AÇÃO CAUTELAR INOMINADA INCIDENTAL
EXMO. SENHOR DESEMBARGADOR-PRESIDENTE DA EGRÉGIA ... TURMA DO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO-SP/MS
EMPRESA X LTDA., com sede em .............(endereço completo), inscrita no CNPJ do MF sob nº ..., por seu advogado (doc. 1), com fundamento no art. 796 e seguintes do Código de Processo Civil, vem, respeitosamente, ajuizar a presente
AÇÃO CAUTELAR
Inominada Incidental
com pedido de medida cautelar, contra a União Federal/Fazenda Nacional, pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos.
I – OS FATOS
A Requerente impetrou, em ..., Mandado de Segurança, distribuído à ... Vara da Justiça Federal em ..., processo nº ... (doc. 2), objetivando assegurar o direito de recolher a Cofins nos termos da Lei Complementar nº 70/91, sem os acréscimos determinados pela Lei nº 9.718/98 (especificar os acréscimos), e não sofrer as penalidades advindas de tais procedimentos.
Concedida a medida liminar (doc. 3), ficou a mesma sem efeito, em virtude de denegação do Mandado de Segurança, contra a qual foi interposto o recurso de APELAÇÃO a este Egrégio Tribunal.
Até que a Apelação seja devidamente processada e julgada, instaure-se um vácuo temporal, durante o qual a Requerente está sujeita a lavratura de Auto de Infração, por meio do qual a Autoridade Administrativa Fiscal exigirá o recolhimento dos valores questionados, com os acréscimos legais, fato que somente poderá ser evitado com o pagamento da COFINS na forma que lhe é ilegal e inconstitucionalmente exigido, aspecto que importa em tornar ineficaz a Ordem, ainda que a final concedida – como se espera.
Terá, ainda, a Requerente, seu nome inscrito no CADIN, negando-se-lhe, em conseqüência, a certidão negativa, necessária para fins de concorrências públicas e crédito junto a instituições financeiras, inviabilizando o regular desenvolvimento de suas atividades, acarretando-lhe danos irreparáveis ou de difícil reparação.
Essas são as razões segundo as quais a Requerente propõe a presente AÇÃO CAUTELAR, para o fim de assegurar o seu direito à realização do(s) depósito(s) judicial(is) dos valores controvertidos, nos termos do que lhe faculta o art. 151, incisos II e V (este último acrescentado pela LC nº 110, de 10-1-01).
Em sendo assim, ficará preservada a utilidade de eventual decisão que venha a reformar a r. sentença do ínclito Juiz de 1º Grau.
Estes são os fatos.
II – O DIREITO
É direito do Contribuinte efetuar depósito judicial, mesmo em Mandado de Segurança, para suspender a exigibilidade do crédito tributário, nos termos do Código Tributário Nacional, que, na redação dada pela LC 110/2001, estabelece:
Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:
I – moratória;
II – o depósito do seu montante integral;
III – as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo;
IV – a concessão de medida liminar em mandado de segurança;
V – a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial;
VI – o parcelamento.
Do Egrégio Superior Tribunal de Justiça colacionamos as seguintes decisões:
1. Tributário. 1. DEPÓSITO (CTN, art. 151, II). O depósito previsto no art. 151, II, do Código Tributário Nacional é um direito do contribuinte, só dependente de sua vontade e meios; o juiz nem pode ordenar o depósito, nem pode indeferilo. 2. MEDIDA LIMINAR (CTN, art. 151, IV). A medida liminar de que trata o art. 151, IV, do Código Tributário Nacional também é um direito do contribuinte,desde que reunidos os respectivos pressupostos (o fumus boni iuris e o periculum in mora); se o juiz deixar de reconhecê-los, deve indeferir a medida liminar, mas pode sugerir que essa tutela cautelar seja substituída pelo depósito dos tributos controvertidos, praxe judicial que visa a atender o interesse de ambas as partes e que não é ofensiva ao direito. Recurso especial conhecido e provido (REsp 70.822-MG, STJ, 2ª Turma, Rel. Designado Min. Ari Pargendler, maioria, 30-10-96, DJU, de 2-12-96, p. 47.664 – RDDT 17/194).
2. Processo Civil. Ação Cautelar Inominada. Depósito para Suspensão da Exigibilidade de Crédito Tributário. Cabimento. Honorários Advocatícios.
Arts. 796 ss, CPC, Art. 151, II, CTN.
1. Prevista legalmente a possibilidade do depósito judicial para suspender a exigibilidade do crédito fiscal questionado, verificado que a parte dispõe do direito de ação, a Cautelar é cabível para o exercício do direito à efetivação daquele depósito.
2. A condenação e fixação de honorários advocatícios, desde logo, podem ser proferidas na Ação Cautelar.
3. Precedentes jurisprudenciais. (REsp 196.180-SP, STJ, 1ª Turma, unânime, 8-5-01, DJU, de 1º-10-01).
As seguintes Súmulas deste Egrégio Tribunal, corroboram no sentido de ser direito do contribuinte efetuar o depósito judicial:
1. Em matéria fiscal é cabível medida cautelar de depósito, inclusive quando a ação principal for declaratória de inexistência de obrigação tributária.
2. É direito do contribuinte, em ação cautelar, fazer o depósito integral de quantia em dinheiro para suspender a exigibilidade de crédito tributário.
Verifica-se, destarte, que a jurisprudência prestigia a realização do depósito, que representa, indubitavelmente, uma contra cautela deveras útil não só ao processo, como, também, para a Fazenda Pública que, na eventualidade de ter em seu favor sentença transitada em julgado, poderá requerer sua imediata conversão em renda (art. 156, VI, CTN).
É o que têm decidido ambas as Turmas do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, como se pode ver das seguintes ementas:
“AÇÃO CAUTELAR. FINSOCIAL. LEVANTAMENTO DE DEPÓSITO ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO DA AÇÃO PRINCIPAL. IMPOSSIBILIDADE. INTELIGÊNCIA DO ART. 151, II, DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.
1. Somente após o trânsito em julgado da sentença da ação principal poderá ser feito o levantamento ou a conversão em renda da União do depósito efetuado para fins de suspensão da exigibilidade do crédito tributário. Ocorre que, tendo sido autorizado o levantamento dos valores relativos às majorações das alíquotas do Finsocial pela autora da ação, ora recorrida, do depósito efetuado, tem-se como violada a norma inserta no art. 151, II, do Código Tributário Nacional, visto que o depósito em comento tem por fim suspender a exigibilidade do crédito tributário.
2. Recurso Especial provido’’ (REsp 179.294-SP, STJ, 1ª Turma, José Delgado, unânime, 5-10-99 – DJU, de 7-2-00).
“PROCESSUAL CIVIL. FINSOCIAL. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. DEPÓSITOS JUDICIAIS. CONVERSÃO EM RENDA DA UNIÃO. (...) A iterativa jurisprudência das Primeira e Segunda Turmas já assentou o entendimento de que os depósitos judiciais só podem, ser convertidos em renda da União, após o trânsito em julgado da decisão definitiva, se desfavorável ao Autor’’ (REsp 110.877-SP, STJ, 2ª Turma, Francisco Peçanha Martins, unânime, 17-12-98 – DJU, de 17-5-99).
III – OS PRESSU POSTOS AUTORI ZADORES DA MEDIDA
Os pressupostos autorizadores da medida cautelar pleiteada estão presentes, porquanto:
a) a fumaça do bom direito (fumus boni iuris) encontra-se na disposição expressa do inciso II, c/c incisos IV e V, do art. 151, CTN, bem como na firme jurisprudência não só do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, trazidos à colação, como, também, dos Egrégios Tribunais Regionais Federais; e
b) o perigo da demora na solução definitiva do litígio (periculum in mora) é igualmente manifesto, pois, na eventualidade de a Requerente não ser autorizada a efetuar o depósito objeto da presente Cautelar, outra alternativa não lhe restará, senão a de efetuar o pagamento dos valores questionados (remetendo a Requerente ao solve et repete, se a final sua tese for vencedora); ou sua inadimplência (com todas as suas conseqüências); hipóteses em que ocorrerá perecimento do direito que o Mandado de Segurança buscou preservar, frustrando-se, indubitavelmente, o princípio da utilidade do processo.
É esclarecedora a decisão tomada pela 1ª Turma do STJ, MC 3.242-MG, José Delgado, unânime, 3-5-2001, DJU, de 20-8-2001, p. 348; Requerente Sociedade de Advogados; Requerida a Fazenda Nacional, cuja ementa é a seguir parcialmente reproduzida:
“PROCESSUAL CIVIL. MEDIDA CAUTELAR PARA ATRIBUIR EFEITO SUSPENSIVO A ACÓRDÃO DE SEGUNDO GRAU. EXISTÊNCIA DOS PRESSUPOSTOS DO FUMUS BONI IURIS E DO PERICULUM IN MORA. ISENÇÃO DA COFINS. SOCIEDADE CIVIL.
(...).
3. O provimento cautelar tem pressupostos específicos para sua concessão.
São eles: o risco de ineficácia do provimento principal e a plausibilidade do direito alegado (periculum in mora e fumus boni iuris), que, presentes, determinam a necessidade da tutela cautelar e a inexorabilidade de sua concessão, para que se protejam aqueles bens ou direitos de modo a se garantir a produção de efeitos concretos do provimento jurisdicional principal.
4. Em casos tais, pode ocorrer dano grave à parte, no período de tempo em que mediar o julgamento no tribunal a quo e a decisão do recurso especial, dano de tal ordem que o eventual resultado favorável, ao final do processo, quando da decisão do recurso especial, tenha pouca ou nenhuma relevância.
5. Há, em favor do requerente, a fumaça do bom direito (reiteradas decisões desta Corte confirmam a tese abraçada em tal situação) e é evidente o perigo da demora, tendo em vista que a espera pelo transcurso normal do processo o impediria de participar de procedimento de licitação, o que lhe traria relevantes prejuízos
materiais.
6. A busca pela entrega da prestação jurisdicional deve ser prestigiada pelo magistrado, de modo que o cidadão tenha cada vez mais facilitada, com a contribuição do Poder Judiciário, a sua atuação em sociedade, quer nas relações jurídicas de direito privado, quer jurídicas de direito público.
7. Medida Cautelar procedente.’’
IV – O PEDIDO
Ante o exposto, com fundamento nos arts. 796 e seguintes do Código de Processo Civil, requer a V. Exa. se digne conceder-lhe, liminarmente, a Medida Cautelar tão somente para o fim de assegurar à Requerente o direito de depositar judicialmente os valores questionados nos autos do Mandado de Segurança nº (...), nos termos do que lhe faculta o inciso II, c/c incisos IV e V, todos do art. 151, CTN.
Requer, também, digne-se V. Exa. determinar a citação da UNIÃO FEDERAL/ FAZENDA NACIONAL, na pessoa de seu representante legal, para, querendo, CONTESTAR a presente Ação Cautelar, cuja medida se requer e que a final seja julgada procedente para os fins colimados.
Requer, ainda, que a autoridade administrativa fiscal que jurisdiciona o estabelecimento da Requerente – O Sr. Delegado ... ou quem lhe faça as vezes, (identificar), seja oficiada da presente Ação Cautelar.
Requer ... (outros pedidos, inclusive provas, de conformidade com o caso. Pode-se, também, requerer a liminar para o fim de dar efeito suspensivo ao Recurso e Apelação – embora haja entendimentos pelo descabimento da Ação Cautelar) Requer, finalmente, que as intimações relativas à presente Ação sejam feitas em nome do advogado Dr. ... (descrever o nome, nº de inscrição na OAB e endereço, completo).
Dá à causa o valor de $. ... (...)
Termos em que
P. deferimento.
Local e data
.................................................
a) Dr. ... (OAB/...)
RELAÇÃO DOS DOCUMENTOS ANEXOS:
1. Procuração, Atos Constitutivos da Requerente e ... (Substabelecimento e outros, se houver);
2. Petição inicial do Mandado de Segurança, Proc. nº ...
3. Despacho que deferiu a liminar pleiteada nos autos do Mandado de Segurança;
4. Sentença que denegou a segurança;
5. Recurso de APELAÇÃO interposto;
6. ... (outros a especificar, conforme o caso).
Nota: a relação de documentos (nela incluídos legislação e acórdãos na íntegra) pode ser anexa, em quaisquer petições judiciais.