

c) Reglamentación específica para los contratos de transporte

Cuenta el RRI con normas de conflicto específicas para determinar la ley aplicable al contrato de transporte, diferenciando entre el de mercancías y el de personas. Por lo que se refiere al contrato de transporte de mercancías, el art. 5.1 prevé que las partes puedan elegir libremente la ley aplicable (autonomía de la voluntad ilimitada). En defecto de elección, el contrato se regirá por la ley del país de la residencia habitual del transportista (siempre que concurran determinadas condiciones que precisa el Reglamento) o, en su defecto, por el ordenamiento del país en el que deba realizarse la entrega de la mercancía.

La exposición de motivos del RRI, en su considerando 22, realiza unas consideraciones con relación a estos contratos, considerando tales los «los contratos de fletamento para un solo trayecto u otros contratos cuyo objeto principal sea el de realizar un transporte de mercancías». A continuación precisa los elementos personales del contrato: remitente y transportista.

En relación con el contrato de transporte de pasajeros, el RRI permite en su art. 5.2 que las parte puedan elegir solamente entre los ordenamientos jurídicos mencionados en el párrafo 2º del art. 5.2 (autonomía de la voluntad limitada) –la limitación en este caso se justifica porque se piensa que el pasajero no posee frente al transportista la misma fuerza negociadora, por lo que este podría imponerle la elección de un ordenamiento totalmente ajeno al contrato–. En defecto de elección, el contrato se regirá por la ley del país de la residencia habitual del pasajero (siempre que se den ciertas condiciones) o, en su defecto, por la ley del país de la residencia habitual del transportista.

En todo caso, y en defecto de elección, el RRI permite que si el contrato presenta vínculos manifiestamente más estrechos con un país distinto de los mencionados, entonces se aplique la ley de ese otro país (art. 5.3).

d) Reglamentación específica para contratos con una parte jurídicamente débil

No en todas las relaciones obligacionales sus partes gozan de igual fuerza negociadora, por lo que una de ellas puede acabar imponiendo a la otra la elección de un determinado ordenamiento jurídico que sea más beneficioso a sus intereses. Paralelamente, existe también el riesgo de que la parte «fuerte» quede sometida a las legislaciones de tantos países como partes con las que contrata, incidiendo ello negativamente sobre la contratación. Por esta razón, el RRI regula específicamente la ley aplicable a tres tipos de contratos en los que pueden concurrir los mencionados efectos indeseables, intentando mantener un equilibrio entre los intereses de ambas partes. Se trata de los contratos de consumo (art. 6), de los contratos de seguro (art. 7) y de los contratos de trabajo (art. 8).

a’) Contratos de consumo

Por lo que se refiere a los contratos celebrados por consumidores, se consideran tales el «celebrado por una persona física para un uso que pueda considerarse ajeno a su actividad comercial o profesional (“el consumidor”) con otra persona (“el profesional”) que actúe en ejercicio de su actividad comercial o profesional», siempre que el profesional ejerza sus actividades comerciales o profesionales en el país de la residencia habitual del consumidor o por cualquier medio dirija estas actividades a ese país, y el contrato se incluya en el marco de estas actividades (art. 6.1). Si en el contrato no concurren estas características, entonces la determinación de la lex contractus queda sometida a las normas generales de los arts. 3 (libertad absoluta de elección) y 4 (ley aplicable en defecto de elección) (véase art. 6.3).

La redacción del art. 6.1 guarda paralelismo con las normas de competencia judicial internacional para los contratos celebrados por consumidores, contenidas en el art. 15.1, letra c), del Reglamento Bruselas I. La redacción de estos preceptos permite incluir en su ámbito de aplicación los contratos de consumo a distancia celebrados por Internet, siempre que la actividad comercial se dirija al país de la residencia habitual del consumidor. Para determinar si existe una “actividad dirigida” no es suficiente con que la página de Internet sea accesible en ese país, o que la página web sea accesible en la lengua de ese país o que se utilice como medio de pago la divisa de ese país (véase el apartado 24 de la exposición de motivos). Este hecho se tendrá que constatar con otros indicios como, p.ej., que la página web no excluya expresamente la contratación con residentes en ese país.

El solo cumplimiento por el profesional de las obligaciones impuestas por el Reglamento (UE) 2018/302 del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre medidas destinadas a impedir el bloqueo geográfico injustificado y otras formas de discriminación por razón de la nacionalidad, del lugar de residencia o del lugar de establecimiento de los clientes en el mercado interior, no puede interpretarse como que dicho comerciante “dirige” sus actividades al Estado miembro del domicilio o de la residencia habitual del consumidor (art. 1.6). Entre otras cuetiones, el Reglamento 2018/302 obliga al profesional a no bloquear ni limitar el acceso de los consumidores a su interfaz en línea, a no aplicar condiciones generales de acceso diferentes, o a facilitar información y asistencia al consumidor tras la celebración del contrato.

Determinados contratos de consumo quedan excluidos de las normas protectoras de este precepto. A ellos se refiere el art. 6.4 del RRI: determinados contratos de prestación de servicios, de transporte, de derechos reales inmobiliarios o de arrendamiento de inmuebles, etc.

Siempre que el contrato pueda ser considerado de consumo, las partes pueden elegir la ley por la que se va regir, aunque son igualmente aplicables las disposiciones de protección al consumidor previstas en las normas imperativas –aquellas cuya aplicación no puede excluirse por acuerdo de las partes– del ordenamiento jurídico del país de la residencia habitual del consumidor (art. 6.2). En definitiva, se aplicará acumulativamente la ley designada por las partes y las normas protectoras del país de la residencia habitual del consumidor. Ahora bien, en defecto de elección por las partes de la ley aplicable al contrato, este se regirá por la ley del país de la residencia habitual del consumidor (art. 6.1).

Este precepto intenta mantener un equilibro entre los intereses de ambas partes. Por un lado, al consumidor no se le priva de las normas de protección de su residencia habitual, que son las que mejor conoce y tiene en mente a la hora de contratar. Por otro, se favorece la seguridad jurídica del vendedor de cara a su responsabilidad, ya que podrá saber con anterioridad las normas que serán aplicables al contrato. El profesional puede eludir la aplicación de estas normas protectoras mediante el sencillo expediente de no cumplir con las exigencias del art. 6.1 (p.ej., no dirigiendo sus actividades comerciales al país de la residencia habitual del consumidor).

Las normas imperativas en materia de consumo deben ser aplicadas en procedimientos de resolución alternativa de litigios con resultado vinculante para el consumidor (aquellos que finalizan con la imposición a cualquiera de las partes de la solución adoptada-). Si el litigio tuviere carácter transfronterizo --aquel en el que el consumidor tiene su residencia en un Estado miembro de la UE distinto al del establecimiento del empresario--, la resolución no puede privar al consumidor de la protección que le otorguen las normas imperativas que no pueden excluirse mediante acuerdo en virtud de la legislación que sea aplicable al contrato de consumo de acuerdo con las normas de conflicto pertinentes (C.Roma, RRI o normas de conflicto de origen interno que transpongan Directivas sobre contratos transfronterizos de consumo) (véase art. 16 de la Ley 7/2017, de 2 de noviembre, por la que se incorpora al ordenamiento jurídico español la Directiva 2013/11/UE sobre la resolución alternativa de litigios en materia de consumo).

En la Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios y otras leyes complementarias, cuyo texto refundido fue aprobado mediante el Real Decreto Legislativo 1/2007, se contienen normas de protección al consumidor de carácter imperativo. Así, podemos citar los arts. 82 y ss., en materia de cláusulas abusivas, y los arts. 114 y ss., sobre protección en materia de garantías de los productos de consumo (véase el art. 67).

Por su parte, hay que tener en cuenta una disposición específica en relación con los contratos sobre derechos de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico, de productos vacacionales de larga duración, de reventa o de intercambio realizados entre un empresario y un consumidor (véase el art. 17 de la Ley 4/2012, de contratos de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico, de adquisición de productos vacacionales de larga duración, de reventa y de intercambio y normas tributarias). En estos casos, cuando la ley aplicable a estos contratos sea, de acuerdo con el RRI, la de un Estado no miembro del Espacio Económico Europeo (EEE), el consumidor puede invocar las normas de protección previstas en la Ley 4/2012 siempre que el inmueble esté radicado en una Estado del EEE, o el contrato, que no se refiere directamente con un bien inmueble, esté relacionado con actividades que el empresario ejerce o tienen proyección en un Estado miembro.

b’) Contrato de seguro

Un segundo tipo contractual que puede contar, aunque no necesariamente, con una parte jurídicamente débil es el contrato de seguro, al que le dedica el RRI un complejísimo precepto, el art. 7. La primera cuestión que plantea este artículo es determinar su ámbito de aplicación. El art. 7.1 incluye en él todos los contratos de seguros de grandes riesgos, con independencia del lugar de localización del riesgo, así como todos los demás contratos de seguros siempre que cubran riesgos situados en la UE; quedas excluidos los contratos de reaseguro. Por tanto, la determinación de la ley aplicable a los contratos de seguros excluidos del ámbito del art. 7 (contratos que cubran riesgos situados en terceros países y todos los contratos de reaseguro) se realizará de acuerdo con las normas generales del RRI, esto es, por los arts. 3 y 4.

El único tipo de contrato de seguro al que no le serían aplicables las normas del RRI son los excluidos expresamente del ámbito de aplicación del propio Reglamento, a los que se refiere el art. 1.2, letra j).

La determinación del concepto de «gran riesgo» se realiza de acuerdo con el art. 13, ap. 27º, de la Directiva 2009/138/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de noviembre de 2009, sobre el seguro de vida, el acceso a la actividad de seguro y de reaseguro y su ejercicio (Solvencia II) [esta disposición ha derogado la Directiva 73/239/CEE, citada en el art. 7.2 del RRI].

La determinación del lugar de localización del riesgo se realizará de acuerdo con el art. 13, ap. 13º, de la citada Directiva 2009/138/CE [esta disposición ha derogado la Directiva 88/357/CEE, citada en el art. 7.6 del RRI]. De todas maneras, el art. 1.3, letra d), de la Ley de ordenación y supervisión de los seguros privados, que en su momento transpuso al ordenamiento español la Directiva 88/357/CEE, determina también el lugar de localización del riesgo. Así, p.ej., en el seguro de automóviles el riesgo se entiende situado en el Estado miembro de su matriculación, o en el seguro referido a inmuebles, será el Estado miembro de situación del bien.

Cuando un contrato de seguro que no cubra grandes riesgos cubra riesgos situados tanto en países de la UE como en terceros países, las normas de protección del art. 7 solamente se aplican a los riesgos situados en la UE (véase el apartado 33 de la exposición de motivos). Igualmente para este tipo de contratos, cuando el contrato cubra riesgos situados en varios Estados miembros, el contrato se considera formado por tantos contratos independientes como Estados miembros (art. 7.5).

Recuérdese que la referencia en el art. 7 a los “Estados miembros” se entiende hecha a todos los Estados de la UE, se les aplique o no el RRI. Por tanto, la referencia incluye a Dinamarca (art. 1.4).

En los arts. 107 a 109 de la Ley de Contrato de Seguro (LCS) se contienen normas de conflicto cuyo objeto es determinar la ley aplicable al contrato de seguro. Ahora bien, visto el ámbito de aplicación material del RRI en general, y de su norma de protección específica para los contratos de seguros, el art. 7, hemos de concluir que los preceptos de la LCS quedan sustituidos por los del RRI. Solamente encontrarían aplicación en el supuesto residual y muy específico de contrato de seguro excluido del RRI por su art. 1.2, letra j). En definitiva, la lex contractus se determinará en prácticamente todos los casos mediante las disposiciones del RRI, bien las específicas del art. 7 para la protección de la parte jurídicamente débil, bien las generales de los arts. 3 y 4.

En los contratos de seguros que cubran grandes riesgos, el art. 7.2 prevé que las partes puedan elegir la ley aplicable sin ningún límite (autonomía de la voluntad ilimitada). En defecto de elección por las partes, el contrato se regirá por la ley del país de la residencia habitual del asegurador, salvo que del conjunto de circunstancias se desprenda que el contrato presenta vínculos más estrechos con otro país, en cuyo caso se regirá por la ley de este último.

Para el resto de los contratos de seguros, el art. 7.3 establece que las parte puedan elegir solamente el ordenamiento jurídico de determinados países (autonomía limitada) –la limitación se introduce para proteger la debilidad jurídica de la parte contratante, el tomador del seguro–. Si las partes no eligen la ley aplicable al contrato, este se regirá por el ordenamiento del Estado miembro en el que se localice el riesgo en el momento de celebración del contrato.

Para estos últimos contratos, el art. 7.3, párrafo 2º, contiene una disposición complejísima, que permite aplicar a la elección de la ley aplicable las disposiciones internas de los Estados miembros (el de localización del riesgo, el de residencia habitual del tomador del seguro) siempre que estas concedan una mayor libertad de elección. Esta disposición obliga a realizar un estudio comparativo, caso por caso, de los límites a la autonomía de la voluntad previstos en el art. 7.3 y los regulados en la legislación interna de los Estado miembros en cuestión. En definitiva, el art. 7.3, párrafo 2º, contiene unas normas de mínimos, que pueden ser ampliadas por las legislaciones internas de los Estados miembros. En este sentido, el ordenamiento español (art. 107.3 de la Ley de Contrato de Seguro) no concede una libertad de elección superior, por lo que la autonomía de la voluntad se regirá exclusivamente por los límites del art. 7.3, p. 1º, RRI.

El art. 7.4 del RRI prevé para los contratos de seguros obligatorios –aquellos que se concluyen en virtud de una obligación legal (p.ej., el seguro de responsabilidad civil por la conducción de vehículos)– una serie de normas adicionales que, por un lado, determinan la ley aplicable a la validez de estos contratos y, por otro lado, facultan a los Estados miembros a imponer que estos contratos se rijan por la ley que obliga el aseguramiento. En definitiva, excluye la posibilidad de elección de la lex contractus.

c’) Contrato individual de trabajo

Para este tipo de contratación se parte igualmente del principio de autonomía de la voluntad, solo que esta no podrá tener como resultado privar al trabajador de la protección que le otorgan las normas imperativas –las disposiciones que las partes no pueden excluir mediante acuerdo– del ordenamiento jurídico que sería aplicable en defecto de elección por las partes (art. 8.1). Se pretende así garantizar unos niveles mínimos de protección para el trabajador, contenidos en las disposiciones imperativas. En aquellos casos en los que las partes no hayan elegido la ley aplicable, el art. 8.2 prevé que el contrato se rija por el ordenamiento jurídico del país en el que el trabajador realice habitualmente su trabajo o, en su defecto, del país a partir del cual lo realiza habitualmente –en estos casos, no se considera un cambio en el país de realización habitual del trabajo cuando realice su trabajo con carácter temporal en otro país–. Si la regla anterior no permite determinar la lex contractus –porque, p.ej., el trabajador no realiza habitualmente su trabajo en un mismo país–, entonces será aplicable el ordenamiento del país en el que radique el establecimiento que lo haya contratado (art. 8.3). Finalmente, si de las circunstancias concurrentes resulta que el contrato presenta vínculos más estrechos con un país distinto a los designados por las reglas anteriores, en este caso se regirá por el ordenamiento de este último país (art. 8.4).

Vemos que el art. 8 intenta salvaguardar en todo momento la aplicación de las normas de protección cuya aplicación no puede ser excluida por acuerdo de las partes, o que solamente pueden ser excluidas en beneficio del trabajador.

Para el Tribunal de Justicia de la UE, las normas imperativas en materia laboral, en la medida que supongan una restricción a una libertad de la Unión, deben cumplir con una serie de requisitos. Así, deben estar justificadas por imperiosas razones de interés general (p.ej., la protección de los trabajadores) y deben aplicarse de manera no discriminatoria, esto es, obligan a cualquier persona o empresa que ejerza una actividad en ese Estado miembro. Además, la aplicación debe ser adecuada para garantizar la realización del objetivo que persiguen y no ir más allá de lo necesario para alcanzar dicho objetivo. En el ámbito de la libre prestación de servicios, el TJUE también ha declarado que el interés que subyace en dichas normas restrictivas no debe quedar salvaguardado por las normas a las que el prestador de los servicios está sujeto en el Estado miembro donde se halla establecido. Véase la sentencia del TJUE de 23 de noviembre de 1999, Arblade, C-369/96 y C-376/99, ECLI:EU:C:1999:575.

Por lo que respecta al carácter temporal, en el RRI se aclara que existe este cuando, una vez realizada su tarea en el extranjero, el trabajador reanudará su trabajo en el país de origen. Igualmente, la celebración de un nuevo contrato tanto con el empleador original como con un empleador que pertenezca al mismo grupo de empresas que el original no excluye la posibilidad de que el trabajador realice un trabajo con carácter temporal (véase el apartado 36 de la exposición de motivos).

En el ordenamiento español, el art. 8 del RRI se ve condicionado por normas de conflicto unilaterales de origen interno, que determinan la imperatividad de las normas laborales españolas. Nos estamos refiriendo al art. 8 Cc, en la expresión leyes «de policía», así como al art. 1.4 del Estatuto de los Trabajadores («La legislación laboral española será de aplicación al trabajo que presten los trabajadores españoles contratados en España al servicio de empresas españolas en el extranjero, sin perjuicio de las normas de orden público aplicables en el lugar de trabajo») –el art. 10.6 Cc queda desplazado por el Reglamento–. Nos hallamos, por tanto, ante un solapamiento de fuentes. De entrada, hemos de declarar que los arts. 8 Cc y 1.4 ET no han quedado desplazados por el RRI, ya que dichos preceptos tienen por objeto establecer precisamente la imperatividad del ordenamiento español. Sin estas normas no sabríamos cuándo son imperativas las normas laborales españolas a efectos del art. 8 del RRI.

La jurisprudencia española se ha inclinado por una interpretación restrictiva de las normas de orden público en el ámbito laboral. Así, considera solamente normas imperativas las disposiciones legales de derecho necesario, esto es, los derechos irrenunciables de acuerdo con el art. 3.5 ET. De acuerdo con ello, incluye dentro de esta categoría las normas que establecen la remuneración suficiente para satisfacción de las necesidades, el derecho a vacaciones retribuidas, el derecho a la seguridad en el trabajo y limitación de jornada, el derecho a un sistema de prestaciones para casos de necesidad, derecho a la actividad sindical, derecho a la seguridad contra los accidentes de trabajo y la salud, las normas sobre jornada laboral (horas de trabajo) y descanso (descanso semanal, fiestas laborales), las que protegen grupos vulnerables de trabajadores, así como la norma que prohíbe el trabajo a los menores de 16 años. Se ha discutido, sin embargo, la inclusión de las normas relativas a cuestiones de carácter más contractual, como las relativas a salarios, vacaciones pagadas y despido (N. Marchal).

Como hemos visto, de conformidad con el art. 8 del RRI las partes pueden elegir la ley aplicable al contrato de trabajo, siempre que ello no prive al trabajador de la protección de las normas imperativas del ordenamiento que sería aplicable de no haber hecho uso las partes de su facultad de elección. Además, el art. 9.2 del RRI recuerda que los jueces españoles aplicarán las «leyes de policía» del ordenamiento español [sobre el art. 9.2 véase a continuación el apartado D)]. Por su parte, el art. 8 Cc se refiere a la imperatividad de la legislación laboral española cuando el trabajo se realice en territorio español, mientras que el art. 1.4 ET establece la imperatividad a determinados supuestos de prestación del trabajo en el extranjero. De la conjunción de estos cuatro preceptos puede determinarse la ley aplicable al contrato de trabajo en atención a su lugar de prestación.

– Trabajo realizado en España. Se regirá por la ley elegida por las partes (art. 8.1 RRI) y por las normas imperativas españolas (art. 8 Cc), aplicándose la que resulte más favorable para el trabajador en relación con la concreta cuestión que se estuviere discutiendo (p.ej., duración de la semana laboral). En el caso de que las partes no hayan elegido la lex contractus y el trabajo se realice habitualmente en España, el contrato se regirá por la ley española (art. 8.2 RRI); si el trabajo se realiza esporádicamente en España, será aplicable la ley del país donde se realiza habitualmente (art. 8.2 RRI) y las normas imperativas y leyes de policía españolas (art. 8 Cc y art. 9.2 RRI), siendo aplicable la más favorable para los intereses del trabajador.

Los litigios en materia laboral no se presentan en relación con la ley aplicable al contrato en general, sino por motivos concretos (duración de la jornada laboral, período de vacaciones, etc.). De este modo, cuando exista un solapamiento de ordenamientos aplicables a la relación contractual, deberá analizarse la reglamentación de cada uno de ellos en relación con el problema concreto planteado, debiéndose elegir la regulación que resulte más favorable a los intereses del trabajador (principio pro operario).

– Realización del trabajo en el extranjero. Será de aplicación la ley elegida por las partes (art. 8.1 RRI), que puede concurrir con las normas imperativas españolas –cuando el trabajador sea español o nacional de la UE contratado en España y al servicio de empresa española en el extranjero– (art. 1.4 ET) e, incluso, con las normas imperativas del lugar de realización del trabajo (art. 1.4, in fine, ET, art. 8.1 e.r. con art. 8.2 RRI). En caso de concurrencia se aplicarán las normas más favorables para el trabajador referidas a la cuestión debatida. Cuando las partes no hayan hecho uso de la facultad de elección de la ley aplicable, el contrato se regirá por la ley del país en el que el trabajador realiza habitualmente su trabajo (art. 8.2 RRI), que puede concurrir con las disposiciones imperativas españolas –si es un trabajador español o nacional de la UE contratado en España al servicio de empresa española en el extranjero (art. 1.4 ET)–, en cuyo caso se aplicará la norma más favorable. Si el trabajador no realiza habitualmente su trabajo en un mismo país, el contrato puede regirse bien por la ley española, si se halla en España el establecimiento que lo ha contratado (art. 8.3 RRI y art. 1.4 ET), bien por la ley del país en el que se encuentre el establecimiento contratante (art. 8.3).

En defecto de elección por las partes, la legislación laboral española puede ser también aplicada siempre que resulte que el contrato de trabajo presenta vínculos más estrechos con España (art. 8.4).

Las normas laborales españolas aplicables en principio a los trabajadores españoles, en virtud de lo dispuesto en el art. 1.4 ET, deberán ser igualmente aplicables a los trabajadores de nacionalidad de un Estado de la UE contratados en España al servicio de empresas españolas en el extranjero. Esta extensión tiene su fundamento en la prohibición de discriminación por razón de la nacionalidad, contenida en el art. 45.2 del TFUE y en el art. 7 del Reglamento (UE) núm. 492/2011 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de abril de 2011, relativo a la libre circulación de los trabajadores dentro de la Unión. Véase la sentencia del TJUE de 30 de abril de 1996, Boukhalfa, C-214/94, ECLI:EU:C:1996:174.

Existe en las relaciones laborales el problema de la prestación de servicios de carácter transnacional, que se rigen por una norma específica: la Directiva 96/71/CE, de 16 de diciembre, sobre el desplazamiento de trabajadores efectuado en el marco de una prestación de servicios, transpuesta al ordenamiento español mediante la Ley 45/1999, de 29 de noviembre, sobre el desplazamiento de trabajadores en el marco de una prestación de servicios transnacional. En esta norma se prevé la aplicación de disposiciones españolas a determinadas cuestiones laborales, con independencia de la ley aplicable al contrato de trabajo, en caso de trabajadores desplazados temporalmente a España en el marco de una prestación de servicios por empresas establecidas, fundamentalmente, en un Estado miembro de la UE o del EEE (art. 1) –también pueden aplicarse a empresas establecidas en terceros Estados siempre que lo prevea algún convenio internacional (disp. adicional cuarta).

El art. 8.2 RRI se limita a establecer que, en defecto de elección por las partes, el contrato se regirá por la ley del lugar donde el trabajador realice habitualmente su trabajo, aunque haya sido enviado temporalmente a otro país. Esta norma no permite que a los trabajos esporádicos (prestación de servicios) se les aplique un ordenamiento jurídico más beneficioso –normalmente, el del lugar de prestación de los servicios–, favoreciéndose el dumping social. Los empresarios del lugar de prestación de los servicios no pueden competir con las condiciones laborales, normalmente más favorables al empresario, del país en el que se efectúa habitualmente el trabajo y tiene su establecimiento el prestador de los servicios. Este problema ha intentado ser resuelto por la citada Directiva 96/71/CE.

La Directiva 96/71/CE ha sido modificada por la Directiva (UE) 2018/957 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 28 de junio de 2018, que deberá haber sido transpuesta por los Estados miembros a más tardar el 30.7.2020 (art.3.1). Las medidas de transposición comenzarán a aplicarse a partir del 30.7.2020 y hasta esa fecha, la Directiva 96/71/CE seguirá siendo aplicable en su redacción anterior a las modificaciones introducidas por la Directiva (UE) 2018/957 (art. 3.1).

Las normas imperativas cuya aplicación la Ley 45/1999 prevé son las relativas a las materias mencionadas en el art. 3: tiempo de trabajo, cuantía del salario, igualdad de trato, etc. Todo ello no impide que a los trabajadores desplazados se les aplique las condiciones de trabajo previstas en el ordenamiento aplicable al contrato de trabajo, en los convenios colectivos o en el propio contrato, siempre que estas sean más favorables para el trabajador (principio de la aplicación de la norma más favorable o principio pro operario) (art. 3.5).

El art. 16 de la Ley 45/1999 contiene una norma de competencia judicial internacional específica que amplía el foro del art. 25.1 LOPJ, otorgando jurisdicción a los tribunales españoles para entender de litigios relativos a cuestiones reguladas en la Ley 45/1999 siempre que el trabajador esté o haya estado desplazado temporalmente en España. Esta disposición no impide que se utilicen también los foros de los arts. 20 a 23 Reglamento 1215/2012 y del art. 5.1 C. Lugano, por lo que acaba teniendo una escasa relevancia práctica.

Finalmente, hay que tener en cuenta una norma imperativa del ordenamiento español en materia de forma del contrato de trabajo. Se trata del art. 8.2 ET, en el que se establece que deben constar por escrito los contratos de trabajo cuando el trabajador haya sido contratado en España al servicio de empresa española en el extranjero. La aplicación de esta norma imperativa española sobre la exigencia de forma escrita se basaría en el art. 9 RRI (sobre la aplicación de las normas imperativas véase el apartado siguiente, letra D).

D) La aplicación de las normas imperativas

Bajo la denominación «leyes de policía» –nefasta traducción de la expresión francesa «loi de police»– el art. 9 RRI hace referencia a las disposiciones «cuya observancia un país considera esencial para la salvaguardia de sus intereses públicos, tales como su organización política, social o económica, hasta el punto de exigir su aplicación a toda situación comprendida dentro de su ámbito de aplicación, cualquiera que fuese la ley aplicable al contrato» (art. 9.1). Las leyes de policía deben diferenciarse de las disposiciones imperativas, esto es, de aquellas cuya aplicación no puede excluirse mediante acuerdo de las partes, debiendo interpretarse de manera más restrictiva (véase el considerando 37 de la exposición de motivos RRI).

La definición de leyes de policía, contenida en el art. 9.1 RRI es una copia de la acuñada en el ámbito de las relaciones laborales por el TJUE en su sentencia del TJUE de 23 de noviembre de 1999, Arblade, C-369/96 y C-376/99, ECLI:EU:C:1999:575. Un ejemplo de ley de policía podría ser las disposiciones sobre trabajo de los menores de edad, contenidas en el art. 6 ET.

La aplicación de las leyes de policía del foro se establece en el art. 9.2 RRI. Este precepto puede ser considerado superfluo, teniendo un carácter de mero recordatorio, puesto que los tribunales tienen el deber de aplicar de oficio aquellas disposiciones de su propio ordenamiento que puedan ser consideradas leyes de policía de acuerdo con la definición del art. 9.1, y ello aunque no existiera el art.9.2.

Por su parte, el art. 9.3 se refiere a las leyes de policía del país en que las obligaciones derivadas del contrato tienen que ejecutarse o han sido ejecutadas y que hagan la ejecución del contrato ilegal. Establece este precepto que «podrá darse efecto» a estas leyes de policía, expresión que permitiría su «toma en consideración»; es decir, que solamente sea tenida en cuenta sin aplicar su consecuencia jurídica.

El TJUE ja declarado que el art. 9 RRI es de interpretación restrictiva, de manera que solamente pueden “aplicarse”, como normas jurídicas, las normas de policía del Estado del foro o las del Estado en el que las obligaciones derivadas del contrato de trabajo tienen que ejecutarse o han sido ejecutadas. Por tanto, las normas de policía de ordenamientos distintos a los mencionados pueden ser “tomadas en consideración como circunstancias de hecho” [sentencia del TJUE de 18 de octubre de 2016, Nikiforidis, C-135/15, ECLI:EU:C:2016:774]. Según esta última expresión, los órganos jurisdiccionales nacionales no podrían aplicar la consecuencia jurídica de las leyes de policía, sino limitarse a tomarlas en consideración, a tenerlas en cuenta.

Un ejemplo del supuesto regulado en el art. 9.3 RRI podría ser el de un contrato, sometido al Derecho italiano, por el que una persona domiciliada en Francia vende a otra con domicilio en España un objeto de arte egipcio. Ante el incumplimiento del contrato, el vendedor alega que no puede entregar el bien puesto que la inexportabilidad de bienes histórico-culturales egipcios constituye en Egipto una ley de policía que viene a convertir en ilegal la ejecución del contrato. En este caso, el juez español podría dar efecto a esta ley de policía egipcia sobre limitación de la exportación a la hora de valorar el incumplimiento del contrato. En este caso, el juez no aplicaría las disposiciones egipcias que prohíben la exportación de estos bienes aplicaría –labor de los tribunales y autoridades egipcias, a las que corresponde imponer las sanciones previstas en la normativa egipcia en caso de incumplimiento– sino que se limitaría a tomarla en consideración en relación con el incumplimiento del contrato.

E) Ley aplicable a diversas cuestiones de la relación contractual

Los arts. 10 a 18 RRI se ocupan de la ley aplicable a las cuestiones que forman parte de la relación contractual y que no se incardinan necesariamente en la lex contractus. El art. 12 enumera aquellas que quedan bajo el dominio de la ley que rige el contrato: interpretación y cumplimiento de las obligaciones, consecuencias de la nulidad del contrato, etc. De entre las cuestiones excluidas de la lex contractus, pueden destacarse sucintamente las siguientes:

– Consentimiento y validez del contrato (art. 10). Para determinar si el contrato es válido se aplicará la ley que sería aplicable si el contrato fuera válido (lex hypothetici contractus o ley del hipotético contrato). Es esta una solución práctica, pues de lo contrario sería muy difícil su determinación cuando se impugna la validez de un contrato en el que, p.ej., se contiene una cláusula designando la ley aplicable. En cuanto a la existencia de vicios del consentimiento puede examinarse tanto la ley del hipotético contrato como la ley de la residencia habitual de la parte que alega el vicio –aplicación esta razonable, pues no es descabellado pensar que, al contratar, esa parte tenía en mente las exigencias del ordenamiento en el que residía– (art. 10.2).

–La ley aplicable a la forma se regula en el art. 11. Con el objeto de favorecer la validez (formal) del contrato, pueden aplicarse de forma alternativa –basta que el contrato sea válido de acuerdo a uno solo de ellos– los siguientes ordenamientos: la ley aplicable al contrato, la ley del lugar de celebración del contrato, así como la ley del lugar donde se encuentre o tenga su residencia habitual alguna de las partes o se realice algún acto fundamental del contrato. Se tienen también en cuenta la concurrencia de determinadas circunstancias. Los contratos de consumo incluidos en el ámbito de aplicación del art. 6 RRI y los contratos que tengan por objeto un derecho real inmobiliario o el arrendamiento de un inmueble cuentan con una regulación específica.

–El art. 13 recoge la denominada excepción de interés nacional. Esto es, la capacidad no se regirá siempre por la ley personal (art. 9.1 Cc), sino que, bajo ciertas circunstancias, puede quedar sometida al ordenamiento del país de celebración del contrato. Sobre esta cuestión véase el apartado I.2, letra B, del Tema 5).

–Por lo que respecta a las cuestiones de prueba, el art. 18 sale al paso de los problemas que plantea la ley aplicable a esta cuestión, en el sentido de considerarla un problema de naturaleza procesal –regida, por tanto, por la lex fori– o material –vinculada en ese caso a la lex contractus–. En el art. 18.1 se opta por esta última solución para los aspectos relativos a las presunciones legales y carga de la prueba. Todos ellos se hallan íntimamente relacionados con el contrato, por lo que quedarían desvirtuados al aplicárseles las normas de otro ordenamiento jurídico. Frente a ello, el art. 18.2 se decanta por aplicar diversos ordenamientos jurídicos (el del foro o cualquiera de los que rigen la forma) a los medios de prueba, siempre que para el ordenamiento del foro no resulten ilícitos o prohibidos.

–En los arts. 13 a 17 se regula la ley aplicable a relaciones contractuales específicas. Así, los arts. 13, 14 y 15 se ocupan de relaciones tripartitas o triangulares, como la cesión de créditos, la subrogación convencional y la subrogación legal. En los dos primeros casos se pretende proteger al deudor, mientras que en el último se busca proteger la parte que ha satisfecho la deuda, puesto que existe incumplimiento por parte del deudor original. Algo semejante a lo dispuesto para la subrogación legal sucede con las relaciones obligacionales en las que existen varios deudores responsables (art. 16). Finalmente, la compensación legal –esto es, la no basada en el acuerdo entre las partes– se regirá por el ordenamiento que aplicable el crédito frente al que se alega (art. 17).

F) Normas de funcionamiento

El RRI contiene normas de funcionamiento propias para solventar los problemas que puede plantear la aplicación de sus normas de conflicto. En este sentido, y con el objeto de conseguir una mayor seguridad jurídica, el art. 19 se ocupa de establecer los criterios por los que se determinará la residencia habitual de una persona, física o jurídica, fijando además en el momento de celebración del contrato el momento temporal al que referir dicha residencia habitual (art. 19.3).

Por su parte, el art. 20 excluye con carácter general –salvo que el Reglamento disponga lo contrario– el reenvío: la designación de un ordenamiento jurídico se entiende referida a sus normas materiales, excluyéndose las normas de conflicto. El reenvío solamente se admitirá cuando así se establezca expresamente. Esta exclusión es lógica, pues en caso contrario se acabaría desvirtuando la autonomía de la voluntad como conexión básica en materia de obligaciones contractuales. El art. 21 contiene la cláusula de orden público mediante la que se permite la inaplicación de la ley designada por las normas de conflicto del Reglamento cuando esta sea manifiestamente incompatible con el orden público del foro.

La regulación de la cuestión de la remisión a sistemas plurilegislativos se contiene en el art. 22.1. Este problema se plantea cuando las partes no han elegido la lex contractus. En estos casos se opta por la solución, frecuente en las normas de DIPr. de origen convencional, de considerar cada unidad territorial con normas sobre contratos como un país a efectos de la determinación de la ley aplicable.

De este modo, si al contrato le es aplicable la ley del país de la residencia habitual de una de las partes, se estará haciendo referencia al ordenamiento de la unidad territorial (p.ej., Estado federado) en el que dicha persona tiene su residencia habitual.

Finalmente, los arts. 23 y 25 regulan la colisión del RRI con otras disposiciones de Derecho de la UE y con otros convenios internacionales. En el primer caso, el art. 23 no impide la aplicación de disposiciones de la UE que contengan normas de conflicto específicas para ciertas obligaciones contractuales –se está pensando fundamentalmente en las normas de la UE en materia de consumidores–. De esta regla quedan exceptuadas las disposiciones de la UE en materia de contrato de seguro, en el sentido de que prevalecen las normas del art. 7 RRI. Por lo que respecta a los textos convencionales, el art. 25 permite la aplicación de convenios internacionales que regulen la ley aplicable a obligaciones contractuales y de los que sean parte uno o varios Estados miembros (art. 25.1). Ahora bien, el RRI prevalecerá sobre los convenios concluidos exclusivamente entre Estados miembros (art. 25.2).

3. La compraventa internacional. La Convención de Viena de 1980

La Convención de Viena de 1980 sobre compraventa internacional de mercaderías (en adelante «CV») es una norma de origen internacional que unifica el Derecho material. Nos encontramos, por tanto, ante una norma que contiene Derecho uniforme en materia de compraventa internacional. De ella nos interesa fundamentalmente su ámbito de aplicación, así como su relación con los denominados usos del comercio internacional.

Frente al RRI, que es una norma de la UE que unifica las normas de conflicto en materia contractual, la CV contiene Derecho sustantivo uniforme para determinados tipos de contratos. El primero contiene Derecho uniforme sobre normas de conflicto, el segundo sobre Derecho material o sustantivo.

A) Ámbito de aplicación de la Convención

Por lo que respecta a su ámbito de aplicación, el texto convencional exige el cumplimiento de las siguientes condiciones, contenidas básicamente en su art. 1, ap. 1º:

A) Debe tratarse de una compraventa internacional de mercaderías.

A efectos del texto convencional, en su art. 3 se establece qué se consideran compraventas: «los contratos de suministro de mercaderías que hayan de ser manufacturadas o producidas, a menos que la parte que las encargue asuma la obligación de proporcionar una parte sustancial de los materiales necesarios para esa manufactura o producción» (ap. 1º). Aun así, se excluyen «los contratos en los que la parte principal de las obligaciones de la parte que proporcione las mercaderías consista en suministrar mano de obra o prestar otros servicios» (ap. 2º).

Quedan así excluidos de su ámbito los contratos de prestación de servicios, así como los contratos de compraventa de bienes inmuebles y de derechos inmateriales (patentes, cesión de derechos de propiedad intelectual, etc.). Del mismo modo, y por no tratarse de una compraventa, se hallan también excluidos los contratos de permuta internacional (Calvo Caravaca/Carrascosa González).

El art. 2 contiene una enumeración de tipos de compraventa que, a pesar de cumplir con los requisitos del art. 3, se excluyen de su ámbito de aplicación, bien en atención a su finalidad (mercaderías compradas para uso personal, familiar o doméstico), bien por la naturaleza de la compraventa (en subasta, de carácter judicial) o de las mercaderías (valores mobiliarios, títulos, títulos o efectos de comercio, dinero, buques, embarcaciones, aerodeslizadores, aeronaves, electricidad).

El carácter internacional de la compraventa deriva de la exigencia, contenida en el art. 1, ap. 1º, de que las partes contratantes «tengan sus establecimientos en Estados diferentes».

B) Las partes contratantes deben ser comerciantes o profesionales.

El propio art. 1, ap. 1º, se refiere de manera implícita a esta característica cuando exige que las partes posean sus establecimientos en Estados diferentes. Igualmente, el art. 2, letra a), excluye del ámbito de la Convención las compraventas «de mercaderías compradas para uso personal, familiar o doméstico, salvo que el vendedor, en cualquier momento antes de la celebración del contrato o en el momento de su celebración, no hubiera tenido ni debiera haber tenido conocimiento de que las mercaderías se compraban para ese uso». De este modo, quedan excluidas del ámbito de aplicación del Convenio las compraventas de consumidores.

C) Con carácter general, se aplicará la Convención si los Estados en los que las partes tienen sus establecimientos son Estados que han ratificado el texto convencional [art. 1, ap. 1º, letra a)].

Para el caso en que las partes no tengan sus establecimientos en Estados contratantes, es preciso que las normas de conflicto designen como ley aplicable al contrato la de un Estado parte en la Convención [art. 1, ap. 1º, letra b)]. Debe tenerse presente que esta última posibilidad puede ser excluida por los Estados en el momento de la ratificación del texto convencional (véase el art. 95).

P.ej., si un comerciante con establecimiento situado en España compra una determinada mercancía a otro comerciante, que posee un establecimiento situado en la ciudad italiana de Milán, en principio será aplicable la CV por ser ambos países (España e Italia) parte en el texto convencional. Si el comerciante con establecimiento en España contrata con un comerciante que posee su establecimiento en Marruecos, entonces la Convención sería aplicable siempre que las normas de conflicto españolas (país donde se plantea el litigio) –esto es, el RRI– establezcan que el contrato se rige, p.ej., por el ordenamiento francés. En este caso se aplicaría el CV, por ser Francia país ratificante del Convenio.

La regla del art. 1, ap. 1º, letra b), puede no conducir en todos los casos a la aplicación del texto convencional. Estos supuestos derivan de la posibilidad de exclusión por los Estados parte de ciertas normas de la Convención, entre las que se incluyen el art. 1, ap. 1º, letra b). Las exclusiones se hallan expresamente previstas en el art. 92, ap. 2º, el art. 93, ap. 3º, así como en los arts. 94 y 95. Así, p.ej., los Estados Unidos declararon que no quedan obligados por el art. 1, ap. 1º, letra b).

Cuando una parte tenga más de un establecimiento, se considera que su establecimiento es el que guarde la relación más estrecha con el contrato y su cumplimiento [art. 10, letra a)]. Si no tiene establecimiento, se estará entonces a su residencia habitual [art. 10, letra b)].

D) Disponibilidad de la Convención de Viena por las partes contratantes.

A pesar de cumplirse los criterios comentados en las letras anteriores, la aplicación de la Convención exige que las partes no la hayan excluido total o parcialmente. Dicha posibilidad se prevé en el art. 6: «Las partes podrán excluir la aplicación de la presente Convención o, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 12, establecer excepciones a cualquiera de sus disposiciones o modificar sus efectos.» Esta facultad deriva del principio de autonomía de la voluntad imperante en las obligaciones contractuales, en general, y en la compraventa internacional, en particular.

Puede plantear problemas, en orden a determinar su aplicación, la exclusión tácita por las partes de la CV. La elección por los contratantes del ordenamiento jurídico de un Estado no parte en la CV como ley aplicable al contrato, p.ej., podría interpretarse como una exclusión de las normas del Convenio.

B) Ámbito de la ley aplicable

La aplicación de la CV al contrato no implica necesariamente que rija todos sus aspectos. Así, en el art. 4 establece que esta regula la formación del contrato, así como los derechos y obligaciones de las partes y aspectos relacionados (derechos y obligaciones en caso de incumplimiento del contrato por el comprador, transmisión del riesgo, suspensión del cumplimiento e incumplimiento previsible, exoneración del pago de daños y perjuicios, conservación de las mercaderías). También es aplicable, en la medida en que las partes así lo establezcan, a la validez del contrato, de sus estipulaciones o cualquier uso, así como a los efectos del contrato sobre la propiedad de las mercaderías vendidas.

Todas aquellas cuestiones excluidas de la reglamentación material de la Convención deberán ser resueltas por el ordenamiento jurídico designado por las normas de conflicto del país ante cuyo tribunal se sustancia el litigio. En España, deberán aplicarse fundamentalmente las normas de conflicto contenidas en el Reglamento Roma I, sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales.

4. Examen específico del contrato de seguro

A) La ley aplicable al contrato de seguro

En los arts. 107 a 109 de la Ley de Contrato de Seguro (LCS) se contienen normas de conflicto cuyo objeto es determinar la ley aplicable al contrato de seguro. Ahora bien, visto el ámbito de aplicación material del RRI en general, y de su norma de protección específica para los contratos de seguros, el art. 7 [véase supra el apartado I.2, letras C), d), apartado b')], hemos de concluir que los preceptos de la LCS quedan sustituidos por los del RRI. Solamente encontrarían aplicación en el supuesto residual y muy específico de contrato de seguro excluido del RRI por su art. 1.2, letra j). En definitiva, la lex contractus se determinará en prácticamente todos los casos mediante las disposiciones del RRI, bien las específicas del art. 7 para la protección de la parte jurídicamente débil, bien las generales de los arts. 3 y 4.

Las cuestiones relacionadas con el establecimiento y la prestación de servicios de compañías aseguradoras, materias estas relacionadas con la capacidad de obrar de las personas jurídicas, ya han sido abordadas en el apartado II.3 del Tema 5.

B) El seguro de responsabilidad civil por el uso de automóviles

a) Introducción: del seguro de frontera a la extensión territorial del seguro obligatorio

Durante años, el seguro de responsabilidad civil por el uso de automóviles tuvo un ámbito territorial, circunscrito exclusivamente al territorio del Estado para el que se concertaba el contrato de seguro. Los problemas surgían cuando el vehículo traspasaba las fronteras del país en el que estaba asegurado. En estos casos y hasta el año 1951, si se quería asegurar la responsabilidad, el conductor debía concertar nada más entrar en el territorio de un Estado un seguro («seguro de frontera») con una compañía de ese país que cubriera ese riesgo. Con el fin de evitar las evidentes molestias que ello suponía y para facilitar el pago de las indemnizaciones en caso de accidente, en 1951 se constituyó el Consejo de Bureaux, integrado por el conjunto de Oficinas Nacionales firmantes de los Convenios Interbureaux (Convenio Tipo y Convenio Multilateral de Garantía), que está integrado por 47 Oficinas Nacionales.

Son parte en el Convenio Tipo Interbureaux los siguientes países, además de todos los países de la Unión Europea: Albania, Andorra, Azerbayán, Bosnia y Herzegovina, Belarús, Bielorrusia, Israel, Irán, Marruecos, Moldavia, antigua República Yugoslava de Macedonia, Montenegro, Federación Rusa, Serbia, Suiza, Túnez, Turquía y Ucrania. Por su parte, se han adherido al Convenio Multilateral de Garantía los países del Espacio Económico Europeo (EEE) (países de la UE más Islandia, Noruega y Liechtenstein), Andorra y Suiza.

Cuando un vehículo asegurado en un país parte en el Convenio Tipo Interbureaux debe salir de su territorio, necesita proveerse a través de la compañía aseguradora del vehículo del Certificado Internacional de Seguro o «Carta Verde» –se la denomina de este modo por el color del papel sobre el que se imprime–, mediante el que queda cubierto en el resto de los países firmantes de los Convenios Interbureaux o entre Oficinas –la Oficina nacional que emite el Certificado a través de las entidades aseguradoras radicadas en su territorio recibe el nombre de «Bureau»–. De no obtener el Certificado, el vehículo se considera no asegurado, debiendo obtener un seguro específico en los países que visite –el control, para comprobar que el vehículo está asegurado se realiza en frontera y siempre que la autoridad del país lo estime conveniente–. En caso de accidente, la cobertura que le otorga el Certificado es la correspondiente al seguro obligatorio de responsabilidad civil de automóviles del país del accidente, siendo responsable de tramitar y liquidar el siniestro el Bureau del país del accidente (denominado «Bureau Tramitador»). Tras la liquidación, este es reembolsado por el Bureau que ha emitido el Certificado («Bureau Pagador») de todos los gastos ocasionados por el siniestro (indemnizaciones, honorarios de gestión, etc.).

En España, la Oficina nacional –el Bureau– es OFESAUTO (Oficina Española de Aseguradores de Automóviles).

Tomando como modelo el sistema diseñado por el Convenio Tipo Interbureaux, la Unión Europea ha reglamentado su propio sistema de seguro de automóviles, que se contiene en la Directiva 2009/103/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, relativa al seguro de la responsabilidad civil que resulta de la circulación de vehículos automóviles, así como al control de la obligación de asegurar esta responsabilidad. Una parte del sistema de la UE es utilizado también por los países firmantes del Convenio Multilateral de Garantía [Estados miembros del EEE, Andorra, Serbia y Suiza (Liechtenstein)].

La Directiva 2009/103/CE ha refundido en un único texto las cinco Directivas que existían hasta ese momento y en las que la UE había diseñando a lo largo de casi cuarenta años el sistema de la UE de seguro de automóviles. Así, la Directiva 2009/103/CE ha venido a derogar la Directiva 166/CEE/72 (Primera Directiva), la Directiva 84/5/CEE (Segunda Directiva), la Directiva 232/90 (Tercera Directiva), la Directiva 2000/26/CE (Cuarta Directiva), así como la Directiva 2005/14/CE (Quinta Directiva).

b) El sistema de la Unión Europea

En España, la normativa de la UE se encuentra transpuesta en la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor (LRCSCVM) y su Reglamento (RSORCCVM), aprobado mediante el Real Decreto 1507/2008, de 12 de septiembre. Veamos seguidamente las principales características del sistema.

El seguro de suscripción obligatoria por la responsabilidad civil derivada de la conducción de automóviles (conocido con el nombre de «seguro obligatorio») garantiza, mediante el pago de una sola prima, la cobertura por tal contingencia de vehículos con estacionamiento habitual en España en todo el territorio del EEE y de los Estados parte en el Convenio Multilateral de Garantía (art. 4.1 LRCSCVM). En caso de siniestro, los límites de la cobertura pueden cambiar según el lugar de localización del siniestro. Si este ocurre en un Estado adherido al Convenio Multilateral de Garantía distinto de España, los límites de la cobertura serán los establecidos en el Estado parte en el que ha tenido lugar el siniestro. Ahora bien, si tiene lugar en un Estado miembro del EEE, los límites de la cobertura del seguro serán bien los del país del siniestro bien los del país del estacionamiento habitual del vehículo responsable, los que sean más elevados –de este modo se pretende favorecer a la víctima–. La legislación española, desde la perspectiva de los siniestros ocasionados por vehículos con estacionamiento en España, se refiere a los límites del país del siniestro y los del ordenamiento español (véase art. 4.4 LRCSCVM).

Los límites actuales previstos en el ordenamiento español son superiores a los mínimos establecidos por la normativa de la UE: para daños personales, 70 millones de euros por siniestro y con independencia del número de víctimas; para daños en los bienes, 15 millones de euros por siniestro (art. 4.2 LRCSCVM). Las indemnizaciones en nuestro país se fijan de acuerdo a un Baremo o “Sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación”, regulado en el título IV y en el Anexo de la LRCSCVM.

Cuando ocurre un siniestro, la víctima o sus herederos tiene acción directa contra el asegurador (art. 7.1 LRCSCVM). Para facilitar el cobro de la indemnización en aquellos casos en los que el vehículo responsable tiene su estacionamiento habitual en un país distinto al del siniestro, se otorga legitimación pasiva a la oficina nacional española de seguro, a OFESAUTO. De este modo, y de acuerdo con el art. 21.2 RSORCCVM, OFESAUTO garantiza el cumplimiento de los seguros obligatorios por razón de accidentes causados en otros países por vehículos con estacionamiento habitual en España (y también por vehículos asegurados en España mediante el Certificado Internacional de Seguro o Carta Verde). Asimismo, es responsable por cuenta de la oficina nacional del Estado correspondiente por razón de los accidentes ocurridos en territorio español en los que interviene un vehículo con estacionamiento habitual en un Estado parte en el Convenio Multilateral de Garantía (y también cuando el vehículo esté asegurado mediante Carta Verde o por un seguro en frontera). Su responsabilidad se eleva hasta el límite máximo del seguro obligatorio español o del seguro obligatorio del país del estacionamiento habitual del vehículo extranjero responsable (siempre que este sea más elevado que el español y se trate de un país del EEE).

Ante determinadas circunstancias (p.ej., el conductor del vehículo responsable conducía bajo la influencia de bebidas alcohólicas o de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas), el asegurador tiene una acción de repetición, dependiendo de los casos, contra el conductor, el propietario del vehículo causante, el asegurado, el tercero responsable de los daños, etc. (art. 10 LRCSCVM).

Los arts. 20 a 24 de la Directiva 2009/103/CE regulan un sistema de reclamaciones extrajudiciales para aquellos casos en los que país del siniestro, Estado del domicilio de la víctima y el del domicilio del responsable no coinciden. El origen de esta vía extrajudicial estaba en que las normas de competencia judicial internacional (LOPJ, antiguo Reglamento 44/2001 y actual Reglamento 1215/2012) en principio solamente otorgan jurisdicción a los tribunales del lugar del accidente, así como a los del domicilio del demandado, del asegurado, del tomador del seguro, del beneficiario, del asegurador y de la sucursal, agencia o establecimiento secundario del asegurador (arts. 22 ter, núm. 1, y 22 quinquies, letras b) y e), LOPJ; arts. 4, 7.2, 7.3 y 13.2 e.r. con los arts. 10, 11 y 12 del Reglamento 1215/2012; arts. 2, 5.3 y 11.2 e.r. con los arts. 8, 9 y 10 del Reglamento 44/2001), por lo que en determinados supuestos la víctima no podía interponer su reclamación judicial ante los tribunales del país de su residencia habitual.

Aunque debe ser acatada en todos sus extremos, en mi opinión carece de apoyo legal la sentencia del TJUE de 13 de diciembre de 2007, FBTO Schadeverzekeringen, C-463/06, ECLI:EU:C:2007:792, en la que se afirma que el art. 11.2 en relación con el art. 9.1, b), del Reglamento 44/2001 [art. 13.2 e.r. con el art. 11.1.b) del Reglamento 1215/2012] permite a todo perjudicado domiciliado en un Estado miembro plantear la acción directa contra la compañía aseguradora ante los tribunales del Estado de su domicilio, siempre que la acción directa sea posible y que el asegurador esté domiciliado en un Estado miembro. Aunque pueda parecer paradójico, la conclusión del tribunal de la UE tiene más inconvenientes que ventajas. Así, y dejando a un lado que el juez del TJUE ha usurpado el papel del legislador, creando foros, esta sentencia multiplica innecesariamente los foros del demandante en el caso de accidentes múltiples, rompiéndose el equilibrio entre las partes contractuales –el asegurador no puede prever en qué países será demandado y acabará por repercutir el coste del riesgo en las pólizas). Además, conduce a un sinsentido, pues el demandante solamente puede utilizar este foro en el caso de acción directa –la parte demandada es la entidad aseguradora– y no cuando demande al autor del daño.

En todo caso, y por muy discutible que pueda parecerme el fallo, hay que atenerse a la doctrina sentada por el TJUE, especialmente si tenemos en cuenta su posterior sentencia de 17 de septiembre de 2009, Vorarlberger Gebietskrankenkasse, C-347/08, ECLI:EU:C:2009:561, en la que no sólo reafirmó esta línea jurisprudencial sino que la complicó aún más. En efecto, en esta última sentencia concluye que el foro del domicilio del demandante únicamente podrá utilizarse cuando la persona perjudicada –o quien se subrogue legalmente en su posición– pueda ser calificada de parte jurídicamente débil, consideración que deberá realizar el tribunal competente caso por caso y según su propio criterio. No se puede llegar a una mayor inseguridad jurídica.

La cuestión que apuntó el Tribunal en su sentencia de 2009, en el sentido de que este foro solamente puede beneficiar a la parte jurídicamente débil, le ha obligado a perfilar de forma casuística en posteriores sentencias quiénes pueden invocar este foro; esto es, qué personas pueden plantear la acción directa ante los tribunales de su domicilio. Así, en la sentencia de 20 de julio de 2017, MMA IARD, C-340/16, ECLI:EU:C:2017:576, el Tribunal de Justicia consideró “parte débil perjudicada” y que, por tanto, puede plantear la acción directa ante los tribunales de su domicilio, al empleador que se subroga en los derechos de su trabajador, víctima de un accidente de tráfico, por haberle abonado la remuneración mientras se encontraba en situación de incapacidad a causa del accidente. Sin embargo, en la sentencia de 31 de enero de 2018, Hofsoe, C-106/17, ECLI:EU:C:2018:50, el Tribunal consideró que una persona física, cuya actividad profesional consiste en reclamar a las entidades aseguradoras el pago de las indemnizaciones por daños, basándose para ello en un contrato de cesión de crédito celebrado entre él y el afectado por un accidente de tráfico, no puede hacer uso de este foro de protección del domicilio del demandante. Ello es así porque, aunque se trata de un “profesional” que ejerza su actividad en una pequeña empresa, no puede ser considerado “parte débil” para poder estar comprendido en el concepto de “persona perjudicada” y beneficiarse así de dicho foro. En este caso, la acción acción directa se enmarcaba en las relaciones entre profesionales del sector de los seguros: una compañía aseguradora y un profesional que se dedica a reclamar el pago de las indemnizaciones por daños derivados de contratos de seguros, en su condición de cesionario contractual de tales créditos.

Este sistema extrajudicial se regula en el Título III, arts. 20 a 31, de la LRCSCVM. Veamos seguidamente de forma resumida sus principales características:

– Ámbito de aplicación (art. 20). La vía extrajudicial se aplica a los vehículos con estacionamiento habitual y asegurados en un Estado parte del EEE distinto del de residencia de la víctima. Por tanto, el siniestro debe tener lugar en un Estado distinto a aquel en el que la víctima tiene su residencia, siempre que estos Estados sean miembros del EEE. También se aplica cuando el siniestro ocurre en un país no miembro del EEE pero que está adherido al sistema de Carta Verde, siempre que la víctima resida habitualmente en un Estado del EEE y el vehículo causante tenga su estacionamiento habitual y esté asegurado en otro país del EEE.

Se incluyen también en este sistema los casos previstos en el art. 29, en los que no es posible identificar el vehículo responsable o su entidad aseguradora, el perjudicado reside en España y el accidente ha tenido lugar en otro Estado miembro. En estos casos, la reclamación en España se dirige contra OFESAUTO, quien responde por los límites del seguro obligatorio del país del siniestro.

– Representante para la tramitación y liquidación de siniestros (art. 21). Toda entidad aseguradora autorizada en España debe designar en el resto de los países del EEE un representante para la tramitación y liquidación de siniestros. Son funciones del representante tramitar y liquidar el siniestro, así como recabar la información necesaria y adoptar las medidas oportunas para negociar su liquidación.

Estas exigencias de la Directiva 2009/103/CEE también se cumplen en el resto de los países de la UE, por lo que todas las entidades aseguradoras autorizadas para operar en cualquier Estado del EEE tienen que nombrar sus representantes en el resto de Estados miembros, incluido España.

– Reclamación de los perjudicados no residentes en España (art. 22). Los perjudicados podrán dirigir sus reclamaciones bien ante las entidades aseguradoras autorizadas en España, bien ante las representantes de estas en el país del EEE donde residan. La aseguradora o su representante tienen un plazo de tres meses para presentar una oferta motivada o una respuesta motivada de rechazo a la reclamación. La intervención del representante no altera, en principio, las normas de DIPr. sobre la ley aplicable al contrato de seguro y sobre competencia judicial internacional.

– Reclamación de los perjudicados con residencia en España (art. 23). El perjudicado podrá dirigirse directamente contra la entidad aseguradora del vehículo causante del accidente o contra su representante en España. Estos tendrán un plazo de tres meses para presentarle una oferta o para responder motivadamente en caso de rechazar la reclamación. La actuación del representante no modifica, en principio, las normas sobre competencia internacional, en el sentido de que el representante no puede ser considerado una sucursal, agencia o establecimiento secundario a efectos del foro del art. 7.5 del Reglamento 1215/2012 (véanse arts. 22.4 y 23.2).

– La intervención del Consorcio de Compensación de Seguros como organismo de información (arts. 24 y 25). En España, el CCS ejerce las funciones de organismo de información encargado de informar sobre determinados aspectos de los seguros concertados por vehículos con estacionamiento habitual en España (número de matrícula, póliza, entidad aseguradora, representante), coordinar la recogida de información y su difusión, así como asistir a las personas con derecho a la información.

Pueden obtener información y asistencia del CCS los perjudicados en un accidente ocurrido en un país distinto al de su residencia habitual y siempre que se den determinadas circunstancias: el perjudicado tenga su residencia habitual en España o el vehículo causante del siniestro tenga su estacionamiento habitual en España o el siniestro se haya producido en España.

– Intervención de OFESAUTO en calidad de Organismo de Indemnización (arts. 26 a 28 LRCSCVM y art. 22 RSORCCVM). OFESAUTO es el organismo español de indemnización ante el que los perjudicados pueden presentar reclamación de indemnización en los siguientes casos: cuando el perjudicado con residencia habitual en España no ha recibido en el plazo de tres meses una respuesta motivada a su reclamación presentada ante la entidad aseguradora, o ante su representante, del vehículo causante del accidente; o cuando la entidad aseguradora no haya designado representante en España. La intervención de OFESAUTO es siempre subsidiaria (art. 27.4 LRCSCVM) y es incompatible con el ejercicio de la acción directa contra la entidad aseguradora (art. 27.1, p. 2º LRCSCVM y art. 22.2, p. 2º, RSORCCVM). OFESAUTO debe responder en el plazo de dos meses, pudiendo solicitar después el reembolso de las cantidades abonadas en concepto de indemnización (art. 28). Finalmente, OFESAUTO responde también cuando en el plazo de dos meses no se haya podido identificar el vehículo causante del accidente o cuando no sea posible identificar a la entidad aseguradora, pudiendo después repetir las cantidades satisfechas (art. 29).

La norma del art. 31 relativa a la determinación de la ley aplicable y de la competencia judicial internacional carece de relevancia práctica, puesto que, como el mismo precepto indica, se aplican «sin perjuicio de lo dispuesto por las normas de derecho internacional privado». Por tanto, las normas de la LCS y del RRI (ley aplicable), y las de la LOPJ, del Reglamento 1215/2012 y del Convenio de Lugano (competencia internacional) dejan sin efecto esta disposición.

Aunque prevista originariamente sólo para los casos en los que no coincide país del siniestro, país del domicilio de la víctima y país del domicilio del responsable, el uso de la oferta motivada de indemnización y, en su caso, de la respuesta motivada a la reclamación se ha generalizado para todos los siniestros (véase el art. 19 de la Directiva 2009/103/CEE). Así, en el plazo de tres meses desde la reclamación por el perjudicado, el asegurador debe presentar una oferta motivada de indemnización si entiende acreditada la responsabilidad de su asegurado y los daños estuvieran cuantificados; en caso contrario, o si rechaza la reclamación, debe emitir una respuesta motivada (art. 7.2 LRCSCVM) –ambos documentos deben reunir una serie de requisitos de contenido (art. 7, aps. 3 y 4)–. En caso que el accidente deba ser indemnizado por OFESAUTO o por los representantes en España de las compañías aseguradoras, estas entidades son las encargadas de emitir estos documentos (art. 7.2, último párrafo).

No debe confundirse la oferta motivada en el marco del Título III (arts. 20 y ss.) y la realizada en todos los demás casos (art. 7), porque aunque la idea de base es la misma –ahorro de tiempo y dinero–, el mecanismo de funcionamiento no es idéntico.

Hemos visto el papel que, ante un siniestro automovilístico, representan dos organismos españoles: el «Consorcio de Compensación de Seguros» (CCS) –organismo público dependiente del Ministerio de Economía– y «OFESAUTO» –organización profesional privada que agrupa a las empresas aseguradoras que operan en el ramo de la responsabilidad civil de vehículos automóviles, cuyas funciones y funcionamiento se regulan en la Orden EIC/764/2017, de 26 de julio, por la que se dictan las normas relativas al funcionamiento de la Oficina Española de Aseguradores de Automóviles–. Ahora bien, y con el objeto de evitar confusiones, hay que advertir que sus funciones no son las mismas en el marco de la reclamación extrajudicial del Título III y en el resto de supuestos.

Con carácter general, el CCS desempeña el papel de «fondo de garantía», al que corresponde indemnizar los siniestros en determinados casos (el vehículo responsable es desconocido, ha sido robado, circula sin seguro,…) (art. 11 LRCSCVM). Por su parte, OFESAUTO es la «oficina nacional de seguro» cuya función es tramitar las reclamaciones por accidentes ocurridos en España causados por un vehículo asegurado en el extranjero, así como las derivadas de siniestros ocurridos en el extranjero causados por un vehículo asegurado en España (art. 21 RSORCCVM, art. 5 de la Orden EIC/764/2017).

Ahora bien, en el marco del Título III, el CCS tiene atribuido el papel de «organismo de información», proporcionando al perjudicado toda la información necesaria para que pueda tramitar y liquidar el siniestro ocurrido en el extranjero (art. 24 RSORCCVM). De otra parte, OFESAUTO es el «organismo de indemnización», que interviene subsidiariamente cuando la aseguradora del vehículo responsable del siniestro (ocurrido en el extranjero) no ha designado representante en España para la tramitación de siniestros, o bien la aseguradora o su representante en España no han formulado en el plazo de tres meses respuesta motivada a la reclamación planteada por el perjudicado (arts. 26 y 27 LRCSCVM, art. 22 RSORCCVM, art. 7 de la Orden EIC/764/2017).

En materia de accidentes de circulación suele generar confusión la mezcla de los aspectos contractuales y extracontractuales que se hallan presentes en él. Así, en un accidente nos encontramos una relación triangular entre autor del daño, persona perjudicada y entidad aseguradora con la que el autor del daño tiene asegurada su responsabilidad. Las relaciones entre ellas tienen distinta naturaleza. Así, mientras la relación entre el autor del daño y perjudicado tiene naturaleza extracontractual, la relación entre autor del daño y entidad aseguradora es de tipo contractual, pues ambos son partes de un contrato de seguro de responsabilidad civil. Esta superposición de planos tiene relevancia en las cuestiones de competencia internacional y de ley aplicable, tanto a la responsabilidad extracontractual como a la responsabilidad derivada del contrato de seguro. De este modo, la determinación de la competencia internacional en un litigio entre perjudicado y autor del daño deberá realizarse mediante los foros en materia extracontractual (o mediante el foro general). Ahora bien, si el litigio es entre autor del daño y entidad aseguradora a causa de cuestiones relacionadas con el contrato de seguro, deberán utilizarse los foros relativos a obligaciones contractuales y, más concretamente, los relativos al contrato de seguro. Ante una reclamación judicial planteada por la persona perjudicada contra la entidad aseguradora del autor del daño, la competencia se determinará mediante los foros aplicables a la acción directa, foros estrechamente vinculados con el contrato de seguro, pues este tipo de acción tiene su origen en un contrato de seguro subyacente. Por otro lado, la determinación de la ley aplicable al contrato de seguro de responsabilidad, suscrito entre al autor del daño y la entidad aseguradora, se determinará mediante normas de conflicto en materia de obligaciones contractuales (concretamente, las específicas para contrato de seguros). Sin embargo, para la determinación de la ley aplicable a la responsabilidad (extracontractual) del autor del daño frente a la víctima deberá acudirse a las normas de conflicto sobre responsabilidad extracontractual (las específicas para accidentes de circulación).

II. La determinación de la ley aplicable a las obligaciones extracontractuales

Nuevamente nos volvemos a encontrar con una gran multiplicidad de fuentes normativas, tanto de origen interno como no interno, en lo que respecta a la determinación de la ley aplicable a las obligaciones no contractuales. En el ámbito interno, la norma de conflicto genérica es el art. 10.9 Cc, que posee escasa aplicación debido a la existencia de normas específicas en concretos sectores de la responsabilidad extracontractual. Este es el caso, p.ej., del Libro IV (ámbito de aplicación de la Ley), arts. 163 a 167, del Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, o del art. 2 (ámbito de aplicación espacial) de la Ley 12/2011, de 27 de mayo, sobre responsabilidad civil por daños nucleares o producidos por materiales radiactivos.

1. Normas convencionales sobre Derecho uniforme en materia de responsabilidad

En el plano internacional encontramos también convenios que regulan diversos supuestos de responsabilidad extracontractual (p.ej., el Convenio de Roma sobre daños causados a terceros en la superficie por aeronaves extranjeras, de 7 de octubre de 1952, o el Convenio de París sobre responsabilidad civil en materia nuclear, de 29 de julio de 1960). El DIPr. estudia el ámbito de aplicación por razón del espacio de estas normas convencionales. Así, en estas normas encontramos incluidas normas de conflicto unilaterales que determinan su ámbito de aplicación espacial; en definitiva, que establecen su ámbito de aplicación, ya que cumpliéndose los criterios exigidos en aquellas se procederá a la aplicación del texto convencional. Por el contrario, el DIPr. no estudia su elemento material (la regulación sustantiva), porque, aún tratándose de normas materiales para supuestos de tráfico externo, constituyen una técnica alternativa de reglamentación junto a la normativa que se ocupa de la responsabilidad en el ámbito puramente interno (sobre el estudio por el DIPr. del elemento material de las normas materiales específicas véase el Tema 1, apartado I.2).

El Reglamento (CE) núm. 864/2007 relativo a la ley aplicable a las obligaciones extracontractuales (Roma II) permite la aplicación de normas convencionales ratificadas por uno o varios Estados de la UE con anterioridad a la adopción del Reglamento –a partir de su adopción, esta materia pasa a ser competencia de la UE, por lo que es la Unión la única que puede celebrar convenios con terceros Estados– (véase art. 28.1 y considerando 37 de la exposición de motivos). Sin embargo, el Reglamento prevalece sobre aquellos convenios celebrados exclusivamente entre Estados miembros en materias reguladas por el Reglamento (art. 28.2).

Para ilustrar el ámbito de aplicación de estas normas convencionales podemos citar como ejemplo el Convenio de Roma sobre daños causados a terceros en la superficie por aeronaves extranjeras, de 7 de octubre de 1952, cuyo art. 23 es una norma de conflicto unilateral que establece el ámbito de aplicación del texto convencional:

«Artículo 23: 1. El presente Convenio se aplica a los daños definidos en el artículo 1, causados en el territorio de un Estado Contratante por una aeronave matriculada en otro Estado Contratante.»

Estas normas de origen internacional tienen por objeto limitar la responsabilidad, puesto que la falta de límites convertiría en inasegurable la responsabilidad derivada de la actividad en cuestión. ¿Quién desearía asegurar la contaminación por hidrocarburos –aunque se haga a través de la creación de fondos internacionales de indemnización–? ¿A qué precio podría asegurarse la responsabilidad derivada de los daños producidos a terceros, que no se hallan cubiertos por un contrato de transporte, por las aeronaves en caso de accidente?

2. El Reglamento Roma II relativo a la ley aplicable a las obligaciones extracontractuales

El Reglamento (CE) núm. 864/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo, relativo a la ley aplicable a las obligaciones extracontractuales («Roma II») (en adelante «RRII») es la norma más utilizada para determinar la ley aplicable a este tipo de obligaciones. Como su propia denominación indica, estamos ante una disposición de la UE que contiene normas de conflicto aplicables en la casi totalidad de países de la Unión –excepto Dinamarca (art. 1.4), produciéndose de este modo una armonización legislativa en esta materia, aplicándose además con carácter universal (art. 3).

A) Ámbito material

El RRII tiene por objeto la determinación de la ley aplicable a las obligaciones extracontractuales en materia civil y mercantil. Esta precisión material tiene como resultado la exclusión de todos aquellos casos de responsabilidad que puedan producirse en el ámbito fiscal, aduanero y administrativo. El Reglamento excluye también de manera expresa de su ámbito de aplicación aquellos supuestos de responsabilidad derivada de actos realizados por un Estado en el ejercicio de un poder público (los denominados acta iure imperii); esto es, aquellos que realiza un Estado revestido de sus prerrogativas soberanas, tales como los supuestos de responsabilidad del personal que actúa en nombre del Estado y la derivada de actos de los poderes públicos, incluidos los cargos públicos (véase el considerando 9 de la exposición de motivos del RRII).

El Reglamento se encarga de precisar en su art. 1 qué obligaciones extracontractuales quedan excluidas de su ámbito material. Así, no se aplica a las obligaciones extracontractuales derivadas de relaciones familiares, de regímenes económicos matrimoniales, de testamentos y sucesiones, de títulos valores cambiarios e instrumentos negociables, de personas jurídicas, de un trust voluntario, del daño nuclear, así como de la violación de la intimidad o de los derechos de la personalidad.

Teniendo en cuenta que un mismo hecho puede recibir en los distintos Estados miembros calificaciones diferentes, como contractual o como extracontractual, el Reglamento RRII utiliza un concepto de obligación extracontractual de carácter autónomo, esto es, propio y no identificado con el ordenamiento jurídico concreto de los Estados miembros. Con el objeto de dotar de coherencia y unidad al sistema, la interpretación de este concepto autónomo debe realizarse de acuerdo con la jurisprudencia del TJUE que ha venido interpretando el concepto «responsabilidad extracontractual» en el marco del Reglamento (UE) 1215/2012 (Reglamento Bruselas I refundición) y sus antecedentes normativos (el Convenio de Bruselas y el Reglamento 44/2001). Igualmente deben tenerse presentes las decisiones del Tribunal de Justicia que definen el concepto «materia civil y mercantil» en el ámbito del Reglamento Bruselas I refundición, y en sus antecedentes.

A fin de evitar problemas interpretativos, en su art. 2.1 el Reglamento precisa el concepto de «daño», entendiendo por tal toda consecuencia derivada de un hecho dañoso, el enriquecimiento injusto, la gestión de negocios y la culpa in contrahendo.

De conformidad con el art. 28.1, España podrá continuar aplicando el Convenio de La Haya de 1971 sobre la ley aplicable en materia de accidentes de circulación por carretera para determinar la ley aplicable a este concreto tipo de responsabilidad extracontractual. Por tanto, en esta materia no se utilizará el RRII [véase más abajo el apartado 3.A) de este epígrafe].

B) Carácter universal

Las normas del Reglamento se aplican con carácter universal o erga omnes (art. 3). De este modo, el ordenamiento jurídico designado por sus normas de conflicto se aplicará aunque pertenezca a un Estado no miembro. Como siempre que hablamos de esta cuestión, no hay que olvidar que el Reglamento solamente puede ser aplicado, en tanto que norma de la UE, por los tribunales de un Estado de la UE (excepto Dinamarca).

Por ejemplo, si se plantea ante un órgano jurisdiccional español un litigio sobre la responsabilidad derivada de un acto de competencia desleal, la determinación de la ley aplicable a dicha responsabilidad se realizará mediante las normas de conflicto de RRII –el Reglamento es directamente aplicable en España en tanto que país de la UE–. Y ello es así aunque la ley aplicable designada por sus normas de conflicto sea la de un Estado no miembro (p.ej., las normas sobre responsabilidad de los EEUU).

C) Conexiones

a) La autonomía de la voluntad

Cuando se lee el Reglamento debe esperarse a llegar al art. 14 para darse cuenta que la conexión de la que se parte es el principio de autonomía de la voluntad. Efectivamente, después de la norma general, que establece la aplicación de la ley del lugar donde se ha producido el daño, de las normas de conflicto relativas a determinados tipos de obligaciones extracontractuales (responsabilidad derivada de los productos, competencia desleal, daños ambientales, etc.) se llega a la última norma de conflicto y se constata con cierto estupor que contiene la conexión que debe ser aplicada en primer lugar, pues solamente en defecto de elección por las partes del ordenamiento aplicable se acudirá al resto de las conexiones, generales o específicas. Así, el art. 14, establece que las partes pueden acordar la ley por la que se regirá la responsabilidad. La elección deberá ser expresa o resultar inequívoca de las circunstancias del caso. El acuerdo será posterior al hecho causante del daño y, solamente si las partes desarrollan una actividad comercial, podrá realizarse con anterioridad al hecho. En ningún caso podrá realizarse en perjuicio de terceros.

Por disposición expresa del propio Reglamento, la autonomía de la voluntad no puede ejercitarse en determinados supuestos de responsabilidad extracontractual: competencia desleal, actos contrarios a la libre competencia, infracción de la propiedad industrial e intelectual (arts. 6.4 y 8.3).

El Reglamento se ocupa de evitar la exclusión fraudulenta de las normas imperativas. Así, la elección de un ordenamiento jurídico cuando todos los elementos del caso estén localizados, en el momento de ocurrir el hecho causante del daño, en un mismo país, no impide la aplicación de las disposiciones imperativas de ese país (art. 14.2). Cuando los elementos se localizan en uno o varios Estados miembros, la elección no impedirá que se apliquen las normas imperativas de Derecho de la UE (art. 14.3).

Son disposiciones imperativas las de naturaleza indisponible, esto es, aquellas cuya aplicación no puede ser excluida por la voluntad de las partes [véase más abajo, en este epígrafe, la letra D), b)].

b) Regla general en defecto de elección

Cuando las partes no hayan elegido la ley aplicable a la responsabilidad, entonces el art. 4.1 establece que se aplicará con carácter general el ordenamiento del país en el que se haya producido el daño (lex loci delicti commissi), siendo irrelevante a estos efectos el país en el que ha tenido lugar el hecho generador del daño y el país o los países en los que se produzcan consecuencias indirectas. De este modo, en caso de lesiones personales o a la propiedad, se considera que el daño se ha producido donde se ha sufrido la lesión o se ha dañado la propiedad (véase el considerando 17).

Se considera que la aplicación de la lex loci damni es la conexión que mejor garantiza un equilibrio entre los intereses de las partes enfrentadas, responsable y perjudicado, correspondiéndose además con los modernos sistemas de responsabilidad civil y con los regímenes de responsabilidad objetiva.

Ahora bien, esta regla general puede verse modificada cuando sujeto responsable del hecho dañoso y sujeto perjudicado residan habitualmente en un mismo país en el momento de producirse el daño. De acuerdo con el art. 4.2, en este caso se aplica la ley del país de la residencia habitual común. Esta excepción a la regla general tiene la lógica de querer aplicar a la responsabilidad el ordenamiento común de las partes implicadas, que les es mucho más próximo, más conocido, que el del lugar donde se ha producido el daño y con el que pueden mantener una relación accidental o anecdótica.

Sin embargo, los ordenamientos designados por las dos conexiones anteriores –lugar de producción del hecho dañoso y residencia habitual común de responsable y perjudicado– no serán aplicables cuando del conjunto de circunstancias del caso se considere que el hecho dañoso se halla más estrechamente vinculado con otro país. En este caso se aplica el ordenamiento del país con el que se considera más vinculado (art. 4.3). La finalidad de esta cláusula de escape es, nuevamente, el deseo de querer someter la responsabilidad a un ordenamiento jurídico con el que se halle lo más vinculado posible, dejando en este caso a los tribunales esta apreciación.

Teniendo en cuenta los problemas que, en relación con el principio de seguridad jurídica, puede plantear la conexión de los vínculos más estrechos, el RRII intenta dar una interpretación auténtica de esta expresión. Así, afirma que podría apreciarse esta vinculación cuando entre las partes existe una relación preexistente vinculada estrechamente con el hecho dañoso.

c) Conexiones específicas. La ley aplicable a supuestos concreto de responsabilidad

En determinados supuestos generadores de responsabilidad extracontractual, la regla general de la aplicación de la lex loci damni no mantiene un equilibrio razonable entre las partes, por lo que el Reglamento contempla conexiones específicas para ellos.

1) Responsabilidad por productos defectuosos. El art. 5 prevé que, de acuerdo con el art. 4.2, se aplique la ley de la residencia habitual común del responsable y del perjudicado siempre que estos residan habitualmente en el mismo país. Ahora bien, en defecto de residencia común, el art. 5 contiene una serie de conexiones jerarquizadas que establece la aplicación de la ley de la residencia habitual del perjudicado, del lugar de adquisición del producto y del lugar en que se produjo el daño –en todos estos casos debe haberse comercializado el producto en el país en cuestión–. Ahora bien, se aplicará el ordenamiento de la residencia habitual del responsable cuando este no podía prever razonablemente la comercialización del producto o de otro producto del mismo tipo en alguno de los mencionados países. Finalmente, si el hecho dañoso presenta vínculos manifiestamente más estrechos con otro país, puede aplicarse el ordenamiento de este último.

De momento, teniendo en cuenta el art. 28.1, en España se seguirá utilizando para estos supuestos el Convenio de La Haya de 1973 sobre la ley aplicable a la responsabilidad por productos en vez del art. 5 del Reglamento [véase más abajo el apartado 3.B) de este mismo epígrafe].

2) Competencia desleal y libre competencia (art. 6). Para estos casos de responsabilidad, el Reglamento parte de la aplicación del ordenamiento del país del mercado que resulte afectado por los actos [art. 6.1, para la competencia desleal, art. 6.3.a), para la libre competencia]. Esta regla general tiene dos excepciones. La primera, cuando el acto de competencia desleal afecta solamente a un solo competidor, se aplica entonces la regla general del art. 4 (véase art. 6.2). Segunda, en caso de libre competencia que afecte al mercado de varios países, se prevé la aplicación de la ley del tribunal ante el que se ha presentado la demanda (lex fori), siempre que concurran determinados requisitos (el demandado esté domiciliado en el país del tribunal y el mercado de este país se vea afectado) [véase art. 6.3, b)]. En este tipo de actos no es posible que las partes acuerden la ley aplicable a la responsabilidad (art. 6.4).

En el considerando 23 se enumeran una serie de actos contra la libre competencia incluidos en el ámbito del Reglamento y que se reconducen a las denominadas prácticas colusorias y a los abusos de posición dominante.

3) Daños medioambientales. El art. 7 prevé para este tipo de daños la aplicación de la ley del país en el que se producen los daños, a menos que el demandante opte por la aplicación del ordenamiento del país en el que se generó el daño. Debido al carácter transfronterizo de muchos de estos daños, esta alternativa intenta evitar la aplicación de un solo ordenamiento, que en muchos casos puede ser bastante permisivo con las conductas que los originan.

Debido a que los daños medioambientales son objeto de especial protección en el art. 174 del Tratado CE, las conexiones utilizadas son claramente favorables a la persona perjudicada. El considerando 24 contiene una definición de lo que debe entenderse por «daño ambiental» a efectos del Reglamento.

4) Propiedad industrial e intelectual (arts. 8 y 13). De una manera muy general, y simplista, el art. 8.1 establece que la responsabilidad derivada de la infracción de los derechos de propiedad industrial e intelectual se regirá por la ley del país para cuyo territorio se reclama la protección (lex loci protectionis). Cuando se vean afectados derechos de propiedad industrial de naturaleza comunitaria (marcas comunitarias, dibujo y modelos comunitarios, obtenciones vegetales), a las cuestiones no contempladas en las normas comunitarias reguladoras (Reglamentos) se les aplicará el ordenamiento del Estado miembro en el que se haya cometido la infracción (art. 8.2). Tampoco aquí el Reglamento permite que las partes elijan la ley aplicable a la responsabilidad mediante acuerdos entre ellas (véase art. 8.3).

5) Conflictos colectivos. La responsabilidad por actos derivados de conflictos colectivos (normalmente, huelga y cierre patronal) se regirá en principio por la ley del país de la residencia habitual común del responsable y del perjudicado (art. 4.2 e.r. con art. 9). Ahora bien, también será aplicable el ordenamiento del país en el que se haya emprendido o vaya a emprenderse la acción –se evita de este modo la aplicación de la ley del país de quien sufre el perjuicio.

6) Supuestos de responsabilidad derivada de daños que no vienen causados por un hecho dañoso. Tenemos, en primer lugar el enriquecimiento injusto, que se rige por una serie de conexiones jerarquizadas. En primer lugar, por la ley que rige la relación preexistente (un contrato o un hecho dañoso) entre las partes (art. 10.1). En segundo lugar, y si no hay relación preexistente, se aplicará la ley de la residencia habitual común en el momento de producirse el hecho que provoca el enriquecimiento (art. 10.2). Finalmente, y a falta de relación preexistente y de residencia común, se regirá por la ley del país en el que se produjo el enriquecimiento (art. 10.3). Ahora bien, cabe la aplicación del ordenamiento del Estado con el que el enriquecimiento presente vínculos manifiestamente más estrechos (art. 10.4).

Por su parte, la determinación de la ley aplicable a la gestión de negocios –el Reglamento lo define como el acto realizado sin la debida autorización en relación con los negocios de otra persona– sigue un esquema semejante al supuesto anterior: la ley aplicable a la relación preexistente entre las partes (art. 11.1), la ley de la residencia habitual común (art. 11.2) y la ley del país en la que se realizó el acto de gestión (art. 11.3). En todo caso, cabe aplicar la ley del país con el que el acto presente los vínculos más estrechos (art. 11.4).

Finalmente, el art. 12 del Reglamento se ocupa de la culpa in contrahendo o responsabilidad derivada de la realización de actos previos a la celebración de un contrato, que se regirá por la ley aplicable al contrato o al hipotético contrato que se hubiese celebrado (lex hypothetici contractus) –esta conexión es lógica, pues la responsabilidad contractual y la determinación de si ha existido contrato son cuestiones íntimamente relacionadas–. Esta conexión precisa la determinación previa de la ley aplicable al contrato, lo que se realizará mediante las normas de conflicto contenidas en el Reglamento Roma I (véase supra apartado I.2). De no poderse determinar la ley del contrato, o del hipotético contrato, el Reglamento utiliza el esquema que ya hemos visto para otros casos (art. 12.2): la ley del lugar del daño, o la de la residencia habitual común de las partes, o la que presente los vínculos más estrechos.

El concepto de «culpa in contrahendo» es un concepto autónomo del Reglamento, que abarca en todo caso la violación del deber de información y la ruptura de tratos contractuales y que cubre únicamente aquellos supuestos relacionados directamente con los tratos preliminares –quedarían excluidas las lesiones personales sufridas por un parte durante las negociaciones– (véase el considerando 30).

D) Ley aplicable a determinadas cuestiones de la responsabilidad

a) Cuestiones incluidas en la ley que rige la responsabilidad

Una vez designada la ley aplicable a la responsabilidad extracontractual se hace necesario determinar qué cuestiones se rigen por ella y qué otras quedan excluidas, debiendo en este último caso determinarse el ordenamiento jurídico por el que se regirán. El art. 15 contiene un listado de cuestiones que se regirán por el mismo ordenamiento que, según las normas de conflicto del Reglamento, se aplicará a la responsabilidad extracontractual: condiciones y alcance de la responsabilidad (responsabilidad objetiva o por culpa, relación de causalidad, actos que integran un ilícito,...), determinación de las personas responsables por actos propios, causas de exoneración de la responsabilidad (p.ej., la fuerza mayor, culpa de la víctima), limitación y reparto de responsabilidad, la existencia, naturaleza y evaluación de los daños o de la indemnización solicitada (daños indemnizables: daño corporal o moral, pérdidas financieras, pérdidas de oportunidad,...), medidas que el tribunal puede adoptar para garantizar la prevención, cese y reparación del daño, transmisión de los derechos de reclamación e indemnización, determinación de las personas con derecho a obtener reparación (personas distintas del perjudicado directo, p.ej., parientes), la determinación de la responsabilidad por actos de terceros (p.ej., padres por actos de los hijos, empleador por actos de sus empleados,...), la extinción, prescripción y caducidad de las obligaciones.

b) Normas imperativas del foro

De nuevo en las normas de la UE aparece la nefasta expresión «leyes de policía» para hacer referencia a aquellas disposiciones referidas a la salvaguardia de intereses públicos y que se aplican con independencia de cuál sea la ley que rija la responsabilidad extracontractual. El art. 16 determina que la determinación de la ley aplicable a la responsabilidad no impedirá que se apliquen las leyes de policía del foro.

Cabe recordar el concepto de leyes de policía recogido en el art. 9 RRI y basado en el concepto cuñado por el Tribunal de Justicia en su sentencia de 23 de noviembre de 1999, Arblade, C-369/96 y C-376/99, ECLI:EU:C:1999:575 [véase supra apartado I.2, letra D)]. A diferencia del art. 9 RRI, ahora solamente se prevé la aplicación de las leyes de policía del foro y no la de un tercer Estado.

c) Normas de seguridad y comportamiento

El art. 17 obliga a tener en cuenta las normas de seguridad y de comportamiento vigentes en el país en el que se produce el daño. Estas normas ayudan a determinar la responsabilidad del autor del daño –p.ej., si en su actuación ha concurrido culpa o negligencia por haber infringido las normas de circulación–. Con acierto terminológico, y a diferencia de las normas imperativas del foro, el Reglamento no utiliza aquí el término «aplicar» sino la expresión «tener en cuenta», lo que supone tomar en consideración la norma sin llegar jamás a aplicar su consecuencia jurídica. Así, p.ej., se tiene en cuenta a efectos de valorar el comportamiento del conductor, que rebasó los límites de velocidad impuestos por la normativa del lugar del accidente, pero no por ello se le aplica su consecuencia jurídica, la sanción.

d) Utilización de la acción directa

La persona perjudicada puede ejercer la acción directa contra el asegurador del responsable siempre que así lo prevea la ley aplicable a la responsabilidad o la ley aplicable al contrato de seguro (art. 18). Este carácter alternativo de las conexiones utilizadas tiene como consecuencia que basta que lo prevea uno de estos dos ordenamientos para que pueda plantearse la acción directa.

e) Subrogación

Se trata en este caso de reglamentar la relación triangular existente entre el acreedor, el deudor y un tercero que está obligado a satisfacer al primero –es el caso, p.ej., de una compañía aseguradora que debe satisfacer a la víctima por cuenta del responsable–. El art. 19 del Reglamento establece que será la ley aplicable a la obligación del tercero la que determinará si este tercero puede ejercer frente al deudor los derechos que el acreedor tenía frente a este último –en el ejemplo anterior, la ley aplicable al contrato de seguro determinará si la entidad aseguradora puede repetir contra el responsable lo que ha abonado al perjudicado.

El art. 20 se ocupa del resarcimiento en casos de responsabilidad múltiple. En este caso existe un acreedor con un derecho de reclamación frente a varios deudores responsables de la misma reclamación, uno de los cuales satisface total o parcialmente al acreedor. La ley aplicable a la reclamación extracontractual será la que determinará si este último deudor tiene derecho a reclamar a los otros codeudores lo que él ha abonado al acreedor.

f) Validez formal

Puede suceder que una obligación extracontractual nazca de un acto jurídico unilateral. Entonces, según el art. 21 del Reglamento, la validez de este acto unilateral se regirá bien por la ley aplicable a la obligación extracontractual bien por la ley del lugar de celebración del acto. La utilización de dos conexiones en relación de alternatividad –es suficiente con que uno solo de los ordenamientos lo considere válido– pretende favorecer la validez formal del acto en cuestión.

g) Carga de la prueba

En el ámbito de la ley aplicable a la carga de la prueba, nuevamente vuelve a plantearse la tensión entre la aplicación de la lex fori –en tanto que problema estrictamente procesal– o la aplicación de la ley de la responsabilidad –en tanto que cuestión material–. El Reglamento opta en el art. 22.1 por la última consideración, sometiendo los aspectos relativos a las presunciones legales y carga de la prueba a la ley que rige la obligación extracontractual. La razón es que estas cuestiones se hallan íntimamente relacionadas la obligación, pudiendo quedar desvirtuadas si quedasen sometidas a un ordenamiento diferente. Frente a esto, el art. 21.2 prevé la aplicación de diversos ordenamientos (el del foro o cualquiera de los que rigen la forma) a los medios de prueba que puedan utilizarse para acreditar los actos jurídicos. La única condición que se pone es que el medio probatorio pueda ser utilizado ante el tribunal que conoce del asunto.

E) Normas de funcionamiento

El RRII contiene normativa propia para resolver algunos de los problemas que pueden plantear la aplicación de sus normas de conflicto. En primer lugar, la norma de funcionamiento del art. 24 excluye con carácter general el reenvío, al afirmar que la remisión realizada a un ordenamiento jurídico se entenderá hecha a sus normas materiales, quedando así excluidas las normas de conflicto. Por su parte, el art. 25.1 contiene otra norma de funcionamiento sobre el problema de la remisión a un sistema plurilegislativo, que se plantea cuando la ley designada por el Reglamento es la de un país en el que coexisten diversos ordenamientos que regulan la responsabilidad extracontractual. La solución suele ser la habitual en estos casos: considerar cada unidad territorial con normas sobre responsabilidad como un país a efectos de establecer la ley aplicable.

Así, p.ej., cuando la norma de conflicto prevé la aplicación de la ley del lugar donde se produce el hecho dañoso, se entenderá que son aplicables las normas sobre responsabilidad extracontractual de la unidad territorial (p.ej., el Estado federado) en el que ha ocurrido el daño.

Finalmente, el art. 26 contiene la clásica norma de funcionamiento de la cláusula de orden público, mediante la cual podrá inaplicarse el ordenamiento designado por las normas de conflicto del Reglamento cuando su aplicación sea manifiestamente incompatible con el orden público del foro.

3. Normas convencionales sobre determinación de la ley aplicable en materia de responsabilidad

España ha ratificado dos Tratados internacionales cuyo objeto es la unificación de las normas de conflicto para determinar la ley aplicable a ciertos supuestos de responsabilidad extracontractual. Como veremos, sus normas de conflicto (bilaterales) se aplican con carácter universal o erga omnes, por lo que desplazan al art. 10.9 Cc en las materias objeto de su regulación: responsabilidad derivada de accidentes de circulación y responsabilidad del fabricante por sus productos.

A) Ley aplicable a la responsabilidad derivada de accidentes de circulación

Como ya he dicho, en materia de accidentes de circulación se mezclan los aspectos contractuales y extracontractuales, debido a la relación triangular existente entre autor del daño, persona perjudicada y entidad aseguradora con la que el autor del daño tiene asegurada su responsabilidad. Estos distintos planos tienen relevancia a la hora de determinar las cuestiones de competencia internacional y las de ley aplicable, tanto en el plano de la responsabilidad extracontractual como en el de la responsabilidad derivada del contrato de seguro [véase supra el apartado I.4, letra B), b)].

El Convenio de La Haya de 4 de mayo de 1971 sobre la ley aplicable en materia de accidentes de circulación por carretera contiene un derecho conflictual uniforme en este concreto ámbito, aplicándose con carácter universal, esto es, aun cuando la ley designada por sus normas de conflicto sea la de un Estado que no haya ratificado el texto convencional (art. 11).

España, de acuerdo con el art. 28.1 RRII, continuará aplicando el Convenio de La Haya de 1971 para establecer la ley aplicable a la responsabilidad extracontractual derivada de los accidentes de circulación, prescindiéndose en esta materia del Reglamento de la UE. Véanse las Notificaciones de conformidad con el artículo 29, apartado 1, del Reglamento (CE) nº 864/2007, relativo a la ley aplicable a las obligaciones extracontractuales (Roma II).

Como su propia denominación indica, este texto convencional se aplica a la determinación de la ley aplicable a la responsabilidad derivada de los accidentes de circulación, esto es, quién responde, las causas de exoneración, límites a la responsabilidad, etc. En el Derecho español estas cuestiones se regulan en la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor y en su Reglamento. Una vez fijada la responsabilidad, deberá establecerse si esta se halla asegurada mediante la suscripción del correspondiente contrato de seguro a efectos de su exigencia, lo que nos lleva a la cuestión ya analizada del contrato de seguro en este concreto ámbito.

La regulación conjunta en el ordenamiento español de la responsabilidad extracontractual y del seguro que la cubre no debe inducirnos a mezclar ambas cuestiones, pues las dos tienen normas de conflicto y normas sobre competencia judicial internacional diferentes: las relativas a la responsabilidad extracontractual y las referidas a obligaciones contractuales, respectivamente.

El ámbito material del Convenio de La Haya de 1971 es la responsabilidad extracontractual derivada de accidentes de circulación por carretera, con independencia de la jurisdicción, civil o penal, ante la que se exija (véase art. 1). El art. 2 del texto convencional contiene una enumeración de supuestos relacionados con esta materia que se excluyen de su ámbito de aplicación.

Las conexiones utilizadas por el convenio para establecer la ley aplicable pueden sintetizarse del siguiente modo:

– La regla general es la aplicación de la ley del lugar donde se ha producido el accidente (lex loci delicti commissi) (art. 3). Como en seguida veremos, esta regla tiene una excepción.

– Ley del país de la matrícula del automóvil (arts. 4 y 5). Este ordenamiento jurídico se aplica siempre que concurran determinadas circunstancias, cuyo denominador común es que el accidente se halla más vinculado al país de la matrícula que al del lugar donde ocurrió.

L. Garau sistematiza las circunstancias atendiendo a la naturaleza de los daños (a personas o a cosas), a la condición de la víctima (persona con un derecho sobre el vehículo, pasajero, tercero situado fuera del vehículo), a la residencia habitual de la víctima (si es pasajero o un tercero que se halla fuera del vehículo), a la implicación de uno o varios vehículos y a las personas corresponsables situadas fuera del vehículo. Para este autor, se trata de normas «extraordinariamente complejas cuando no directamente ininteligibles». Posiblemente sea esta la causa que subyace en su escasa aplicación por los tribunales españoles.

– En el art. 6 se prevé también la aplicación de la ley del país del estacionamiento habitual del vehículo. Es esta una variante de la conexión ley de la matrícula que se aplica ante determinadas circunstancias (p.ej., cuando se trate de vehículos no matriculados o matriculados en varios Estados).

El convenio aborda también otras cuestiones relacionadas con la determinación de la ley aplicable. La exclusión del reenvío: siempre que en los artículos 3 y 4 se utiliza la expresión «ley interna» se está haciendo referencia a las normas materiales, excluyéndose las normas de conflicto. La excepción de orden público, contenida en el art. 10. La norma específica para el caso de remisión a un sistema plurilegislativo (art. 12). En el art. 8 se contiene una relación de cuestiones que quedan sometidas a la ley que rige la responsabilidad (ámbito de la ley aplicable). El art. 9 se ocupa de determinar la ley aplicable a la posibilidad de que la víctima ejerza la acción directa contra el asegurador del responsable. La toma en consideración de las normas sobre circulación del lugar del accidente se contempla en el art. 7.

B) Ley aplicable a la responsabilidad del fabricante por sus productos

Nuestro país forma parte de un segundo convenio cuyo objeto es, al igual que el anterior, unificar las normas de conflicto. Se trata del Convenio de La Haya de 2 de octubre de 1973 sobre la ley aplicable a la responsabilidad por productos. Su ámbito material es la responsabilidad del fabricante por sus productos, quedando excluida la responsabilidad de tipo contractual, esto es, «cuando hubiere sido transferida la propiedad o el disfrute de un producto a la persona que sufra el daño por aquella a quien se imputa la responsabilidad» (art. 1, p. 2º). Cubre, por tanto, aquellos supuestos en los que no existe vínculo contractual entre el fabricante y el perjudicado. El convenio se aplica aun cuando la ley designada por sus normas de conflicto sea la de un Estado no contratante (art. 11). Este carácter universal hace que en esta concreta materia el art. 10.9 Cc quede desplazado por el texto convencional.

De acuerdo con el art. 28.1 RRII, de momento España seguirá aplicando el Convenio de La Haya de 1973 en vez del art. 5 RRII para determinar la ley aplicable a la responsabilidad derivada de los daños causados por productos defectuosos. Véanse las Notificaciones de conformidad con el artículo 29, apartado 1, del Reglamento (CE) nº 864/2007, relativo a la ley aplicable a las obligaciones extracontractuales (Roma II).

Aunque pueda parecer imposible, las conexiones utilizadas por el Convenio de La Haya de 1973 son todavía más complejas que las del Convenio de 1971 sobre responsabilidad derivada de accidentes de circulación. En aras de una mejor comprensión, y aun a riesgo de simplificar en exceso, podemos sistematizar las conexiones del siguiente modo:

– En primer lugar, se aplicará la ley de la residencia habitual de la persona directamente perjudicada (art. 5), a no ser que el responsable no pudo razonablemente prever la comercialización del producto en ese Estado (art. 7). Además, deben concurrir las condiciones previstas en el propio art. 5 (p.ej., que en el país de la residencia habitual del perjudicado se encuentre el establecimiento principal del fabricante).

– Siempre que no sea aplicable la ley de la residencia habitual del perjudicado en virtud del art. 5, se aplicará la ley del Estado en cuyo territorio se haya producido el daño (lex loci delicti commissi) (art. 4), a no ser que el responsable no hubiera podido prever la comercialización del producto en ese Estado (art. 7). La aplicación de la lex loci depende del cumplimiento de las condiciones previstas en el art. 4 (p.ej., que el país donde se ha producido el daño sea también el Estado en el que radique el establecimiento principal del responsable) o de que el perjudicado base su reclamación en la lex loci (art. 6, in fine).

– Finalmente, si no es aplicable la ley de la residencia habitual del perjudicado ni la lex loci, la responsabilidad se determinará por la ley del Estado en el que se halle el establecimiento principal del responsable (arts. 6 y 7).

Otras cuestiones tratadas por el convenio son la exclusión del reenvío (la alusión en los arts. 4, 5 y 6 al «derecho interno» se entiende referida a las normas materiales, con exclusión de las normas de conflicto), la excepción de orden público (art. 10), la remisión a un sistema plurilegislativo (art. 12), el ámbito de la ley aplicable a la responsabilidad (art. 8), así como la toma en consideración de las normas de seguridad del Estado en el que se ha introducido el producto en el mercado (art. 9).

III. La determinación de la ley aplicable a los derechos reales sobre bienes inmuebles y muebles

La adquisición normal de los derechos reales suele ser a través de formas derivativas, de aquí que su estudio esté íntimamente relacionado con el tema de las obligaciones contractuales. Al ser el contrato el principal título de adquisición y transmisión de los derechos reales, su validez se convierte en presupuesto de los segundos. En este tema nos vamos a centrar en el estudio de las normas que regulan los derechos reales: el régimen legal de los modos de adquisición, transmisión y extinción, así como su contenido. Todas estas cuestiones se abordarán en relación con concretos bienes individuales susceptibles de relaciones jurídicas, quedando excluido el régimen de aquellos bienes que forman parte de una masa patrimonial, puesto que en estos casos se les hace depender de las normas que regulan dicho patrimonio. De este modo, si el bien pertenece a una masa hereditaria, su régimen jurídico se regirá por la ley aplicable a la sucesión.

1. El problema de la competencia judicial internacional

A) Bienes inmuebles

De acuerdo con las normas de competencia internacional, en el ámbito de la UE, los litigios que tengan por objeto los derecho reales inmobiliarios son competencia exclusiva de los tribunales del Estado miembro donde el inmueble se hallare sito (art. 24.1 Reglamento 1215/2012, art. 22.1 C.Lugano). Por tanto, los tribunales españoles son competentes con carácter exclusivo para decidir sobre derechos reales relativos a un bien inmueble sito en España. El paralelismo casi total entre el art. 22 LOPJ y el art. 24 Reglamento 1215/2001 tiene como consecuencia la práctica inaplicación del primero

Solamente sería aplicable el art. 22, letra e), LOPJ, cuando se quieran reconocer y declarar ejecutivas en España resoluciones dictadas en Estados no miembros de la UE, puesto que el art. 24.5 Reglamento 1215/2012 exige que la resolución en cuestión haya sido dictada en un Estado miembro.

La cuestión fundamental que se plantea en relación con este foro es la de su alcance o, lo que es lo mismo, el contenido de la expresión «derechos reales inmobiliarios», utilizada en los mencionados preceptos. El tema fue tratado ampliamente en el auto del TJUE de 5 de abril de 2001, Gaillard, C-518/99, ECLI:EU:C:2001:209, en el que abordó la cuestión de si una acción de resolución de un contrato de venta de un inmueble y de indemnización de los daños y perjuicios causados por la resolución estaba comprendida en el foro del art. 16.1 C.Bruselas (art. 24.1 Reglamento 1215/2012 y art. 22.1 C.Lugano). El Tribunal de Justicia realizó las siguientes consideraciones:

–El foro del art. 24.1 solamente engloba las acciones destinadas a determinar la extensión, el contenido, la propiedad o la posesión de un bien inmueble o la existencia de otros derechos reales sobre dichos bienes y a garantizar a los titulares de tales derechos la protección de las facultades vinculadas a sus títulos.

–No es suficiente con que la acción afecte a un derecho real inmobiliario o tenga relación con un bien inmueble, sino que debe basarse en un derecho real y no en uno personal.

–La diferencia entre un derecho real y uno personal radica en que el primero, por gravar un bien corporal, surte sus efectos con respecto a todos, mientras que el segundo únicamente puede invocarse contra el deudor.

–Quedaría excluidas las acciones mixtas –p.ej., la acción por la que se reclama la entrega de un inmueble, ejercida por una parte cuando la otra no cumple las obligaciones derivadas del contrato de compraventa de dicho inmueble–, puesto que numerosos elementos abogan por el predominio de su carácter personal.

Teniendo en cuenta las anteriores exigencias, el TJUE consideró que una acción de resolución de un contrato de compraventa de un inmueble, aun cuando incide sobre la propiedad del bien, se funda en un derecho personal derivado del contrato, por lo que quedaría excluida del ámbito de aplicación del art. 24.1 Reglamento 1215/2012 y del art. 22.1 C. Lugano. Dado su carácter de acción mixta, quedaría igualmente excluida la acción de indemnización por la resolución del contrato.

Resumiendo. Están excluidas del foro exclusivo del art. 24.1 Reglamento 1215/2012 y del art. 22.1 C. Lugano las acciones personales, aunque afecten a un derecho real inmobiliario, derivadas de un contrato. Este es el caso de la acción de resolución de un contrato de compraventa de un bien inmueble [auto del TJUE de 5 de abril de 2001, Gaillard, C-518/99, ECLI:EU:C:2001:209] y, más en concreto, de la acción pauliana ejercitada por un acreedor con el objeto de declarar ineficaces los actos de disposición sobre un bien inmueble realizados en fraude por el deudor [sentencia del TJUE de 10 de enero de 1990, Reichert y Kockler, C-115/88, ECLI:EU:C:1990:3]. Se excluyen igualmente las acciones mixtas, ejercidas por una de las partes cuando la otra no cumple las obligaciones derivadas del contrato de compraventa de un inmueble. P.ej., la acción por la que se reclama la entrega de un inmueble (véase el Informe Schlosser al Convenio de Bruselas); o la acción de indemnización en la que se reclama el resarcimiento por el perjuicio ocasionado como consecuencia de la resolución de un contrato de compraventa de un inmueble a causa del incumplimiento de las obligaciones del contrato [auto del TJUE de 5 de abril de 2001, Gaillard, C-518/99, ECLI:EU:C:2001:209]. También estaría excluida la acción en la que se solicita una indemnización por el uso de un bien inmueble tras la declaración de nulidad de una transmisión de propiedad [sentencia del TJUE de 9 de junio de 1994, Lieber, C-292/93, ECLI:EU:C:1994:241]. Finalmente, tampoco se incluye la acción en la que se solicita la declaración de que una persona posee un bien inmueble en calidad de «trustee» y, además, que se le ordene otorgar los documentos necesarios para que el demandante adquiera la propiedad legal («legal ownership»), puesto que no es una acción real –el demandante reclama unos derechos solamente frente a la parte demandada y no frente a todos– [sentencia del TJUE de 17 de mayo de 1994, Webb, C-294/92, ECLI:EU:C:1994:193].

Todas aquellas materias relativas a derechos reales inmobiliarios que se hallen excluidas del foro exclusivo del art. 24.1 Reglamento 1215/2012 y del art. 22.1 C. Lugano encontrarán su encuadre en otros foros. Así, la determinación de la competencia internacional para conocer de las acciones relativas al contrato de compraventa del bien inmueble se realizará a través bien del foro general del art. 4 (art. 2 C. Lugano), del foro específico en materia de obligaciones contractuales del art. 7.1 (art. 5.1 C. Lugano) o del foro de la sumisión expresa o tácita de las partes (arts. 25 y 26; arts. 23 y 24 C. Lugano). Ahora bien, si lo que se debate es la validez de la inscripción de un derecho real en un registro público, serán competentes con carácter exclusivo los tribunales del Estado miembro en el que se encuentra el Registro (art. 24.3; art. 22.3 C. Lugano).

B) Bienes muebles

Tanto el Reglamento 1215/2012 como el C. Lugano no contienen un foro específico relativo a los derechos reales mobiliarios. De aquí que, cuando sean aplicables estas normas, la competencia judicial internacional se determinará bien a través del foro del domicilio del demandado (art. 4 Reglamento 1215/2015, art. 2 C. Lugano), bien del foro de la sumisión expresa o tácita de las partes (arts. 25 y 26 Reglamento 1215/2012, arts. 23 y 24 C. Lugano). En el caso de que el derecho real mobiliario se halle inscrito en un registro público (p.ej, una hipoteca mobiliaria, una reserva de dominio) y el litigio tenga por objeto dilucidar la validez de dichas inscripciones, serán competentes con carácter exclusivo los tribunales del Estado miembro en el que esté situado el registro (art. 24.3 Reglamento 1215/2012, art. 22.3 C. Lugano). Si el proceso tiene por objeto discutir la validez del contrato que incluye una cláusula por la que se constituye un derecho real (p.ej., una cláusula de reserva de dominio), entrará en juego el foro de las obligaciones contractuales (art. 7.1 Reglamento 1215/2012, art. 5.1 C. Lugano).

Cuando no sea aplicable el Reglamento 1215/2012 (ni el C. Lugano), la LOPJ contiene un foro específico en materia de bienes muebles, por el que se otorga jurisdicción a los tribunales españoles cuando el bien mueble se encuentre en territorio español al tiempo de interposición de la demanda [art. 22 quinquies, letra f)]. Los tribunales españoles también podrán ser competentes si las partes se han sometido expresa o tácitamente a ellos (arts. 22 bis y 22 ter, núm. 1, LOPJ).

2. Ley aplicable

A) Regla general

Con carácter general, el art. 10.1 Cc establece que «la posesión, la propiedad y los demás derechos sobre bienes inmuebles, así como su publicidad, se regirán por la Ley del lugar donde se hallen. La misma Ley será aplicable a los bienes muebles». Se recoge en ella el tradicional principio de la aplicación de la ley de lugar de situación del bien (lex rei sitae). Antes de analizar esta norma de conflicto, debemos aclarar un extremo. De los dos modos de adquisición, el derivativo es el modo normal en el que basar los derechos reales sobre muebles e inmuebles, y dentro de los modos derivativos, el más utilizado es el contrato. Por ello, en estos casos debemos establecer en primer lugar la validez del contrato en el que tiene su origen, para pasar después a analizar las cuestiones relacionadas con el derecho real en sí (L. Garau, S. Sánchez Lorenzo). La validez del contrato deberá resolverse a través de la lex contractus, determinada por las normas de conflicto de esa materia (véase arriba el apartado I.2). Una vez hayamos establecido la validez del título en el que se basa el derecho real, entonces podremos determinar el contenido y efectos del propio derecho real de acuerdo con la lex rei sitae.

P.ej., la validez de una cláusula de reserva de dominio contenida en un contrato de compraventa de un automóvil se determinará por la ley que rige el contrato en cuestión. Sentada su validez, los efectos que despliega frente a terceros –su oponibilidad o no– es una cuestión que se resolverá por la ley del lugar de situación del vehículo.

La utilización de la conexión lex rei sitae puede plantear problemas de conflicto móvil desde el momento en que no se halla fijada temporalmente y los bienes, especialmente los muebles, pueden cambiar de situación. Parece que en estos casos, se debería aplicar el ordenamiento jurídico del país de situación del bien en el momento en que se realiza el acto juridicoreal (J. Carrascosa).

Algunos problemas especiales pueden solucionarse mediante la aplicación del ordenamiento jurídico del segundo país de situación del bien. Este es el caso de la adquisición de la propiedad mediante contrato que se inicia pero no se concluye en un país, teniendo en cuenta los diferentes sistemas nacionales de adquisición de la propiedad por contrato (transmisión meramente consensual, transmisión mediante acuerdo traslativo abstracto y transmisión mediante título y modo). Lo mismo sucede con la usucapión de un bien mueble realizada en diversos países, sin que en ninguno de ellos se complete el plazo legal exigido. En el Derecho comparado, la aplicación de la ley del segundo país en el que se sitúa el bien está prevista en el art. 102.1 de la Ley Federal Suiza de DIPr. y en el art. 53 de la Ley Italiana de DIPr..

El ámbito de la ley aplicable a los derechos reales mobiliarios e inmobiliarios, esto es, las cuestiones incluidas en la ley aplicable, es el siguiente (S. Sánchez Lorenzo):

–Contenido del modo de adquisición del derecho real; así, p.ej., el momento en que la propiedad se transfiere en una compraventa.

–Contenido del derecho real: los derechos subjetivos del titular del derecho, las obligaciones y bienes sujetos.

–Posibilidad y condiciones de oponibilidad frente a terceros.

–Publicidad del derecho real.

La publicidad del derecho real se regirá así por la ley del lugar de radicación del bien, de manera que será ésta la que determinará la necesidad o no de inscripción para su oponibilidad frente a terceros. Debido al carácter territorial de la publicidad registral, el traslado del bien obligará a examinar nuevamente esta cuestión a la luz del ordenamiento del nuevo país de situación del bien.

En el Derecho comparado, los problemas generados por el cambio de ley aplicable –porque, p.ej., para un ordenamiento jurídico no se exige inscripción en un registro público mientras para otro sí– se solventan dando un plazo de tiempo para cumplir con los requisitos legales del nuevo país de situación del bien mueble. Así lo hace el art. 102.2 de la Ley Federal Suiza de DIPr.

Quedarían excluidas de la ley aplicable al derecho real las cuestiones relacionadas con la capacidad para adquirirlo –aspecto resuelto por la norma de conflicto general en materia de capacidad: art. 9.1 Cc– y la forma del acto o negocio a través del que se adquiere, transmite o constituye el derecho real –regido por las disposiciones específicas en materia de forma.

B) Situaciones particulares: los bienes en tránsito y los medios de transporte

De acuerdo con el art. 10.1, ap. 3º, Cc, «a los efectos de la constitución o cesión de derechos sobre bienes en tránsito, éstos se considerarán situados en el lugar de su expedición, salvo que el remitente y el destinatario hayan convenido, expresa o tácitamente, que se consideren situados en el lugar de destino». Teniendo en cuenta la conexión general de la lex rei sitae, pueden surgir problemas cuando el bien se está desplazando desde el país de expedición hasta el de destino. Para evitar que el bien en situación de tránsito quede sometido a tantos ordenamientos jurídicos, el art. 10.1, ap. 3º, lo entiende situado en un mismo país: el de expedición, salvo que las partes acuerden que sea el de destino. Por tanto, la aplicación de la ley del país de destino exige el acuerdo, expreso o tácito, de las partes al respecto. Antes de emprender el desplazamiento, el régimen jurídico del bien queda sometido al ordenamiento del país de origen (conexión general del lugar de situación del bien).

Otra situación especial es la de los medios de transporte. Cuando se trate de buques, aeronaves y medios de transporte por ferrocarril, se regirán por la ley del país de su abanderamiento, matrícula o registro (art. 10.2 Cc). Ante la movilidad de estos bienes y para evitar la aplicación imprevisible de una multiplicidad de ordenamientos jurídicos debido a la utilización de la regla lex rei sitae, se opta por someterlos a una conexión estable que permite prever la ley que los regirá. Por lo que se refiere a los medios de transporte por carretera, el mismo art. 10.2 Cc los somete a la ley del lugar en el que se encuentren. Razones de seguridad (la fácil manipulación de las matrículas de estos medios de transporte) y prácticas (por razones turísticas, España es un país con un alto índice de entrada de vehículos, por lo que interesa controlar el régimen de los derechos reales que sobre ellos puedan constituirse mientras se hallen en nuestro país) llevaron al legislador a someterlos al ordenamiento del lugar de situación.

3. Ley aplicable a determinadas garantías

El ordenamiento español cuenta con normas de conflicto específicas para determinar la ley aplicable a las cuestiones relacionadas con determinadas garantías. Este es el caso de los efectos jurídico reales de determinadas garantías constituidas en Estados miembros de la UE, cuya ley aplicable se determina mediante el art. 15.2 de la Ley 41/1999, de 12 de noviembre, sobre sistemas de pagos y de liquidación de valores.

Según el art. 15.2, los efectos jurídico reales de determinadas garantías legalmente inscritas en un registro español se regirán por la ley española (p. 1). Paralelamente, los efectos jurídico reales de determinadas garantías legalmente constituidas e inscritas en un registro de otro Estado miembro se regirán por la legislación del correspondiente Estado miembro (p. 2º).

Por otro lado, la ley aplicable a las garantías financieras que tienen por objeto valores representados mediante anotaciones en cuenta se determina de conformidad con el art. 17 del Real Decreto-ley 5/2005, de 11 de marzo, de reformas urgentes para el impulso a la productividad y para la mejora de la contratación pública.

El art. 17 establece que las garantías financieras de los mencionados valores se regirán por el ordenamiento del Estado en el que esté situada la cuenta principal, excluyéndose toda posibilidad de reenvío a otro ordenamiento (núm. 1) –en el núm. 2 se contienen las cuestiones relacionadas con estas garantías que se regirán por la ley del Estado de la cuenta principal.

Cuando el objeto de garantía sea derechos de crédito, la eficacia frente al deudor o frente a terceros de la cesión o de la prenda se regirá por el ordenamiento que rige el crédito cedido o pignorado (núm. 2). Esta solución, en principio específica para las garantías financieras cuyo objeto son valores representados mediante anotaciones en cuenta, podría ser aplicable con carácter general, de manera que la oponibilidad frente a terceros de las cesiones o prendas de crédito se regirá por la misma ley que rija el crédito cedido o pignorado (F.J. Garcimartín, I. Heredia).

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