Trong những năm qua, tập bài giảng Pháp luật về kinh tế của Trường đại học Lao động – Xã hội do thạc sĩ Nguyễn Thị Tuyết Vân chủ biên, xuất bản năm 2008, tái bản năm 2013, Giáo trình Luật Kinh tế do của Trường Đại học Lao động – Xã hội do TS. Nguyễn Thanh Huyền chủ biên, xuất bản năm 2018 đã được đưa vào sử dụng giảng dậy cho sinh viên hệ Đại học của Nhà trường.

Trước sự thay đổi của nhiều văn bản quy phạm pháp luật như: Luật doanh nghiệp năm 2020, nhiều nội dung chính của giáo trình đã không còn phù hợp. Khoa Luật quyết định biên soạn Bộ giài giảng Luật Kinh tế để sử dụng như một giáo trình trong việc giảng dậy môn Luật Kinh tế cho sinh viên ngành Luật Kinh tế và sinh viên các ngành khác của Nhà trường. Bài giảng này được kế thừa từ Giáo trình Luật Kinh tế năm 2018 của Nhà trường và phát triển, biên soạn mới các nội dung cho phù hợp. Nội dung và người chịu trách nhiệm biên soạn cụ thể như sau:

Nội dung	Tác giả
Chương I. Khái quát chung về luật kinh tế	TS. Đào Xuân Hội
Chương II. Địa vị pháp lý của doanh nghiệp	TS. Vũ Thị Lan Hương
Chương III. Địa vị pháp lý của hợp tác xã	TS. Khuất Thị Thu Hiền
Chương IV. Địa vị pháp lý của hộ kinh doanh	ThS. Lê Thị Toàn
Chương V. Pháp luật về giải quyết tranh chấp kinh doanh	TS. Nguyễn Thị Tuyết Vân
Chương VI. Pháp luật về phá sản doanh nghiệp, hợp tác xã	TS. Đào Xuân Hội

Mặc dù, bài giảng đã được tổ chức biên soạn cẩn thận nhằm đáp ứng yêu cầu về giảng dạy, đào tạo cho sinh viên của Trường Đại học Lao động – Xã hội nhưng không thể tránh khỏi những thiếu sót. Chúng tôi rất mong nhận được những ý kiến đóng góp của các đồng nghiệp, nhà nghiên cứu, các em sinh viên và bạn đọc để hoàn thiện giáo trình này.

Thay mặt tập thể tác giả

Chủ biên

TS. Đào Xuân Hội

CHƯƠNG I: NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN CƠ BẢN VỀ LUẬT KINH TẾ

Mục tiêu của Chương I

Mục tiêu của Chương I yêu cầu người học phải nắm được khái quát chung về Luật Kinh tế như khái niệm, chủ thể, vai trò của Luật Kinh tế trong nền kinh tế thị trường; nắm được đối tượng, phạm vi điều chỉnh và phương pháp điều chỉnh của Luật Kinh tế cũng như nguồn của Luật Kinh tế . Vận dụng được các quy định của pháp luật để giải quyết các tình huống phát sinh trên thực tế.

Những nội dung chính của Chương I

- Khái quát chung về Luật Kinh tế

- Đối tượng, phạm vi điều chỉnh và phương pháp điều chỉnh của Luật Kinh tế

- Nguồn của Luật Kinh tế

I. KHÁI QUÁT CHUNG VỀ LUẬT KINH TẾ

1. Khái niệm Luật kinh tế

Hiện nay, Nhà nước Việt Nam phát triển nền kinh tế thị trường, định hướng xã hội chủ nghĩa với nhiều hình thức sở hữu, nhiều thành phần kinh tế, trong đó kinh tế nhà nước giữ vai trò chủ đạo^[1]. Như vậy, chủ thể kinh doanh không chỉ là các tổ chức kinh tế mà chủ sở hữu là Nhà nước mà còn có nhiều chủ thể thuộc các thành phần kinh tế khác cùng tham gia kinh doanh bình đẳng. Các chủ thể kinh doanh được tự do chọn lựa ngành nghề mà pháp luật không cấm để tiến hành kinh doanh nhằm mục đích sinh lời.

Do đó, vai trò điều chỉnh của pháp luật nói chung và lĩnh vực pháp luật kinh tế nói riêng đối với các hoạt động kinh tế hiện nay bao gồm nhiều nội dung nhấn mạnh đến các quan hệ kinh doanh giữa các chủ thể kinh doanh khác nhau trong nền kinh tế thị trường. Nếu nhấn mạnh vào khía cạnh điều chỉnh này, trong hoạt động nghiên cứu xuất hiện quan điểm gọi Luật kinh tế là Luật kinh doanh và cho rằng Luật kinh doanh là ngành luật trong hệ thống pháp luật Việt Nam, bao gồm tổng hợp các quy phạm pháp luật nhằm điều chỉnh các quan hệ kinh tế phát sinh giữa các chủ thể kinh doanh với nhau trong quá trình tổ chức và quản lý hoạt động sản xuất kinh doanh.

Tuy nhiên, với sự phát triển của nền kinh tế thị trường, còn có nhiều cách tiếp cận đối với vấn đề pháp luật kinh tế. Ngoài khái niệm về Luật kinh doanh ở trên, có một số chuyên gia còn gọi là Luật thương mại. Khái niệm này xuất phát từ một khía cạnh nhất định của nền kinh tế thị trường, đó là tập trung vào tiếp cận đến các hành vi thương mại cụ thể như mua bán, trao đổi hàng hóa, đại lý, ký gửi... Với cách tiếp cận này, ưu điểm quan trọng nhất là liệt kê chi tiết các hoạt động thương mại để các chủ thể kinh doanh lựa chọn khi tiến hành kinh doanh. Nhưng cùng với đó, cách tiếp cận này sẽ làm hạn chế những ý tưởng kinh doanh mới, đặc biệt là hạn chế sự hình thành những hoạt động kinh doanh vừa không trái pháp luật vừa đem lại lợi ích cho cá nhân và toàn xã hội hoặc không bao quát hết các hoạt động kinh doanh mới phát sinh trong nền kinh tế thị trường. Quy luật khách quan và tất yếu là khi xã hội phát triển đến một trình độ nhất định sẽ kéo theo các hoạt động kinh doanh mới, khi đó pháp luật sẽ nhanh chóng trở nên lỗi thời hoặc không theo kịp để điều chỉnh phù hợp với ý chí của Nhà nước.

Tóm lại, dù có thể hiện với các tên gọi khác nhau thì ngành luật này cũng đều hướng đến điều chỉnh các quan hệ xã hội phát sinh trong quá trình kinh doanh của các chủ thể kinh doanh và quan hệ xã hội phát sinh giữa các chủ thể kinh doanh đó với các cơ quan quản lý nhà nước. Vì vậy, với cách tiếp cận từ đối tượng điều chỉnh các quan hệ xã hội của ngành luật này nên đặt tên gọi là ngành Luật kinh tế được coi là đầy đủ và phù hợp. Phương pháp tiếp cận này vừa đảm bảo bao quát hết các hoạt động của các chủ thể kinh doanh với nhau trong toàn bộ quá trình kinh doanh, vừa chỉ ra các quyền và nghĩa vụ mà các chủ thể này trong mối quan hệ với chủ thể đặc biệt là nhà nước. Trên cơ sở khung lý luận đó, giáo trình này đưa ra khái niệm: Luật kinh tế là tổng thể các quy phạm pháp luật điều chỉnh các quan hệ xã hội phát sinh trong quá trình thành lập, tổ chức, quản lý và chấm dứt các hoạt động sản xuất kinh doanh của các chủ thể kinh doanh. Theo đó, nội dung của Luật kinh tế trong giáo trình này tập trung nghiên cứu các chế định pháp lý về kinh doanh như sau:

Thứ nhất, các quy phạm pháp luật điều chỉnh các quan hệ xã hội liên quan đến việc hình thành và xác lập địa vị pháp lý nói chung của các chủ thể kinh doanh đó là:

- Doanh nghiệp gồm: Công ty cổ phần, công ty trách nhiệm hữu hạn (TNHH), công ty TNHH 1 thành viên, công ty hợp danh và doanh nghiệp tư nhân.

- Hợp tác xã và liên hiệp hợp tác xã

- Hộ kinh doanh

Thứ hai, các quy phạm pháp luật điều chỉnh các quan hệ xã hội phát sinh trong việc giải quyết tranh chấp trong kinh doanh giữa các chủ thể kinh doanh như: Quy định về việc giải quyết tranh chấp kinh doanh tại trọng tài thương mại hay quy định về việc giải quyết tranh chấp kinh doanh tại tòa án nhân dân.

Thứ ba, các quy phạm pháp luật điều chỉnh các quan hệ xã hội diễn ra trong quá trình phá sản doanh nghiệp, hợp tác xã.

2. Chủ thể của Luật Kinh tế

2.1. Chủ thể kinh doanh

2.1.1. Khái niệm và đặc điểm của chủ thể kinh doanh

Để hiểu rõ thế nào là chủ thể kinh doanh, chúng ta cần tìm hiểu kinh doanh là gì? Theo từ điển tiếng Việt thì “kinh doanh” được hiểu là “tổ chức việc sản xuất, buôn bán, dịch vụ nhằm mục đích sinh lời”^[2]. Dưới góc độ pháp lý thì “Kinh doanh là việc thực hiện liên tục một, một số hoặc tất cả công đoạn của quá trình từ đầu tư, sản xuất đến tiêu thụ sản phẩm hoặc cung ứng dịch vụ trên thị trường nhằm mục đích tìm kiếm lợi nhuận.”^[3]. Tuy nhiên, thực tế còn có những chủ thể chỉ thực hiện các hoạt đông kinh doanh đơn lẻ, không thường xuyên như môi giới bất động sản, chứng khoán, tư vấn... nên dưới góc độ pháp lý cần được tham chiếu đến pháp luật chuyên ngành khác.

Với khái niệm “kinh doanh” rộng như vậy ta có thể hiểu chủ thể kinh doanh là bất kỳ cá nhân, tổ chức, đơn vị nào theo quy định của pháp luật thực hiện một, một số hoặc tất cả các công đoạn của quá trình đầu tư từ sản xuất đến tiêu thụ sản phẩm hoặc thực hiện dịch vụ trên thị trường nhằm mục đích sinh lợi.

Chủ thể kinh doanh được phân biệt với các tổ chức, cá nhân khác bởi các đặc điểm cơ bản sau:

Thứ nhất, chủ thể kinh doanh phải được thành lập hợp pháp hoặc được công nhận.

Điều đó có nghĩa là chủ thể kinh doanh phải được cơ quan nhà nước có thẩm quyền ra quyết định thành lập, cho phép thành lập hoặc công nhận. Với đặc điểm này, chúng ta khẳng định đây là những chủ thể kinh doanh hợp pháp, chủ thể này được kinh doanh tất cả những ngành, nghề mà pháp luật không cấm.

Hiện nay, theo quy định của pháp luật thì có những chủ thể kinh doanh phải đăng ký thành lập như: Doanh nghiệp, hợp tác xã, liên hiệp hợp tác xã, hộ kinh doanh nhưng cũng có những chủ thể kinh doanh có thể đăng ký hoặc không phải đăng ký kinh doanh như hộ kinh doanh hoặc cá nhân kinh doanh những ngành nghề mà pháp luật quy định không phải đăng ký. Các chủ thể không phải đăng ký kinh doanh chủ yếu thực hiện hoạt động kinh doanh trong lĩnh vực nông, lâm, thủy sản và làm muối theo quy định của pháp luật đối với các hộ kinh doanh “tự sản tự tiêu” và hộ kinh doanh có thu nhập thấp, căn cứ quy định tại từng địa phương. Đối với cá nhân hoạt động thương mại mà không phải đăng ký kinh doanh được quy định tại Nghị định số 39/2007/NĐ-CP của Chính Phủ ngày 16/3/2007 về cá nhân hoạt động thương mại một cách độc lập, thường xuyên không phải đăng ký kinh doanh. Theo đó, cá nhân hoạt động thương mại phải tuân thủ pháp luật về thuế, giá, phí và lệ phí liên quan đến hàng hóa, dịch vụ kinh doanh. Trường hợp kinh doanh thực phẩm và dịch vụ ăn uống, cá nhân hoạt động thương mại phải bảo đảm đủ các điều kiện theo quy định của pháp luật về vệ sinh an toàn thực phẩm đối với việc kinh doanh loại hàng hóa, dịch vụ này. Nghiêm cấm cá nhân hoạt động thương mại gian lận trong cân, đong, đo đếm và cung cấp các thông tin sai lệch, dối trá hoặc thông tin dễ gây hiểu lầm về chất lượng của hàng hóa, dịch vụ hoặc bản chất của hoạt động thương mại mà mình thực hiện...

Những chủ thể là cá nhân hoạt động thương mại là cá nhân tự mình hàng ngày thực hiện một, một số hoặc toàn bộ các hoạt động được pháp luật cho phép về mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ và các hoạt động nhằm mục đích sinh lợi khác nhưng không thuộc đối tượng phải đăng ký kinh doanh theo quy định của pháp luật về đăng ký kinh doanh và không gọi là “thương nhân” theo quy định của Luật Thương mại. Cụ thể bao gồm những cá nhân thực hiện các hoạt động thương mại sau đây:

a) Buôn bán rong (buôn bán dạo) là các hoạt động mua, bán không có địa điểm cố định (mua rong, bán rong hoặc vừa mua rong vừa bán rong), bao gồm cả việc nhận sách báo, tạp chí, văn hóa phẩm của các thương nhân được phép kinh doanh các sản phẩm này theo quy định của pháp luật để bán rong;

b) Buôn bán vặt là hoạt động mua bán những vật dụng nhỏ lẻ có hoặc không có địa điểm cố định;

c) Bán quà vặt là hoạt động bán quà bánh, đồ ăn, nước uống (hàng nước) có hoặc không có địa điểm cố định;

d) Buôn chuyến là hoạt động mua hàng hóa từ nơi khác về theo từng chuyến để bán cho người mua buôn hoặc người bán lẻ;

đ) Thực hiện các dịch vụ: đánh giày, bán vé số, chữa khóa, sửa chữa xe, trông giữ xe, rửa xe, cắt tóc, vẽ tranh, chụp ảnh và các dịch vụ khác có hoặc không có địa điểm cố định;

e) Các hoạt động thương mại một cách độc lập, thường xuyên không phải đăng ký kinh doanh khác.^[4]

Thứ hai, chủ thể kinh doanh phải có tài sản đưa vào kinh doanh.

Đây là cơ sở vật chất không thể thiếu để chủ thể này tiến hành hoạt động kinh doanh theo quan điểm truyền thống. Tài sản bao gồm vật, tiền, giấy tờ có giá và quyền tài sản^[5] được ghi nhận bởi pháp luật dân sự, luật kế toán và các luật khác có liên quan.

Nhà nước bảo vệ quyền của chủ thể kinh doanh về tài sản của mình. Nhà nước công nhận và bảo hộ quyền sở hữu tài sản, vốn đầu tư, thu nhập, quyền và lợi ích hợp pháp khác của doanh nghiệp và chủ sở hữu doanh nghiệp^[6].

Tài sản và vốn đầu tư hợp pháp của doanh nghiệp và chủ sở hữu doanh nghiệp không bị quốc hữu hóa, không bị tịch thu bằng biện pháp hành chính. Trường hợp thật cần thiết, Nhà nước trưng mua hoặc trưng dụng tài sản của doanh nghiệp thì được thanh toán, bồi thường theo quy định của pháp luật về trưng mua, trưng dụng tài sản. Việc thanh toán, bồi thường phải bảo đảm lợi ích của doanh nghiệp và không phân biệt đối xử giữa các loại hình doanh nghiệp.^[7]

Thứ ba, chủ thể kinh doanh phải có thẩm quyền kinh tế.

Thẩm quyền kinh tế là tổng thể các quyền và nghĩa vụ của một chủ thể được nhà nước xác nhận trên cơ sở pháp luật và trên thực tế. Thẩm quyền kinh tế của một chủ thể luật kinh tế luôn phải tương ứng với chức năng nhiệm vụ và lĩnh vực hoạt động của nó.

Như vậy, có thể thấy thẩm quyền kinh tế là giới hạn pháp lý mà trong đó các chủ thể của Luật kinh tế được hành động hoặc phải hành động hoặc không được phép hành động. Thẩm quyền kinh tế trở thành cơ sở pháp lý để các chủ thể này thực hiện các hành vi pháp lý nhằm tạo ra các quyền và nghĩa vụ cụ thể cho mình. Mỗi chủ thể kinh doanh có thẩm quyền rộng, hẹp khác nhau tương ứng với những chức năng, nhiệm vụ và phạm vi hoạt động của mỗi chủ thể kinh doanh. Hiến pháp và pháp luật Việt Nam quy định mọi cá nhân có quyền tự do kinh doanh những ngành nghề mà pháp luật không cấm^[8] là điều kiện cần, tuy nhiên để thực hiện các quyền này trên thực tế, các chủ thể kinh doanh có đủ năng lực chủ thể còn phải thực hiện những hành vi nhất định như đăng ký kinh doanh để tiến hành một hoạt động kinh doanh cụ thể nào đó để xác lập thẩm quyền về kinh tế. Một khi đã có thẩm quyền về kinh tế, các chủ thể đều có quyền bình đẳng với nhau trong hoạt động kinh doanh, tố tụng, hành chính và được pháp luật bảo hộ.

Như vậy, đặc điểm chính của thẩm quyền kinh tế là mang tính pháp lý. Để từ đó các chủ thể kinh doanh thực hiện các hành vi pháp lý nhằm tạo ra cho mình các quyền và nghĩa vụ, đồng thời nó định rõ giới hạn mà trong đó các chủ thể kinh doanh được thực hiện. Thẩm quyền kinh tế của các chủ thể kinh doanh được quy định trong văn bản pháp luật hiện hành và phát sinh trong khi tiến hành các hoạt động sản xuất kinh doanh thông qua quyết định cá nhân trên cơ sở các quy phạm pháp luật.

Thứ tư, chủ thể kinh doanh thực hiện hành vi kinh doanh.

Hành vi kinh doanh dưới góc độ pháp lý là các hành vi do chủ thể kinh doanh thực hiện không trái với pháp luật hiện hành, hay nói cách khác là các hành vi kinh doanh mà pháp luật không cấm hoặc bị hạn chế (kinh doanh có điều kiện). Pháp luật hiện hành không liệt kê những hàng vi kinh doanh nào là được phép mà chỉ quy định những hành vi kinh doanh nào bị cấm hoặc kinh doanh có điều kiện theo quy định của pháp luật.

Để đủ điều kiện thực hiện các hành vi kinh doanh được liệt kê trong danh mục ngành nghề kinh doanh có điều kiện, các chủ thể buộc phải đáp ứng các điều kiện đã được công bố trước trong các quy định của pháp luật đầu tư. Khi thực hiện hành vi kinh doanh, các chủ thể kinh doanh thực hiện một cách độc lập, nhân danh mình, vì lợi ích của chính mình và tự chịu trách nhiệm về hành vi kinh doanh đó. Khi thực hiện hành vi kinh doanh, chủ thể kinh doanh không bị chi phối bởi ý chí của các chủ thể khác mà được quyết định bởi ý chí của chính chủ thể kinh doanh.

Đặc điểm quan trọng khi các chủ thể kinh doanh thực hiện hành vi kinh doanh là mang tính chuyên nghiệp, liên tục và nhằm tạo ra thu nhập. Ngoài ra, hành vi kinh doanh của chủ thể này phổ biến được diễn ra trên thị trường nhất định. Một số hành vi sản xuất, tiêu thụ sản phẩm, dịch vụ sẽ không được coi là hành vi kinh doanh nếu chúng không diễn ra trên thị trường hợp pháp.

Mục tiêu trực tiếp và chủ yếu của chủ thể kinh doanh khi thực hiện các hoạt động kinh doanh là để tìm kiếm lợi nhuận. Tuy nhiên, trong quá trình hoạt động, ở một giai đoạn hay thời điểm nhất định, một số chủ thể có thể thực hiện các hoạt động nhằm các mục tiêu xã hội, xây dựng thương hiệu... chưa vì mục đích lợi nhuận nhưng nếu hành vi đó không phải là mục tiêu cơ bản thì các chủ thể này vẫn được coi là chủ thể của hoạt động kinh doanh.

Với các đặc điểm trên, chúng ta có thể thấy kinh doanh hiểu theo nghĩa chung nhất là hoạt động mang tính nghề nghiệp, chủ thể kinh doanh đã tham gia vào sự phân công lao động xã hội; các chủ thể này tiến hành hoạt động kinh doanh mang tính liên tục và mang lại thu nhập cho chính chủ thể thực hiện hành vi kinh doanh.

2.1.2. Phân loại chủ thể kinh doanh

Trong nền kinh tế thị trường, chủ thể kinh doanh rất phong phú và đa dạng. Việc phân loại chúng là cần thiết để xác lập cơ chế điều chỉnh pháp luật phù hợp. Các tiêu chí phân loại chủ thể kinh doanh được nhìn nhận ở nhiều phương diện và góc độ khác nhau. Các tiêu chí khác nhau có thể được tiếp cận từ mỗi ngành nghiên cứu khoa học khác nhau. Dưới góc độ khoa học pháp lý, các tiêu chí để phân loại gồm:

Thứ nhất, dựa vào nhóm nguồn luật điều chỉnh và hình thức pháp lý của chủ thể kinh doanh, chủ thể kinh doanh được phân loại thành:

Các chủ thể kinh doanh theo quy định của Luật Doanh nghiệp bao gồm các loại hình sau đây^[9]: Công ty cổ phần; công ty TNHH (Công ty TNHH hai thành viên trở lên và Công ty TNHH 1 thành viên); công ty hợp danh và doanh nghiệp tư nhân; nhóm công ty. Bên cạnh đó, Luật Doanh nghiệp 2020 cũng có những quy định cụ thể về Doanh nghiệp nhà nước, doanh nghiệp cung ứng sản phẩm, dịch vụ công ích, doanh nghiệp xã hội.

Chủ thể kinh doanh theo quy định của Luật Hợp tác xã bao gồm: Hợp tác xã và liên hiệp hợp tác xã.

Hộ kinh doanh có đăng ký kinh doanh và Hộ kinh doanh, cá nhân hoạt động kinh doanh một cách độc lập, liên tục, không phải đăng ký kinh doanh (gọi chung là Hộ kinh doanh).

Thứ hai, dựa vào tư cách pháp nhân của chủ thể kinh doanh, chủ thể kinh doanh được chia thành pháp nhân và không có tư cách pháp nhân

Cơ sở quan trọng để xác định một tổ chức có được coi là pháp nhân hay không hiện nay theo khái niệm được quy định tại Bộ luật Dân sự năm 2015^[10]. Theo đó, một tổ chức được công nhận là pháp nhân khi có đủ các điều kiện sau: (1) Được thành lập hợp pháp; (2) Có cơ cấu tổ chức chặt chẽ; (3) Có tài sản độc lập với cá nhân, tổ chức khác và tự chịu trách nhiệm bằng tài sản đó; (4) Nhân danh mình tham gia các quan hệ pháp luật một cách độc lập. Theo quy định của Luật Doanh nghiệp 2020, các chủ thể kinh doanh có tư cách pháp nhân gồm: Công ty cổ phần, Công ty TNHH hai thành viên trở lên, Công ty TNHH 1 thành viên, Công ty hợp danh. Theo quy định của Luật Hợp tác xã 2012 thì cả Hợp tác xã và liên hiệp Hợp tác xã đều có tư cách pháp nhân.

Các chủ thể không có tư cách pháp nhân như: Hộ kinh doanh, doanh nghiệp tư nhân. Ngoài việc không thỏa mãn bốn điều kiện trên và được pháp luật chuyên ngành quy định không có tư cách pháp nhân, các chủ thể thuộc nhóm này có đặc điểm tương đối giống nhau là tổ chức đơn giản, quy mô nhỏ và chịu trách nhiệm vô hạn về các hoạt động kinh doanh. Các chủ thể hộ kinh doanh và doanh nghiệp tư nhân phải chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản của mình đối với các nghĩa vụ tài sản của hộ kinh doanh, doanh nghiệp tư nhân, kể cả tài sản không đưa vào kinh doanh.

Thứ ba, dựa vào phạm vi trách nhiệm tài sản trong kinh doanh, chủ thể kinh doanh được chia thành chủ thể kinh doanh có trách nhiệm vô hạn và chủ thể kinh doanh có TNHH.

Trách nhiệm vô hạn hay TNHH là tính chất của chế độ bảo đảm tài sản của các chủ thể kinh doanh khi các chủ thể này tham gia các quan hệ kinh tế. Tuy nhiên, trách nhiệm này chỉ đặt ra khi các chủ thể kinh doanh khi làm thủ tục phá sản hoặc trong một số trường hợp nhất định đối với thành viên tham gia với tư cách là chủ thể độc lập.

Trách nhiệm vô hạn được hiểu là sự chịu trách nhiệm đến cùng về tài sản của chủ thể kinh doanh khi chủ thể này phá sản. Điều đó có nghĩa là, khi tài sản đưa vào kinh doanh của chủ thể kinh doanh không đủ để thanh toán hết các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản của chủ thể kinh doanh thì tài sản không đưa vào kinh doanh của riêng họ cũng được đưa ra thanh toán cho các chủ nợ. TNHH được hiểu là sự giới hạn trả nợ của một số chủ thể kinh doanh (cũng như giới hạn sự trả nợ của nhà đầu tư). Điều đó có thể hiểu rằng, chủ thể kinh doanh chỉ chịu trách nhiệm đối với các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản khác của mình tương ứng với số tài sản được đưa vào kinh doanh mà chủ thể còn lại trong trường hợp bị tuyên bố phá sản. Điều này cũng đồng nghĩa với quan điểm trong quá trình kinh doanh các chủ thể phải chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản của mình.

Nội dung này còn liên quan đến mối quan hệ giữa chủ thể kinh doanh với thành viên của nó. Theo đó, nếu chủ thể kinh doanh là pháp nhân, thì pháp nhân sẽ không chịu trách nhiệm thay cho thành viên đối với nghĩa vụ dân sự do thành viên xác lập, thực hiện không nhân danh pháp nhân, còn thành viên thì không chịu trách nhiệm dân sự thay cho pháp nhân đối với nghĩa vụ dân sự do pháp nhân xác lập, thực hiện^[11]. Mối quan hệ về chế độ trách nhiệm còn được thể hiện rõ ở các quy định đối với các loại hình doanh nghiệp trong hoạt động kinh doanh ở Luật Doanh nghiệp năm 2020. Cụ thể, thành viên công ty TNHH hay cổ đông công ty cổ phần chỉ chịu trách nhiệm về các khoản nợ và các nghĩa vụ tài sản khác của doanh nghiệp trong vi số vốn cam kết góp hoặc đã góp vào doanh nghiệp. Như vậy, thành viên của hai chủ thể kinh doanh trên (gọi chung là doanh nghiệp) đương nhiên được giải phóng khỏi trách nhiệm tài sản vô hạn khi hoàn thành nghĩa vụ góp vốn. TNHH hay trách nhiệm vô hạn một khi được đề cập phải xem xét đến không chỉ là phạm vi trách nhiệm của chủ thể kinh doanh mà còn chỉ rõ phạm vi trách nhiệm của các thành viên hình thành nên chủ thể kinh doanh đó.

Theo quy định của pháp luật hiện hành, đối với hợp tác xã, công ty cổ phần và công ty TNHH, thành viên chịu TNHH trong phạm vi phần vốn góp của mình, doanh nghiệp chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản đang sở hữu trong quá trình kinh doanh hoặc còn lại của mình khi phá sản. Ví dụ, công ty TNHH một thành viên thì chủ sở hữu công ty chịu trách nhiệm về các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản khác của công ty trong phạm vi số vốn điều lệ của công ty. Các chủ thể kinh doanh còn lại là công ty hợp danh, doanh nghiệp tư nhân chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản của doanh nghiệp và cá nhân là thành viên hợp danh hoặc chủ doanh nghiệp tư nhân chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản của mình, cả tài sản đưa vào kinh doanh và tài sản không đưa vào kinh doanh; Thành viên hợp danh của công ty hợp danh và chủ doanh nghiệp tư nhân, chủ hộ kinh doanh cũng có chế độ trách nhiệm vô hạn chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản của mình về các nghĩa vụ của hộ kinh doanh mà nó tham gia hoặc thành lập.

2.2. Các cơ quan quản lý nhà nước về kinh tế

Quản lý nhà nước về kinh tế là một trong các hoạt động quản lý nhà nước. Do đó, các cơ quan quản lý nhà nước về kinh tế cũng chính là hệ thống cơ quan quản lý nhà nước. Theo quy định tại Điều 215 Luật Doanh nghiệp năm 2020 thì: Chính phủ thống nhất quản lý nhà nước đối với doanh nghiệp; Bộ, cơ quan ngang Bộ chịu trách nhiệm trước Chính phủ về việc thực hiện nhiệm vụ được phân công trong quản lý nhà nước đối với doanh nghiệp; Ủy ban nhân dân cấp tỉnh thực hiện quản lý nhà nước đối với doanh nghiệp trong phạm vi địa phương.^[12]

Căn cứ vào đó việc phân loại các cơ quan quản lý nhà nước về kinh tế chủ yếu dựa trên các tiêu chí cơ bản sau:

Thứ nhất, căn cứ vào thẩm quyền hành chính - kinh tế, có thể chia thành: Cơ quan quản lý nhà nước về kinh tế có thẩm quyền chung (Chính phủ, UBND các cấp); cơ quan quản lý nhà nước có thẩm quyền riêng đối với các ngành kinh tế (Các Bộ, cơ quan ngang Bộ quản lý chuyên ngành,...) và cơ quan quản lý nhà nước tổng hợp theo từng lĩnh vực (Bộ Tài chính, Bộ Kế hoạch và Đầu tư,...).

Thứ hai, căn cứ vào vị trí trong bộ máy quản lý nhà nước, có thể chia thành: Cơ quan hành chính - kinh tế ở Trung ương và cơ quan hành chính - kinh tế ở địa phương.

Đặc biệt, trong lĩnh vực quản lý về kinh tế, có cơ quan chuyên trách quản lý về đăng ký kinh doanh gọi là cơ quan đăng ký kinh doanh. Nhiệm vụ, quyền hạn của cơ quan đăng ký kinh doanh được quy định tại Khoản 1, Điều 216, Luật Doanh nghiệp năm 2020 bao gồm:

- Giải quyết việc đăng ký doanh nghiệp và cấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp theo quy định của pháp luật;

- Phối hợp xây dựng, quản lý Hệ thống thông tin quốc gia về đăng ký doanh nghiệp; công khai, cung cấp thông tin cho cơ quan nhà nước, tổ chức và cá nhân có yêu cầu theo quy định của pháp luật;

- Yêu cầu doanh nghiệp báo cáo về việc tuân thủ quy định của Luật này khi xét thấy cần thiết; đôn đốc việc thực hiện nghĩa vụ báo cáo của doanh nghiệp;

- Trực tiếp hoặc đề nghị cơ quan nhà nước có thẩm quyền kiểm tra, giám sát doanh nghiệp theo nội dung trong hồ sơ đăng ký doanh nghiệp;

- Chịu trách nhiệm về tính hợp lệ của hồ sơ đăng ký doanh nghiệp, không chịu trách nhiệm về những vi phạm của doanh nghiệp xảy ra trước và sau khi đăng ký doanh nghiệp;

- Xử lý vi phạm quy định của pháp luật về đăng ký doanh nghiệp; thu hồi Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp và yêu cầu doanh nghiệp làm thủ tục giải thể theo quy định của Luật này;

- Nhiệm vụ, quyền hạn khác theo quy định của Luật này và quy định khác của pháp luật có liên quan.

Theo quy định tại Điều 14 Nghị định 01/2021/NĐ-CP của Chính Phủ thì cơ quan đăng ký kinh doanh được tổ chức ở tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương (sau đây gọi chung là cấp tỉnh) và ở quận, huyện, thị xã, thành phố thuộc tỉnh (sau đây gọi chung là cấp huyện), bao gồm: Ở cấp tỉnh: Phòng Đăng ký kinh doanh thuộc Sở Kế hoạch và Đầu tư (sau đây gọi chung là Phòng Đăng ký kinh doanh); Phòng Đăng ký kinh doanh có thể tổ chức các điểm để tiếp nhận hồ sơ và trả kết quả thuộc Phòng Đăng ký kinh doanh tại các địa điểm khác nhau trên địa bàn cấp tỉnh; Ở cấp huyện: Phòng Tài chính - Kế hoạch thuộc Ủy ban nhân dân cấp huyện (sau đây gọi chung là Cơ quan đăng ký kinh doanh cấp huyện).

Cũng theo quy định tài Điều này, Cơ quan đăng ký kinh doanh có tài khoản và con dấu riêng.^[13]

Bên cạnh đó, Chương II, Nghị định này cũng quy định cụ thể về nhiệm vụ, quyền hạn của cơ quan đăng ký kinh doanh và quản lý nhà nước về đăng ký doanh nghiệp, đăng ký hộ kinh doanh.

3. Vai trò của Luật kinh tế trong nền kinh tế thị trường

3.1. Luật kinh tế cụ thể hoá đường lối của Đảng

Kể từ Đại hội Đảng VI năm 1986, Việt Nam chính thức bước vào thời kỳ đổi mới, tuy nhiên, ở thời điểm này Đảng chưa đề cập tới phát triển nền kinh tế thị trường. Về cơ cấu kinh tế, đã bắt đầu chú ý tới việc phát triển kinh tế hàng hóa nhiều thành phần, cho phép và khuyến khích phát triển thành phần kinh tế tư nhân, cá thể đối với những ngành nghề, lĩnh vực nhất định. Về cơ chế quản lý kinh tế, Đảng chỉ rõ, việc bố trí lại cơ cấu kinh tế phải đi đôi với đổi mới cơ chế quản lý kinh tế theo hướng kiên quyết xóa bỏ cơ chế tập trung quan liêu, bao cấp^[14]. Để cụ thể hóa đường lối chính sách của của Đảng, đến năm 1990, Luật Doanh nghiệp tư nhân được ban hành. Ngay phần đầu của đạo luật này đã tuyên bố một các rõ ràng rằng “Để thực hiện đường lối phát triển nền kinh tế hàng hoá nhiều thành phần, khuyến khích việc đầu tư kinh doanh, bảo hộ lợi ích hợp pháp của chủ doanh nghiệp tư nhân; tăng cường hiệu lực quản lý Nhà nước đối với các hoạt động kinh doanh”^[15]. Luật này quy định công dân Việt Nam đủ 18 tuổi có quyền thành lập doanh nghiệp tư nhân và Nhà nước công nhận sự tồn tại lâu dài và phát triển của doanh nghiệp tư nhân, thừa nhận sự bình đẳng trước pháp luật của doanh nghiệp tư nhân với các doanh nghiệp khác và tính sinh lợi hợp pháp của việc kinh doanh. Như vậy, trong khuôn khổ pháp luật, chủ doanh nghiệp tư nhân có quyền tự do kinh doanh và chủ động trong mọi hoạt động kinh doanh.

Đến Đại hội Đảng IX năm 2001, Đảng xác định nền kinh tế thị trường định hướng XHCN là mô hình kinh tế tổng quát của nước ta trong thời kỳ quá độ đi lên chủ nghĩa xã hội^[16]. Theo đó, kinh tế thị trường định hướng XHCN là nền kinh tế hàng hóa nhiều thành phần vận động theo cơ chế thị trường, có sự quản lý của Nhà nước theo định hướng XHCN. Khái niệm nền kinh tế thị trường định hướng XHCN còn được hiểu có nhiều hình thức sở hữu, nhiều thành phần kinh tế, trong đó kinh tế nhà nước giữ vai trò chủ đạo; kinh tế nhà nước cùng với kinh tế tập thể ngày càng trở thành nền tảng vững chắc. Các thành phần kinh tế nói trên thực hiện kinh doanh theo pháp luật đều được khuyến khích phát triển trong những ngành nghề sản xuất, kinh doanh mà pháp luật không cấm. Đồng thời, Nhà nước quản lý nền kinh tế thị trường định hướng XHCN bằng pháp luật, chiến lược, quy hoạch, kế hoạch, chính sách, sử dụng cơ chế thị trường, áp dụng các hình thức kinh tế và phương pháp quản lý của kinh tế thị trường để kích thích sản xuất, giải phóng sức sản xuất, phát huy mặt tích cực, hạn chế và khắc phục mặt tiêu cực của cơ chế thị trường, bảo vệ lợi ích của nhân dân lao động, của toàn thể nhân dân. Để cụ thể đường lối đổi mới trên, ở thời kỳ này đã có những đạo luật quan trọng tác động và làm cơ sở cho các chủ thể kinh doanh tạo lập, xác định hàng lang pháp lý cho mình phải kể đến như: Luật Doanh nghiệp 1999, Luật Doanh nghiệp 2005, Luật Doanh nghiệp 2014, Luật Đầu tư 2005, Luật Đầu tư 2014, Luật Thương mại 2005; Luật Cạnh tranh 2004, Luật Phá sản 2004, Luật Phá sản 2014, Luật Hợp tác xã năm 2012…. Các đạo luật trên đã góp phần quan trọng trong quản lý nhà nước và đóng vai trò quan trọng trong việc hoàn thiện thể chế kinh tế, tạo môi trường cạnh tranh bình đẳng, minh bạch và lành mạnh.

Đại hội Đảng XII năm 2016 của Đảng tiếp tục thống nhất nhận thức rõ hơn về nội hàm nền kinh tế thị trường định hướng XHCN. Theo đó, nền kinh tế thị trường định hướng XHCN Việt Nam là nền kinh tế vận hành đầy đủ, đồng bộ theo các quy luật của kinh tế thị trường, đồng thời bảo đảm định hướng XHCN phù hợp với từng giai đoạn phát triển của đất nước. Đó là nền kinh tế thị trường hiện đại và hội nhập quốc tế; có sự quản lý của Nhà nước pháp quyền XHCN, do Đảng Cộng sản Việt Nam lãnh đạo, nhằm mục tiêu "dân giàu, nước mạnh, dân chủ, công bằng, văn minh"^[17]. Luật kinh tế tiếp tục là công cụ quản lý kinh tế quan trọng của Nhà nước, thực hiện chính sách, chủ trương cải cách và chủ trương đổi mới kinh tế của Đảng. Pháp luật về kinh tế đã ghi nhận và thể chế hóa các chính sách, chủ trương của Đảng thành các quy định pháp luật, bảo đảm các quyền và nghĩa vụ pháp lý cho các thành phần kinh tế tham gia hoạt động kinh doanh trong nền kinh tế thị trường như mong muốn của Đảng và Nhà nước.

3.2. Luật kinh tế tạo hành lang pháp lý cho các chủ thể kinh doanh

Trong nền kinh tế thị trường theo định hướng XHCN, để các chủ thể yên tâm đầu tư sản xuất kinh doanh lâu dài, một yêu cầu cơ bản là các hoạt động kinh doanh đó phải được đảm bảo về mặt pháp lý. Xuất phát từ chức năng quản lý kinh tế của nhà nước, pháp luật kinh tế đã tạo ra hành lang pháp lý bằng các quy định trong các văn bản pháp luật đã xác lập tính hợp pháp của các hoạt động kinh doanh ở Việt Nam, điều này đã khuyến khích các chủ thể mạnh dạn tham gia đầu tư kinh doanh. Cụ thể:

Một là, Luật kinh tế là môi trường pháp lý thuận lợi và ổn định cho sự phát triển kinh tế. Trong nền kinh tế thị trường, các chủ thể kinh tế được tự chủ quyết định hoạt động, nhưng quyền tự chủ được thể chế hoá thành pháp luật và mọi hành vi đều phải tuân theo pháp luật. Với hệ thống pháp luật đồng bộ, có hiệu lực cao và sự ổn định chính trị, xã hội là điều kiện cần thiết cho sự phát triển kinh tế.

Hai là, Luật kinh tế góp phần tạo môi trường kinh tế vĩ mô ổn định cho phát triển kinh tế. Nhà nước ban hành các quy định pháp lý khuyến khích đầu tư vào một số lĩnh vực để dẫn dắt nền kinh tế - xã hội phát triển theo mục tiêu xác định. Nhà nước thông qua những quy định ưu đãi, hỗ trợ này và sử dụng như những đòn bẩy kinh tế để hướng các doanh nghiệp vào các ngành, các lĩnh vực mà nhà nước muốn ưu tiên phát triển. Ngoài ra, pháp luật về tài chính, tín dụng, thuế… cũng phối hợp tạo điều kiện thuận lợi cho các chủ thể kinh tế yên tâm hoạt động.

Ba là, Luật kinh tế đảm bảo các chủ thể kinh doanh hoạt động có hiệu quả và lành mạnh thông qua việc quy định và thực hiện những biện pháp nhằm ngăn chặn những tác động từ bên ngoài có ảnh hưởng đến môi trường cạnh tranh lành mạnh trong Luật Cạnh tranh. Vì vậy, những quy định trong Luật kinh tế về điều kiện sản xuất kinh doanh của doanh nghiệp sẽ bảo đảm sự bình đẳng trong cạnh tranh, giá cả thị trường phản ánh đúng chi phí sản xuất, làm cho thị trường hoạt động có hiệu quả.

Bốn là, Luật kinh tế góp phần thực hiện tăng trưởng kinh tế gắn liền với tiến bộ và công bằng xã hội, bảo đảm định hướng XHCN. Bởi thực tế cơ chế thị trường có nhiều tác động tích cực đối với sự phát triển kinh tế năng động và hiệu quả, nhưng cũng có những hạn chế như: Phân hoá giàu nghèo, bất bình đẳng xã hội, tệ nạn xã hội... Vì vậy, Luật kinh tế sẽ quy định những ưu đãi đặc biệt hoặc hạn chế các chủ thể kinh doanh thông qua các biện pháp kỹ thuật nhằm khắc phục những mặt tiêu cực của cơ chế kinh tế thị trường, thực hiện công bằng xã hội, tạo động lực xã hội cho sự phát triển kinh tế. Như vậy, ngành Luật kinh tế là công cụ quan trọng để Nhà nước XHCN quản lý nền kinh tế thị trường nói chung và các chủ thể kinh doanh nói riêng là nhằm làm cho mọi người có cuộc sống ấm no, tự do, hạnh phúc, xây dựng xã hội công bằng, dân chủ và văn minh.

3.3. Luật kinh tế xác định địa vị pháp lý của các chủ thể kinh doanh

Hiến pháp năm 2013 quy định mọi người có quyền tự do kinh doanh trong những ngành nghề mà pháp luật không cấm^[18]. Căn cứ vào đó Luật kinh tế xác lập và bảo đảm quyền tự do kinh doanh cho các chủ thể kinh doanh nhằm đảm bảo tính chủ động trong kinh doanh của các chủ thể kinh doanh phù hợp với quy định pháp luật, ghi nhận vai trò, nhiệm vụ của từng loại chủ thể trong hệ thống cơ quan, tổ chức kinh tế, đồng thời cũng giúp các cơ quan nhà nước quản lý hoạt động của các chủ thể kinh doanh hiệu quả hơn. Sự ghi nhận quyền tự do kinh doanh cũng như việc quy định và bảo đảm trên thực tế hoạt động đầu tư, kinh doanh của các tổ chức, cá nhân là động lực cơ bản cho sự ổn định và phát triển nền kinh tế. Quyền tự do kinh doanh về cơ bản được cụ thể hóa thông qua các đạo luật chuyên ngành và đặc biệt là Luật Doanh nghiệp năm 2014 ở một số quyền như quyền tự do thành lập doanh nghiệp, lựa chọn ngành nghề kinh doanh, quyền tiếp cận thị trường, quyền bình đẳng, tự do cạnh tranh lành mạnh, quyền được đảm bảo sở hữu tài sản của doanh nghiệp. Thông qua các quy định pháp luật hiện hành có thể khái quát về quyền tự do kinh doanh trên mấy nội dung chính như sau:

Ghi nhận quyền tự do và sự bình đẳng của mọi chủ thể trong các hoạt động đầu tư, kinh doanh.

Bảo đảm an toàn tài sản cho các nhà đầu tư, kinh doanh như quyền chiếm hữu, quyền sử dụng và quyền định đoạt tài sản của mình.

Bảo đảm sự vận động nhanh chóng của các nguồn vốn đầu tư bằng việc quy định chủ thể kinh doanh có quyền lựa chọn hình thức, phương thức huy động, phân bổ và sử dụng vốn của mình.

Ngoài ra, chủ thể kinh doanh có quyền lựa chọn hình thức tổ chức kinh doanh, lựa chọn ngành, nghề, địa bàn, hình thức kinh doanh và chủ động điều chỉnh quy mô và ngành, nghề kinh doanh theo nhu cầu và năng lực của mình. Ngược lại, các chủ thể kinh doanh cũng có quyền từ chối yêu cầu cung cấp nguồn lực không theo quy định của pháp luật hoặc tiến hành khiếu nại, tố cáo theo quy định của pháp luật về khiếu nại, tố cáo và tham gia tố tụng bình đẳng theo quy định của pháp luật^[19].

3.4. Luật kinh tế điều chỉnh và giải quyết các tranh chấp trong kinh doanh

Hoạt động kinh doanh trên thực tế rất đa dạng, phong phú và thường có nhiều quan hệ đan xen với nhau. Luật kinh tế ghi nhận quá trình xác lập, thực hiện, chấm dứt cùng những hệ quả phải giải quyết đối với các hành vi kinh doanh. Tranh chấp phát sinh trong kinh doanh là vấn đề tất yếu trong quá trình hoạt động kinh doanh, do đó Luật kinh tế đã dự liệu các hình thức giải quyết tranh chấp để đảm bảo quyền và lợi ích hợp pháp của các chủ thể trong quá trình kinh doanh bằng các chế định về cách thức tổ chức, thẩm quyền giải quyết tranh chấp của các cơ quan tài phán kinh tế.

Việc sử dụng pháp luật kinh tế để giải quyết các tranh chấp giữa các bên trước hết đáp ứng nhu cầu của các chủ thể kinh doanh muốn giải quyết vụ việc của mình một cách thuận lợi, nhanh chóng và có hiệu quả. Từ khi đàm phán ký kết hợp đồng hoặc các giao kết kinh tế khác, các chủ thể có quyền lựa chọn hình thức giải quyết tranh chấp phù hợp nhất. Ngay cả trong trường hợp không có thỏa thuận này pháp luật kinh tế cũng thừa nhận một số hình thức cơ bản như hòa giải hoặc tố tụng tại tòa án có thẩm quyền và quyết định của tòa án có giá trị buộc các bên tham gia phải thực hiện. Không chỉ có cơ quan tòa án, pháp luật kinh tế cũng thừa nhận và quy định chặt chẽ hình thức giải quyết tranh chấp giữa các bên trong hoạt động kinh doanh thông qua hình thức tố tụng tại các trung tâm trọng tài thương mại và quyết định hợp pháp của trọng tài thương mại cũng có giá trị chung thẩm và đảm bảo thi hành như các quyết định của tòa án. Kể cả trong trường hợp không có thỏa thuận trọng tài từ trước, các bên tranh chấp có thể thiết lập thỏa thuận trọng tài thương mại sau khi xảy ra tranh chấp kinh doanh. Bên cạnh đó, luật kinh tế chỉ ra thẩm quyền giữa các cơ quan tố tụng hoặc giải quyết tranh chấp một cách rõ ràng để đảm bảo quyền tự quyết, bình đẳng giữa các bên trong hoạt động kinh doanh.

3.5. Luật kinh tế quy định về các biện pháp giải quyết việc giải thể, phá sản chủ thể kinh doanh

Khi chủ thể kinh doanh mong muốn hoặc không đủ điều kiện, khả năng hoạt động kinh doanh có thể lựa chọn các hình thức hoặc trình tự nhất định để chấm dứt. Đối với mỗi trình tự nhất định, các chủ thể kinh doanh đều phải tuân theo các quy định của pháp luật chuyên ngành để đảm bảo quyền lợi và lợi ích hợp pháp của các bên liên quan và được pháp luật bảo về những quyền lợi của chính mình.

Ví dụ, khi chủ thể kinh doanh không muốn tiếp tục kinh doanh hoặc hết thời hạn đã đăng ký thì có quyền thực hiện các thủ tục để giải thể hoặc tuyên bố chấm dứt hoạt động kinh doanh theo trình tự, thủ tục hành chính và xóa tên trên cơ sở dữ liệu quốc gia về đăng ký kinh doanh (Cổng thông tin đăng ký doanh nghiệp Quốc gia). Tuy nhiên, khi một chủ thể kinh doanh không có khả năng thực hiện các nghĩa vụ tài chính trong một thời hạn nhất định thì có thể phải áp dụng thủ tục phá sản để tòa án ra quyết định tuyên bố phá sản.

Luật Phá sản năm 2014 ra đời đáp ứng yêu cầu của thực tiễn nền kinh tế đất nước trong thời kỳ hội nhập kinh tế quốc tế nhằm bảo đảm cụ thể hoá và không có sự xung đột giữa các quy định của Luật Phá sản với các quy định của các điều ước quốc tế mà nước Cộng hoà XHCN Việt Nam là thành viên. Luật Phá sản bảo đảm trình tự và thủ tục giải quyết yêu cầu mở thủ tục phá sản dân chủ, công khai, nhanh gọn, công bằng, thuận lợi; đề cao vai trò, trách nhiệm của cá nhân, cơ quan, tổ chức trong quá trình giải quyết yêu cầu mở thủ tục phá sản nhưng quan trọng hơn cả là Luật kinh tế nói chung và Luật Phá sản nói riêng đã tạo ra cơ chế đảm bảo cho chủ thể kinh doanh bị lâm vào tình trạng phá sản có cơ hội phục hồi theo chủ trương tái cơ cấu kinh tế gắn với chuyển đổi mô hình tăng trưởng. Đặc biệt, đối với doanh nghiệp, hợp tác xã mất khả năng thanh toán có khả năng phục hồi hoạt động sản xuất kinh doanh, thoát khỏi tình trạng thua lỗ, phá sản; bảo đảm tối đa quyền lợi của người lao động.

Việc Luật kinh tế quy định các trình tự, thủ tục về phá sản là góp phần tăng cường pháp chế XHCN, bảo vệ lợi ích của nhà nước, quyền và lợi ích hợp pháp của doanh nghiệp, hợp tác xã, liên hiệp hợp tác xã được thành lập và hoạt động theo quy định của pháp luật và các cá nhân, cơ quan, tổ chức có liên quan. Không những thế, với các quy định liên quan, pháp luật kinh tế về phá sản và giải thể các chủ thể kinh doanh đã đề cao vai trò, trách nhiệm của các chủ thể kinh doanh, các cá nhân, cơ quan, tổ chức trong hoạt động giải quyết yêu cầu giải thể và tuyên bố phá sản. Pháp luật đã tạo điều kiện thuận lợi cho các chủ thể kinh doanh không muốn tiếp tục kinh doanh vì lý do nào đó hoặc trong tình trạng sản xuất kinh doanh khó khăn, thua lỗ có cơ hội để rút khỏi thị trường một cách có trật tự.

II. ĐỐI TƯỢNG, PHẠM VI ĐIỀU CHỈNH VÀ PHƯƠNG PHÁP ĐIỀU CHỈNH CỦA LUẬT KINH TẾ

1. Đối tượng điều chỉnh của Luật kinh tế

Nhà nước sử dụng hệ thống pháp luật làm công cụ điều tiết hoạt động của các tổ chức kinh tế thuộc mọi thành phần kinh tế nhằm làm cho nền kinh tế phát triển theo định hướng XHCN, phát huy mặt tích cực và ngăn chặn mặt tiêu cực của cơ chế thị trường.

Việc xây dựng hệ thống pháp luật kinh tế hoàn chỉnh đối với nước ta là một quá trình lâu dài và liên tục vì thị trường luôn biến động nên hệ thống pháp luật cũng phải được bổ sung hoàn chỉnh kịp thời cho phù hợp với tình hình thực tế. Mỗi ngành luật có đối tượng điều chỉnh riêng, theo giáo trình này, Luật kinh tế điều chỉnh ba nhóm quan hệ xã hội sau:

1.1. Nhóm quan hệ xã hội phát sinh giữa cơ quan nhà nước có thẩm quyền quản lý về kinh tế với các chủ thể kinh doanh

Nhóm quan hệ xã hội này phát sinh trong quá trình các chủ thể kinh doanh xác lập địa vị pháp lý và đáp ứng các nghĩa vụ của mình đối với nhà nước. Các quan hệ này phát sinh chủ yếu trong quá trình thực hiện các nội dung sau:

Thứ nhất, chủ thể kinh doanh thực hiện đầy đủ, kịp thời các nghĩa vụ về đăng ký kinh doanh (nếu có), đăng ký thay đổi nội dung đăng ký kinh doanh, công khai thông tin về thành lập và hoạt động, báo cáo và các nghĩa vụ khác theo quy định của pháp luật kinh tế có liên quan.

Thứ hai, chủ thể kinh doanh thực hiện các công việc nhằm đáp ứng đủ điều kiện kinh doanh khi kinh doanh ngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện theo quy định của pháp luật có liên quan.

Thứ ba, chủ thể kinh doanh tổ chức công tác kế toán, lập và nộp báo cáo tài chính, thống kê, kê khai thuế, nộp thuế và thực hiện các nghĩa vụ tài chính khác cho cơ quan nhà nước có thẩm quyền.

Đặc điểm của nhóm quan hệ xã hội này là các quan hệ quản lý kinh tế phát sinh và tồn tại giữa các cơ quan quản lý nhà nước và các chủ thể kinh doanh khi các cơ quan quản lý thực hiện chức năng quản lý của mình. Các chủ thể tham gia quan hệ này ở vào vị trí bất bình đẳng, vì quan hệ này hình thành và được thực hiện dựa trên nguyên tắc quyền uy, phục tùng với một bên luôn là cơ quan Nhà nước. Các chủ thể kinh doanh phải thực hiện theo quy định của pháp luật về hồ sơ báo cáo, đăng ký kinh doanh, thủ tục tổ chức lại, khiếu nại, tố cáo… theo đúng trình tự pháp luật, đồng thời phải tuân thủ các quyết định, xử lý vi phạm của cơ quan có thẩm quyền. Cơ sở pháp lý để cơ quan quản lý nhà nước hoặc cơ quan tố tụng thực hiện chức năng của mình thông qua các văn bản pháp lý do các cơ quan quản lý có thẩm quyền ban hành.

Tóm lại, nhóm quan hệ này thể hiện sự quản lý kinh tế của Nhà nước và diễn ra khi các cơ quan quản lý nhà nước thực hiện chức năng quản lý của mình. Các chủ thể trong mối quan hệ này không bình đẳng về mặt pháp lý, các chủ thể bị quản lý phải phục tùng mệnh lệnh, ý chí của cơ quan quản lý nhà nước về kinh tế.

1.2. Nhóm quan hệ kinh tế phát sinh trong quá trình kinh doanh giữa các chủ thể kinh doanh với nhau

Nhóm quan hệ xã hội này phát sinh trong quá trình các chủ thể kinh doanh thực hiện các hoạt động sản xuất kinh doanh nhằm mục tiêu lợi nhuận. Chủ thể của nhóm quan hệ này chủ yếu là các chủ thể kinh doanh thuộc các thành phần kinh tế khác nhau tham gia trên nguyên tắc bình đẳng cùng có lợi, tự nguyên không bị áp đặt. Đây là nhóm quan hệ chủ yếu và phổ biến nhất trong các quan hệ kinh tế.

Đặc điểm của nhóm quan hệ này là chúng phát sinh trực tiếp trong quá trình kinh doanh nhằm đáp ứng các nhu cầu kinh doanh của các chủ thể kinh doanh, trên cơ sở thống nhất ý chí của các bên thông qua hình thức pháp lý chủ yếu là hợp đồng kinh tế hoặc những thoả thuận hợp tác kinh doanh. Chủ thể của nhóm quan hệ này chủ yếu là các chủ thể kinh doanh thuộc các thành phần kinh tế tham gia vào quan hệ này trên nguyên tắc tự nguyện, bình đẳng và các bên cùng có lợi. Đặc trưng đặc biệt của nhóm quan hệ này là nhóm quan hệ tài sản và quan hệ hàng hoá- tiền tệ.

1.3. Nhóm quan hệ kinh tế phát sinh trong nội bộ các chủ thể kinh doanh

Các chủ thể kinh doanh khi tham gia kinh doanh hình thành nên các đơn vị kinh doanh độc lập tương đối với nhau. Các hình thức kinh doanh mà các chủ thể có thể chọn như các loại hình doanh nghiệp, hợp tác xã và hộ kinh doanh. Nhóm quan hệ kinh tế phát sinh trong nội bộ của các chủ thể kinh doanh bao gồm các quan hệ kinh tế phát sinh trong quá trình hoạt động kinh doanh giữa tổng công ty, tập đoàn kinh tế và các đơn vị thành viên cũng như giữa các cá nhân là thành viên của của chủ thể kinh doanh đó với nhau. Ví dụ, trong quá trình hoạt động kinh doanh các cá nhân, tổ chức tham gia góp vốn thành lập doanh nghiệp, bản thân các thành viên trong doanh nghiệp có thể mâu thuẫn quyền lợi, nghĩa vụ với nhau hoặc mâu thuẩn giữa thành viên với doanh nghiệp dẫn đến tranh chấp cần sự điều chỉnh của luật.

Đặc điểm của nhóm quan hệ này là trực tiếp phát sinh trong nội bộ nên cơ sở pháp lý điều chỉnh các mối quan hệ trên gồm các quyết định thành lập, nội quy, quy chế, điều lệ, cam kết. Đây không phải là nguồn luật và không phải là căn cứ pháp lý áp dụng chung cho tất các các chủ thể kinh doanh, mà chúng chỉ có hiệu lực, giá trị pháp lý ràng buộc giữa các thành viên, đơn vị trong tổ chức kinh doanh nhất định.

Điều lệ của doanh nghiệp, hợp tác xã: Là bản cam kết giữa các chủ sở hữu doanh nghiệp nhằm xác lập các nội dung về danh tính công ty, cách thức thành lập, góp vốn, bộ máy tổ chức, quản lý, hoạt động của công ty, cách thức công ty chấm dứt tồn tại v.v…. để hoạt động suôn sẻ và tránh những rắc rối, tranh chấp trong nội bộ công ty. Như vậy, điều lệ doanh nghiệp không phải là văn bản quy phạm pháp luật mà có thể hiểu đây là một cam kết được đồng ý bởi các chủ sở hữu doanh nghiệp, giữa những người sáng lập với nhau cũng như giữa những người sáng lập với những người góp vốn (thành viên hợp danh, thành viên góp vốn vào công ty hợp danh, thành viên công ty TNHH, cổ đông) nhằm xác lập các nội dung về danh tính doanh nghiệp, cách thức thành lập, góp vốn, bộ máy tổ chức, quản lý, hoạt động của công ty, cách thức công ty chấm dứt tồn tại và những nội dung khác. Điều lệ doanh nghiệp trước hết có thể xem là một bản hợp đồng được đồng ý bởi các bên trong công ty mang tính chất quy định. Nó được xây dựng dựa trên các khuôn khổ, hành lang pháp lý mà pháp luật đề ra mặt khác, doanh nghiệp lại được phép tự do chỉnh sửa, miễn là không trái pháp luật. Xét về mặt điều hành, điều lệ doanh nghiệp được hiểu như là “luật của doanh nghiệp” trong đó doanh nghiệp có thể tự điều chỉnh hoạt động của mình một cách có ý chí riêng mà lại không trái pháp luật. Xét về mặt kinh doanh, điều lệ đóng một vai trò quan trọng không kém vì nó cho biết cơ cấu, nội dung doanh nghiệp, cách thức kinh doanh, hoạt động mà doanh nghiệp đề ra cho người mong muốn góp vốn hay giao dịch với công ty. Cũng bởi lẽ đó mà những đối tác đầu tư, những khách hàng luôn quan tâm, tìm hiểu kỹ về điều lệ trước khi cam kết điều gì. Bên cạnh đó, khách hàng cũng cần biết ai sẽ là người ký kết hợp đồng với họ, bởi thông qua điều lệ công ty, pháp luật có quy định ai là người đại diện. Để hoạt động suôn sẻ, tránh được những tranh chấp phát sinh và rắc rối với pháp luật, doanh nghiệp cần quan tâm một số điểm cơ bản trong cách soạn thảo thành lập điều lệ công ty như sau: Điều lệ không được trái với các quy định của pháp luật và không xâm phạm quyền lợi của bên thứ ba; điều lệ công ty là một hợp đồng nhiều bên dựa trên nguyên tắc tự nguyện, thỏa thuận để quy định quyền và nghĩa vụ của các bên, tổ chức quản lý, hoạt động của công ty; điều lệ phải có đủ các nội dung chủ yếu quy định tại Luật Doanh nghiệp 2020. Theo quy định của pháp luật về kinh tế, điều lệ doanh nghiệp, hợp tác xã đều phải được lưu giữ tại doanh nghiệp, đồng thời nộp một bản cho cơ quan đăng ký kinh doanh khi thành lập hoặc khi có sửa đổi các nội dung trong điều lệ doanh nghiệp.

Nghị quyết, quyết định... trong nội bộ doanh nghiệp. Đây là các văn bản trong quản lý và điều hành doanh nghiệp. Nó không phải là văn bản quy phạm pháp luật, nhưng lại là nguồn luật quan trọng để tham chiếu hoặc căn cứ vào đó các thành viên, chủ sở hữu doanh nghiệp tiến hành các thủ tục hành chính, tư pháp hợp pháp. Cơ quan quản lý nhà nước hoặc cơ quan tố tụng cũng có thể căn cứ vào loại văn bản này để giám sát, quản lý hoặc đưa ra những phán quyết hoặc quyết định theo thẩm quyền của mình.

2. Phương pháp điều chỉnh của Luật kinh tế

Luật kinh tế sử dụng hai phương pháp điều chỉnh cơ bản là phương pháp bình đẳng, thỏa thuận và phương pháp mệnh lệnh, quyền uy. Đây là những phương pháp mà nhà nước tác động lên các quan hệ kinh tế làm cho các quan hệ này phát sinh, thay đổi, chấm dứt theo ý chí của nhà nước.

Phương pháp bình đẳng, thỏa thuận thể hiện quyền tự do lựa chọn cũng như thể hiện sự ưng thuận của các chủ thể kinh doanh trong quá trình tổ chức hoạt động kinh doanh của mình như tự do lựa chọn loại hình kinh doanh, ngành nghề kinh doanh, mô hình kinh doanh, tự do lựa chọn đối tác kinh doanh...

Phương pháp mệnh lệnh thể hiện quyền của chủ thể quản lý nhà nước đối với các chủ thể kinh doanh. Theo đó, các chủ thể kinh doanh phải tuân thủ các quy định về điều kiện, trình tự, thủ tục thành lập, cơ cấu tổ chức quản lý... do luật định.

Tuy nhiên do Luật kinh tế vừa điều chỉnh quan hệ quản lý kinh tế giữa chủ thể không bình đẳng (khi có sự tham gia của Nhà nước) vừa điều chỉnh quan hệ bình đẳng về tài sản giữa các chủ thể với nhau phát sinh trong quá trình kinh doanh cho nên ngành luật này sử dụng và phối hợp cả hai phương pháp tác động trên nhưng ở mức độ linh hoạt tuỳ theo từng quan hệ kinh tế cụ thể. Đặc biệt, với sự hội nhập kinh tế quốc tế và các quy định mới rất tiến bộ trong Hiến Pháp năm 2013, phương pháp điều chỉnh của ngành luật này cũng được bổ sung và thay đổi phù hợp. Theo đó, phương pháp mệnh lệnh trong điều chỉnh pháp lý các hoạt động kinh doanh hầu như không còn được áp dụng rộng rãi. Các quan hệ tài sản với mục đích kinh doanh được trả lại cho chúng nguyên tắc tự do ý chí, tự do giao kết của tất cả các bên. Các mệnh lệnh hành chính trái với quy luật thị trường được dần bãi bỏ, thay vào đó các chủ thể kinh doanh được tự do kinh doanh tất cả các ngành nghề, lĩnh vực mà pháp luật không cấm^[20]. Hay nói một cách khác, cơ quan Nhà nước muốn cấm hoặc hạn chế các chủ thể kinh doanh bất kỳ ngành nghề nào phải được ghi nhận hoặc tuyên bố trước trong các đạo luật do Quốc hội ban hành.

Phương pháp mệnh lệnh được sử dụng chủ yếu để điều chỉnh mối quan hệ giữa các cơ quan Nhà nước có thẩm quyền với các chủ thể kinh doanh. Trong mối quan hệ này cơ quan Nhà nước có quyền đưa ra các quy định buộc các chủ thể kinh doanh phải tuân theo. Với cách thức tác động đó cho thấy vị trí bất bình đẳng giữa bên quản lý và bên bị quản lý, bên bị quản lý buộc phải thực hiện ý chí của cơ quan quản lý đã thể hiện tính chất phục tùng mệnh lệnh. là điều chỉnh các qua hệ kinh tế bằng cách quy định cho các cơ quan quản lý nhà nước về kinh tế trong phạm vi chức năng của mình có quyền ra quyết định chỉ thị bắt buộc đối với các chủ thể kinh doanh (bên bị quản lý), còn bên bị quản lý có nghĩa vụ thực hiện quyết định đó

Phương pháp bình đẳng, thỏa thuận được sử dụng điều chỉnh các nhóm quan hệ kinh tế phát sinh giữa các chủ thể kinh doanh hoặc nhóm quan hệ phát sinh trong nội bộ đơn vị kinh doanh. Trong các quan hệ này, các chủ thể khi tham gia vào quá trình kinh doanh có quyền bình đẳng, thỏa thuận với đối tác những vấn đề mà các chủ thể hướng tới để bảo vệ quyền và lợi ích của mình. Pháp luật đồng thời cũng phải thể hiện sự tôn trọng quyền tự quyết của các chủ thể kinh doanh trong các hoạt động kinh doanh.

Như vậy, phương pháp bình đẳng, thỏa thuận được sử dụng chủ yếu điều chỉnh các quan hệ kinh tế phát sinh trong quá trình kinh doanh để đảm bảo giữa các chủ thể có sự bình đẳng về địa vị pháp lý với nhau và đảm bảo quyền tài sản của các bên. Bản chất của phương pháp này thể hiện ở chỗ Luật kinh tế quy định cho các bên tham quan hệ kinh tế có quyền bình đẳng với nhau, thoả thuận những vấn đề mà các bên quan tâm khi thiết lập hoặc chấm dứt quan hệ kinh tế mà không bị phụ thuộc vào ý chí của bất kỳ tổ chức, cá nhân nào. Điều này còn có nghĩa rằng pháp luật chỉ điều chỉnh khi và chỉ khi các quan hệ kinh tế được hình thành trên cơ sở sự thống nhất ý chí của các bên và không trái với các quy định của nhà nước.

III. NGUỒN CỦA LUẬT KINH TẾ

Nguồn của Luật kinh tế là tổng hợp tất cả các văn bản pháp luật và các hình thức khác chứa đựng những quy phạm liên quan đến kinh doanh.

1. Các văn bản quy phạm pháp luật

Hiến pháp: Hiến pháp 2013 thể hiện là đạo luật cơ bản, còn các vấn đề cụ thể sẽ được xác định trong luật và các chính sách cụ thể của Nhà nước.

Các văn bản luật như: Luật Doanh nghiệp 2020 và các văn bản hướng dẫn thi hành; tác động tích cực để tạo lập môi trường kinh doanh thuận lợi, bình đẳng; thúc đẩy huy động vốn, phát triển và mở rộng kinh doanh của các doanh nghiệp; góp phần duy trì tăng trưởng và giải quyết các vấn đề xã hội. Luật Hợp tác xã 2012 và các văn bản hướng dẫn thi hành ra đời nhằm tạo thuận lợi hơn cho các tổ chức kinh tế tập thể phát triển, góp phần vào việc hoàn thiện quan hệ sản xuất và vào sự nghiệp phát triển kinh tế - xã hội của Việt Nam. Luật Cạnh tranh 2018 và các văn bản hướng dẫn thi hành bao gồm cả các chế tài nghiêm khắc đối với các hành vi cạnh tranh không lành mạnh và hành vi hạn chế cạnh tranh làm ảnh hưởng xấu đến môi trường kinh doanh bình đẳng. Luật Trọng tài Thương mại 2010 và các văn bản hướng dẫn thi hành quy định về hiệu lực của thoả thuận trọng tài, điều kiện trở thành Trọng tài viên, quy định về trọng tài vụ việc, thẩm quyền chọn trọng tài viên, ghi nhận mối quan hệ giữa Trọng tài và Toà án bằng một loạt các quy định cụ thể như hỗ trợ thi hành thỏa thuận trọng tài, chỉ định Trọng tài viên, giải quyết khiếu nại về thẩm quyền của Hội đồng trọng tài, áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời, giải quyết yêu cầu huỷ quyết định trọng tài, lưu trữ hồ sơ trọng tài v.v… Bộ luật Tố tụng Dân sự 2015 và các văn bản hướng dẫn thi hành nhằm bảo vệ lợi ích của Nhà nước, quyền và lợi ích hợp pháp của cơ quan, tổ chức, cá nhân; bảo đảm trình tự và thủ tục tố tụng dân chủ, công khai, đơn giản, thuận lợi cho người tham gia tố tụng thực hiện các quyền và nghĩa vụ của mình; đề cao vai trò, trách nhiệm của cá nhân, cơ quan, tổ chức trong hoạt động tố tụng dân sự. Luật Phá sản 2014 và các văn bản hướng dẫn thi hành nhằm bảo vệ lợi ích của Nhà nước, quyền và lợi ích hợp pháp của doanh nghiệp, hợp tác xã, liên hiệp hợp tác xã, đồng thời tạo điều kiện thuận lợi cho các doanh nghiệp, hợp tác xã đang trong tình trạng sản xuất kinh doanh khó khăn, thua lỗ có cơ hội để rút khỏi thị trường một cách có trật tự.

Nghị quyết của Quốc hội về kinh tế như: Nghị quyết về kế hoạch phát triển kinh tế - xã hội hàng năm.

Nghị quyết, nghị định của Chính phủ về kinh tế.

Nghị quyết của Chính phủ dùng để ban hành các chủ trương, chính sách lớn quy định nhiệm vụ, kế hoạch, ngân sách nhà nước và các công tác khác trong quá trình thực hiện chức năng quản lý nền kinh tế quốc dân.

Nghị định là chính phủ ban hành dùng để hướng dẫn luật hoặc quy định những việc phát sinh mà chưa có luật hoặc pháp lệnh nào điều chỉnh. Mặt khác, nghị định do Chính phủ ban hành để quy định những quyền lợi và nghĩa vụ của người dân theo Hiến pháp và Luật do Quốc hội ban hành.

Quyết định, chỉ thị của Thủ tướng Chính phủ; Thông tư, chỉ thị của Bộ trưởng về kinh tế nhằm hướng dẫn các quy phạm pháp luật trong các văn bản pháp luật như; Luật, Nghị quyết, Nghị định….

2. Các Điều ước quốc tế

Điều ước quốc tế là thỏa thuận bằng văn bản được ký kết nhân danh Nhà nước hoặc Chính phủ nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam với bên ký kết nước ngoài, làm phát sinh, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ của nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam theo pháp luật quốc tế, không phụ thuộc vào tên gọi là hiệp ước, công ước, hiệp định, định ước, thỏa thuận, nghị định thư, bản ghi nhớ, công hàm trao đổi hoặc văn kiện có tên gọi khác^[21].

Nói chung, các điều ước quốc tế do Việt Nam ký kết, phê chuẩn hoặc gia nhập thực tế vừa là nguồn nội dung, vừa là nguồn hình thức của pháp luật nước ta. Khi các điều ước quốc tế mà Việt Nam tham gia có quy định khác với văn bản pháp luật trong nước thì ưu tiên áp dụng điều ước quốc tế đó.

Hiện nay, các điều ước quốc tế trong lĩnh vực kinh tế, thương mại mà Việt Nam tham gia khá phong phú và đa dạng như các hiệp định song phương, đa phương: Hiệp định thương mại Việt Nam - Hoa Kỳ, Hiệp định chung về thuế quan và thương mại (gọi tắt là Hiệp định GATT - General Agreement on Tariffs and Trade), Hiệp định chung về thương mại, dịch vụ (gọi tắt là Hiệp định GATS -General Agreement on Trade in Services) trong khuôn khổ WTO; Hiệp định thương mại tự do Việt Nam – EU (EVFTA - Vietnam-EU Free Trade Agreement)…

3. Các tập quán

Trong quan hệ dân sự, kinh tế, thương mại các bên có thể áp dụng tập quán để giải quyết quan hệ xã hội khi không có quy phạm pháp luật điều chỉnh và các tập quán đó không trái với các quy định của pháp luật dân sự và thương mại của Việt Nam.

Bộ luật Dân sự quy định: “Tập quán là quy tắc xử sự có nội dung rõ ràng để xác định quyền, nghĩa vụ của cá nhân, pháp nhân trong quan hệ dân sự cụ thể, được hình thành và lặp đi lặp lại nhiều lần trong một thời gian dài, được thừa nhận và áp dụng rộng rãi trong một vùng, miền, dân tộc, cộng đồng dân cư hoặc trong một lĩnh vực dân sự. Trường hợp các bên không có thoả thuận và pháp luật không quy định thì có thể áp dụng tập quán nhưng tập quán áp dụng không được trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự”^[22].

Luật Thương mại xác định: “Tập quán thương mại là thói quen được thừa nhận rộng rãi trong hoạt động thương mại trên một vùng, miền hoặc một lĩnh vực thương mại, có nội dung rõ ràng được các bên thừa nhận để xác định quyền và nghĩa vụ của các bên trong hoạt động thương mại”^[23]. Trường hợp pháp luật không có quy định, các bên không có thoả thuận và không có thói quen đã được thiết lập giữa các bên thì áp dụng tập quán thương mại nhưng không được trái với những nguyên tắc quy định trong Luật thương mại và trong Bộ luật Dân sự^[24].

Điều 5 Luật Thương mại năm 2005 nêu những trường hợp áp dụng tập quán thương mại, như sau: Trường hợp điều ước quốc tế mà Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam là thành viên có quy định áp dụng pháp luật nước ngoài, tập quán thương mại quốc tế hoặc có quy định khác với quy định của Luật thương mại thì áp dụng quy định của điều ước quốc tế đó. Các bên trong giao dịch thương mại có yếu tố nước ngoài được thoả thuận áp dụng pháp luật nước ngoài, tập quán thương mại quốc tế nếu pháp luật nước ngoài, tập quán thương mại quốc tế đó không trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam.

Tập quán thương mại quốc tế là thông lệ, cách làm lặp đi, lặp lại nhiều lần trong buôn bán quốc tế và được các tổ chức quốc tế có liên quan thừa nhận; chỉ chấp nhận tập quán không trái pháp luật, đạo đức xã hội. Đối với những vấn đề mà đương sự viện dẫn tập quán nhưng đã có văn bản quy phạm pháp luật quy định, thì Toà án phải áp dụng quy định của văn bản quy phạm pháp luật đó để giải quyết mà không áp dụng tập quán^[25].

Các bên được lựa chọn tập quán quốc tế trong trường hợp điều ước quốc tế mà Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam là thành viên hoặc luật Việt Nam có quy định các bên có quyền lựa chọn thì pháp luật áp dụng đối với quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài được xác định theo lựa chọn của các bên. Nếu hậu quả của việc áp dụng tập quán quốc tế đó trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam thì pháp luật Việt Nam được áp dụng^[26].

4. Áp dụng án lệ

Án lệ là những lập luận, phán quyết trong bản án, quyết định đã có hiệu lực pháp luật của Tòa án về một vụ việc cụ thể được Hội đồng Thẩm phán Toà án nhân dân tối cao lựa chọn và được Chánh án Toà án nhân dân tối cao công bố là án lệ để các Toà án nghiên cứu, áp dụng trong xét xử^[27].

Trong lĩnh vực kinh doanh, thương mại, Hội đồng thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao đã công bố một số án lệ như: Án lệ số Án lệ số 08/2016/AL được xây dựng trên cơ sở Quyết định giám đốc thẩm số 12/2013/KDTM-GĐT ngày 16-5-2013 của Hội đồng Thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao về vụ án kinh doanh thương mại “Tranh chấp về hợp đồng tín dụng” (Án Lệ 08); Án lệ số 09/2016/AL được xây dựng trên cơ sở Quyết định giám đốc thẩm số 07/2013/KDTM-GĐT ngày 15-3-2013 của Hội đồng Thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao về vụ án kinh doanh thương mại “Tranh chấp về hợp đồng mua bán hàng hóa”(Án Lệ 09);

CÂU HỎI ÔN TẬP

1. Phân tích khái niệm kinh doanh theo pháp luật kinh tế? từ đó làm rõ khái niệm chủ thể kinh tế?

2. Phân loại chủ thể của pháp luật kinh tế theo các tiêu chí khác nhau?

3. Vai trò của Luật kinh tế trong nền kinh tế thị trường

4. Nêu và phân tích đặc điểm cơ bản đối tượng điều chỉnh của luật kinh tế?

5. Nêu và phân tích hai phương pháp điều chỉnh của Luật kinh tế?

CHƯƠNG II. ĐỊA VỊ PHÁP LÝ CỦA DOANH NGHIỆP

Mục tiêu của Chương II

Mục tiêu của Chương II yêu cầu người học phải nắm được khái niệm, đặc điểm của doanh nghiệp; các tiêu chí phân loại doanh nghiệp; trình tự thủ tục thành lập, giải thể, tổ chức lại doanh nghiệp; các quyền và nghĩa vụ của doanh nghiệp.Trình bày được khái niệm, đặc điểm, cơ cấu tổ chức quản lý, quy chế tài chính của công ty cổ phần, công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty hợp danh, doanh nghiệp tư nhân. Trên cơ sở đó phân biệt được các loại hình doanh nghiệp với nhau; phân tích được ưu, nhược điểm của từng loại hình doanh nghiệp. Vận dụng được các quy định của pháp luật để giải quyết các tình huống phát sinh trên thực tế.

Những nội dung chính của Chương 2

- Khái quát chung về doanh nghiệp

- Các loại doanh nghiệp

I. KHÁI QUÁT CHUNG VỀ DOANH NGHIỆP

1. Lược sử pháp luật về doanh nghiệp ở Việt Nam

Với vị trí địa lý thuận lợi, hoạt động thương mại đã xuất hiện và phát triển ở Việt Nam từ rất sớm song pháp luật về doanh nghiệp lại ra đời tương đối muộn so với sự phát triển chung của thế giới. Trong thời kỳ phong kiến, cả hai bộ luật cổ là Bộ luật Hồng Đức (1483) và Bộ luật Gia Long (1815) đều không có quy định về vấn đề góp vốn hay công ty. Sau khi Pháp xâm lược Việt Nam, trong thời kỳ đầu để đáp ứng nhu cầu thực tiễn, tại một số vùng lãnh thổ, chính quyền thực dân đã cho áp dụng Bộ luật Thương mại (1807) của Pháp. Năm 1931, với việc ban hành Bộ Dân luật Bắc Kỳ thì lần đầu tiên loại hình công ty hợp danh, công ty cổ phần được đề cập với tên gọi “Hội buôn”. Bộ Dân luật đã chia “Hội buôn” thành hai loại là Hội người và Hội vốn. Trong “Hội người” chia thành “hội hợp danh” (công ty hợp danh); “hội hợp tư” (công ty hợp vốn đơn giản); “hội đồng lợi” (công ty hợp danh). Trong “hội hợp vốn” chia thành “hội vô danh” (công ty cổ phần” và “hội hợp cổ” (công ty hợp vốn đơn giản cổ phần). Bộ luật này không quy định về công ty TNHH^[28].

Năm 1942, chính quyền Bảo Đại ban hành Bộ luật Thương mại Trung phần. Bộ luật này có nội dung cơ bản giống với Bộ luật Thương mại của Pháp (1807) và có hiệu lực thi hành tại Trung kỳ từ ngày 25/01/1944.

Sau năm 1954, đất nước bị chia thành hai miền với hai chế độ chính trị, hai hệ thống pháp luật khác nhau. Ở miền Nam, năm 1972, chính quyền Việt Nam Cộng hoà ban hành Bộ luật Thương mại. Bộ luật này được áp dụng tại miền Nam Việt Nam cho đến ngày đất nước thống nhất.

Ở miền Bắc, từ sau năm 1954 cho đến khi thống nhất đất nước vào năm 1975 và trên phạm vi cả nước từ sau năm 1975 đến trước Nghị quyết Đại hội lần thứ VI của Đảng (1986) do chủ trương xây dựng nền kinh tế kế hoạch tập trung với hai thành phần kinh tế chủ yểu là quốc doanh và tập thể. Thành phần kinh tế ngoài quốc doanh không được thừa nhận. Pháp luật về các loại hình công ty nói chung không tồn tại và nhà nước cũng không có định hướng về lĩnh vực này.

Năm 1986, với Nghị quyết Đại hội Đảng lần thứ VI và Nghị quyết Hội nghị lần thứ 2 Ban Chấp hành Trung ương Đảng, đất nước ta bước vào thời kỳ đổi mới, xây dựng nền kinh tế hàng hóa nhiều thành phần theo cơ chế thị trường có sự quản lý của nhà nước. Chính sách này đã tạo điều kiện thuận lợi cho các loại hình doanh nghiệp ra đời. Cụ thể:

Đối với doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài (bao gồm doanh nghiệp liên doanh và doanh nghiệp 100% vốn đầu tư nước ngoài), địa vị pháp lý của loại doanh nghiệp này được pháp luật quy định tại Luật Đầu tư nước ngoài tại Việt Nam ngày 29/12/1987. Qua thực tiễn áp dụng để phù hợp với pháp luật và thông lệ quốc tế cũng như thực hiện tốt chính sách thu hút đầu tư nước ngoài vào Việt Nam, Luật đã được sửa đổi, bổ sung bằng Luật sửa đổi, bổ sung Luật Đầu tư nước ngoài ngày 30/6/1990; Luật sửa đổi, bổ sung Luật Đầu tư nước ngoài ngày 23/12/1992. Đến năm 1996, trên cơ sở kế thừa và phát triển Luật Đầu tư nước ngoài năm 1987 và các Luật đầu tư nước ngoài sửa đổi, bổ sung, Nhà nước đã ban hành Luật Đầu tư nước ngoài ngày 12/11/1996. Luật này cùng hệ thống văn bản dưới luật đã tạo dựng hành lang pháp lý cơ bản điều chỉnh hoạt động đầu tư nước ngoài phù hợp với đường lối quan điểm của Đảng về phát triển và mở cửa nền kinh tế đáp ứng yêu cầu thực tiễn, có sức hấp dẫn đối với các nhà đầu tư và phù hợp với thông lệ quốc tế.

Đối với doanh nghiệp nhà nước, địa vị pháp lý của loại hình doanh nghiệp này được quy định trong Nghị định 388/HĐBT, ngày 20/11/1991, ban hành quy chế thành lập và giải thể doanh nghiệp nhà nước. Năm 1995, Luật Doanh nghiệp Nhà nước được ban hành: "Doanh nghiệp nhà nước là tổ chức kinh tế do Nhà nước đầu tư vốn, thành lập và tổ chức quản lý, hoạt động kinh doanh hoặc hoạt động công ích nhằm thực hiện các mục tiêu kinh tế - xã hội do Nhà nước giao; Doanh nghiệp nhà nước có tư cách pháp nhân, có các quyền và nghĩa vụ dân sự, tự chịu trách nhiệm về toàn bộ hoạt động, kinh doanh trong phạm vi số vốn do doanh nghiệp quản lý"^[29]. Để tiếp tục đổi mới hoạt động của doanh nghiệp nhà nước, tập trung nguồn lực của Nhà nước vào các lĩnh vực cần thiết và giải quyết tình trạng thành lập doanh nghiệp nhà nước một cách tràn lan, kém hiệu quả, gây lãng phí các nguồn lực của đất nước. Ngày 26/11/2003, Quốc hội đã ban hành Luật Doanh nghiệp nhà nước năm 2003 thay thế Luật Doanh nghiệp nhà nước năm 1995.

Đối với doanh nghiệp có vốn đầu tư trong nước, để tạo cơ sở pháp lý cho các doanh nghiệp này phát triển, ngày 21/12/1990 Quốc hội nước CHXHCN đã thông qua Luật Công ty và Luật Doanh nghiệp tư nhân. Tại hai văn bản này, lần đầu tiên, thuật ngữ “doanh nghiệp” được chính thức sử dụng. Sau một thời gian thực hiện, để phù hợp với tình hình thực tế, hai Luật này được sửa đổi bổ sung bởi Luật sửa đổi, bổ sung một số điều của Luật Công ty; Luật sửa đổi, bổ sung một số điều của Luật Doanh nghiệp tư nhân ngày 22/6/1994.

Sau 9 năm thực hiện Luật Công ty và Luật Doanh nghiệp tư nhân, mặc dù hai luật này đã phát huy nhiều mặt tích cực trong đời sống xã hội như đã tạo được hành lang pháp lý cho doanh nghiệp dân doanh hoạt động, huy động nguồn vốn trong nhân dân để đầu tư phát triển sản xuất kinh doanh, tạo nhiều chỗ làm việc cho xã hội..., song cũng bộc lộ những sự trùng lặp của nhiều quy định trong luật, sự không thuận tiện trong việc tìm hiểu, tra cứu và có một số quy định không đồng bộ, không thống nhất. Để khắc phục những hạn chế nói trên, Luật Doanh nghiệp năm 1999 đã được ban hành thay thế Luật Công ty và Luật Doanh nghiệp tư nhân.

Sự ra đời của Luật Doanh nghiệp năm 1999 là bước tiến quan trọng đầu tiên trong việc hình thành một đạo luật chung về doanh nghiệp nhằm điều chỉnh tất cả các loại hình doanh nghiệp ở nước ta.

Tư tưởng xây dựng một luật doanh nghiệp thống nhất đã trở thành hiện thực, năm 2005, Luật Doanh nghiệp mới ra đời thay thế Luật Doanh nghiệp năm 1999, Luật Doanh nghiệp nhà nước năm 2003 và Luật đầu tư nước ngoài tại Việt Nam năm 1996, sửa đổi, bổ sung năm 2000.

So với Luật Doanh nghiệp năm 1999, Luật Doanh nghiệp năm 2005 đã quy định thống nhất các loại hình doanh nghiệp thuộc mọi thành phần kinh tế. Cụ thể Luật này quy định về việc thành lập, tổ chức quản lý và hoạt động của công ty TNHH, công ty cổ phần, công ty hợp danh và doanh nghiệp tư nhân; nhóm công ty.

Luật Doanh nghiệp năm 2005 ra đời đã góp phần cải thiện môi trường kinh doanh, củng cố niềm tin của các nhà đầu tư về quyền tự do kinh doanh trong những lĩnh vực mà pháp luật không cấm. Luật đã xóa bỏ nhiều khác biệt bất hợp lý hiện còn tồn tại giữa các doanh nghiệp thuộc các thành phần kinh tế khác nhau. Bên cạnh đó, Luật đã phát huy mọi nguồn nội lực và thu hút vốn đầu tư nước ngoài, khuyến khích tối đa các hoạt động đầu tư, kinh doanh, đáp ứng nhu cầu phát triển kinh tế, xã hội của đất nước; Góp phần đáp ứng yêu cầu hội nhập kinh tế quốc tế trong thời gian tới để tăng cường tính cạnh tranh của doanh nghiệp và nâng cao khả năng thích ứng với tiến trình hội nhập kinh tế khu vực và quốc tế.

Sau 8 năm thực hiện Luật Doanh nghiệp năm 2005 dần bộc lộ những khiếm khuyết, gây ra khó khăn cho hoạt động kinh doanh của các chủ thể trong xã hội, ảnh hưởng đến việc hoàn thiện và nâng cao chất lượng môi trường kinh doanh nói chung và phát triển doanh nghiệp nói riêng. Chính vì vậy, nhu cầu cấp thiết được đặt ra là phải sửa đổi Luật Doanh nghiệp sao cho phù hợp với xu hướng phát triển của xã hội, tạo ra môi trường kinh doanh lành mạnh, thuận lợi cho các chủ thể tiến hành hoạt động kinh doanh. Đáp ứng nhu cầu thực tiễn Luật Doanh nghiệp 2014 đã được ban hành và có hiệu lực thi hành từ ngày 01 tháng 7 năm 2015, với 10 chương, 213 điều (tăng 41 điều so với Luật Doanh nghiệp năm 2005). Luật Doanh nghiệp năm 2014 vừa tiếp tục kế thừa những quy định còn phù hợp của Luật Doanh nghiệp năm 2005 đồng thời sửa đổi, bổ sung nhiều quy định mới nhằm tháo gỡ những hạn chế, bất cập đang tồn tại.

Luật Doanh nghiệp năm 2014 và các văn bản hướng dẫn thi hành đã có những tác động tích cực trong tạo lập môi trường kinh doanh thuận lợi, bình đẳng, thúc đẩy thành lập, phát triển và mở rộng kinh doanh của các doanh nghiệp. Tuy nhiên, bên cạnh những mặt tích cực, sau 6 năm thực hiện, một số nội dung của Luật Doanh nghiệp năm 2014 đã không còn phù hợp trong hoàn cảnh mới, tạo gánh nặng chi phí, thời gian cho doanh nghiệp trong việc tuân thủ; một số nội dung cần được sửa đổi để phù hợp với các luật mới ban hành như Luật Đầu tư, Bộ luật Dân sự…Để đáp ứng yêu cầu của tình hình mới, ngày 17/6/2020, Quốc hội khoá XIV đã thông qua Luật Doanh nghiệp năm 2020. Luật gồm 10 chương, 218 điều, quy định về việc thành lập, tổ chức quản lý, tổ chức lại, giải thể và hoạt động có liên quan của doanh nghiệp, bao gồm công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần, công ty hợp danh và doanh nghiệp tư nhân; quy định về nhóm công ty. Luật Doanh nghiệp năm 2020 có hiệu lực thi hành từ 01/01/2021

2. Khái niệm, đặc điểm của doanh nghiệp

2.1. Khái niệm doanh nghiệp

Doanh nghiệp là khái niệm rộng, được tiếp cận dưới nhiều góc độ khác nhau. Theo nghĩa thông thường, “doanh nghiệp” được hiểu là “làm các việc kinh doanh”^[30]

Theo quan điểm chức năng, “doanh nghiệp là một đơn vị tổ chức sản xuất mà tại đó người ta kết hợp các yếu tố sản xuất (có sự quan tâm giá cả của các yếu tố) khác nhau do các nhân viên của công ty thực hiện nhằm bán ra trên thị trường những sản phẩm hàng hóa hay dịch vụ để nhận được khoản tiền chênh lệch giữa giá bán sản phẩm với giá thành của sản phẩm ấy” (M.Francois Peroux)^[31].

Theo quan điểm phát triển, “doanh nghiệp là một cộng đồng người sản xuất ra những của cải. Nó sinh ra, phát triển, có những thất bại, có những thành công, có lúc vượt qua những thời kỳ nguy kịch và ngược lại có lúc phải ngừng sản xuất, đôi khi tiêu vong do gặp phải những khó khăn không vượt qua được.^[32]”

Theo Luật doanh nghiệp 2020 thì “Doanh nghiệp là tổ chức có tên riêng, có tài sản, có trụ sở giao dịch, được đăng ký thành lập theo quy định của pháp luật nhằm mục đích kinh doanh^[33].”

2.2. Đặc điểm của doanh nghiệp

Thứ nhất, doanh nghiệp có tên riêng

Tên doanh nghiệp bao gồm: Tên bằng tiếng Việt; tên bằng tiếng nước ngoài và tên viết tắt

- Tên tiếng Việt của doanh nghiệp bao gồm hai thành tố theo thứ tự sau đây:

Một là, loại hình doanh nghiệp: Tên loại hình doanh nghiệp được viết là “công ty TNHH” hoặc “công ty TNHH” đối với công ty TNHH; được viết là “công ty cổ phần” hoặc “công ty CP” đối với công ty cổ phần; được viết là “công ty hợp danh” hoặc “công ty HD” đối với công ty hợp danh; được viết là “doanh nghiệp tư nhân”, “DNTN” hoặc “doanh nghiệp TN” đối với doanh nghiệp tư nhân;

Hai là, tên riêng: Tên riêng được viết bằng các chữ cái trong bảng chữ cái tiếng Việt, các chữ F, J, Z, W, chữ số và ký hiệu.

Tên doanh nghiệp phải được gắn tại trụ sở chính, chi nhánh, văn phòng đại diện, địa điểm kinh doanh của doanh nghiệp. Tên doanh nghiệp phải được in hoặc viết trên các giấy tờ giao dịch, hồ sơ tài liệu và ấn phẩm do doanh nghiệp phát hành.

- Tên doanh nghiệp bằng tiếng nước ngoài là tên được dịch từ tên tiếng Việt sang một trong những tiếng nước ngoài hệ chữ La-tinh. Khi dịch sang tiếng nước ngoài, tên riêng của doanh nghiệp có thể giữ nguyên hoặc dịch theo nghĩa tương ứng sang tiếng nước ngoài.

Trường hợp doanh nghiệp có tên bằng tiếng nước ngoài, tên bằng tiếng nước ngoài của doanh nghiệp được in hoặc viết với khổ chữ nhỏ hơn tên tiếng Việt của doanh nghiệp tại trụ sở chính, chi nhánh, văn phòng đại diện, địa điểm kinh doanh của doanh nghiệp hoặc trên các giấy tờ giao dịch, hồ sơ tài liệu và ấn phẩm do doanh nghiệp phát hành.

- Tên viết tắt của doanh nghiệp được viết tắt từ tên tiếng Việt hoặc tên viết bằng tiếng nước ngoài.

Những điều cấm trong đặt tên doanh nghiệp: Đặt tên trùng hoặc tên gây nhầm lẫn với tên của doanh nghiệp đã đăng ký. Tên trùng là tên tiếng Việt của doanh nghiệp đề nghị đăng ký được viết hoàn toàn giống với tên tiếng Việt của doanh nghiệp đã đăng ký. Các trường hợp sau đây được coi là tên gây nhầm lẫn với tên của doanh nghiệp đã đăng ký:

Trường hợp 1: Tên tiếng Việt của doanh nghiệp đề nghị đăng ký được đọc giống như tên doanh nghiệp đã đăng ký;

Trường hợp 2: Tên viết tắt của doanh nghiệp đề nghị đăng ký trùng với tên viết tắt của doanh nghiệp đã đăng ký;

Trường hợp 3: Tên bằng tiếng nước ngoài của doanh nghiệp đề nghị đăng ký trùng với tên bằng tiếng nước ngoài của doanh nghiệp đã đăng ký;

Trường hợp 4: Tên riêng của doanh nghiệp đề nghị đăng ký chỉ khác với tên riêng của doanh nghiệp cùng loại đã đăng ký bởi một số tự nhiên, số thứ tự hoặc các chữ cái trong bảng chữ cái tiếng Việt và các chữ cái F, J, Z, W ngay sau tên riêng của doanh nghiệp đó;

Trường hợp 5: Tên riêng của doanh nghiệp đề nghị đăng ký chỉ khác với tên riêng của doanh nghiệp cùng loại đã đăng ký bởi ký hiệu “&”, “.”, “+”, “-”, “_”;

Trường hợp 6: Tên riêng của doanh nghiệp đề nghị đăng ký chỉ khác với tên riêng của doanh nghiệp cùng loại đã đăng ký bởi từ “tân” ngay trước hoặc “mới” ngay sau hoặc trước tên riêng của doanh nghiệp đã đăng ký;

Trường hợp 7: Tên riêng của doanh nghiệp đề nghị đăng ký chỉ khác với tên riêng của doanh nghiệp cùng loại đã đăng ký bởi từ “miền Bắc”, “miền Nam”, “miền Trung”, “miền Tây”, “miền Đông” hoặc từ có ý nghĩa tương tự.

Trường hợp 8: Tên riêng của doanh nghiệp trùng với tên riêng của doanh nghiệp đã đăng ký.

Lưu ý: Các trường hợp 4, 5, 6, 7, 8 nói trên không áp dụng đối với trường hợp công ty con của công ty đã đăng ký.

Sử dụng tên cơ quan nhà nước, đơn vị vũ trang nhân dân, tên của tổ chức chính trị, tổ chức chính trị - xã hội, tổ chức chính trị xã hội - nghề nghiệp, tổ chức xã hội, tổ chức xã hội - nghề nghiệp để làm toàn bộ hoặc một phần tên riêng của doanh nghiệp, trừ trường hợp có sự chấp thuận của cơ quan, đơn vị hoặc tổ chức đó.

Sử dụng từ ngữ, ký hiệu vi phạm truyền thống lịch sử, văn hóa, đạo đức và thuần phong mỹ tục của dân tộc.

Thứ hai, doanh nghiệp có tài sản

Tài sản của doanh nghiệp bao gồm vật, tiền, giấy tờ có giá (như trái phiếu, cổ phiếu, kỳ phiếu...) và các quyền tài sản (như quyền tác giả, quyền sở hữu công nghiệp, quyền đối với giống cây trồng, quyền đòi nợ...) thuộc quyền sở hữu của doanh nghiệp.

Thứ ba, doanh nghiệp có trụ sở giao dịch

Trụ sở chính của doanh nghiệp là địa điểm liên lạc của doanh nghiệp trên lãnh thổ Việt Nam, có địa chỉ được xác định gồm số nhà, ngách, hẻm, ngõ phố, phố, đường hoặc thôn, xóm, ấp, xã, phường, thị trấn, huyện, quận, thị xã, thành phố thuộc tỉnh, tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương; số điện thoại, số fax và thư điện tử (nếu có).

Thứ tư, doanh nghiệp được đăng ký thành lập theo quy định của pháp luật

Doanh nghiệp phải được Cơ quan đăng ký kinh doanh có thẩm quyền cấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp

Thứ năm, mục đích thành lập doanh nghiệp để kinh doanh

Kinh doanh là việc thực hiện liên tục một, một số hoặc tất cả các công đoạn của quá trình, đầu tư, từ sản xuất đến tiêu thụ sản phẩm hoặc cung ứng dịch vụ trên thị trường nhằm mục đích sinh lợi.

3. Phân loại doanh nghiệp

Căn cứ vào loại hình doanh nghiệp thì doanh nghiệp gồm các loại sau đây: Công ty TNHH; Công ty cổ phần; Công ty hợp danh và Doanh nghiệp tư nhân.

Căn cứ vào dấu hiệu chủ sở hữu thì doanh nghiệp được phân loại thành: Doanh nghiệp một chủ sở hữu (công ty TNHH một thành viên; Doanh nghiệp tư nhân) và doanh nghiệp nhiều chủ sở hữu (công ty cổ phần; Công ty TNHH hai thành viên trở lên; Công ty hợp danh)

Căn cứ vào tư cách pháp lý của doanh nghiệp thì doanh nghiệp gồm: Doanh nghiệp có tư cách pháp nhân (công ty TNHH; Công ty cổ phần; Công ty hợp danh) và doanh nghiệp không có tư cách pháp nhân (doanh nghiệp tư nhân).

Căn cứ vào chế độ trách nhiệm về tài sản thì doanh nghiệp được phân loại thành doanh nghiệp có chế độ TNHH (công ty cổ phần; Công ty TNHH) và doanh nghiệp có chế độ trách nhiệm vô hạn (Doanh nghiệp tư nhân, Công ty hợp danh).

Căn cứ vào việc sở hữu nguồn vốn thì doanh nghiệp được phân loại thành doanh nghiệp nhà nước, doanh nghiệp tư nhân, doanh nghiệp của các tổ chức chính trị - xã hội.

4. Thành lập, tổ chức lại, giải thể doanh nghiệp và tạm ngừng kinh doanh

4.1. Thành lập doanh nghiệp

4.1.1. Điều kiện thành lập doanh nghiệp

Thứ nhất, điều kiện về chủ thể

Về nguyên tắc, mọi tổ chức, cá nhân có quyền thành lập và quản lý doanh nghiệp tại Việt Nam trừ những tổ chức, cá nhân sau:

- Cơ quan nhà nước, đơn vị lực lượng vũ trang nhân dân sử dụng tài sản nhà nước để thành lập doanh nghiệp kinh doanh thu lợi riêng cho cơ quan, đơn vị mình;

- Cán bộ, công chức, viên chức theo quy định của Luật Cán bộ, công chức và Luật Viên chức;

- Sĩ quan, hạ sĩ quan, quân nhân chuyên nghiệp, công nhân, viên chức quốc phòng trong các cơ quan, đơn vị thuộc Quân đội nhân dân Việt Nam; sĩ quan, hạ sĩ quan chuyên nghiệp, công nhân công an trong các cơ quan, đơn vị thuộc Công an nhân dân Việt Nam, trừ người được cử làm đại diện theo ủy quyền để quản lý phần vốn góp của Nhà nước tại doanh nghiệp hoặc quản lý tại doanh nghiệp nhà nước;

- Cán bộ lãnh đạo, quản lý nghiệp vụ trong doanh nghiệp nhà nước theo quy định tại điểm a khoản 1 Điều 88 của Luật Doanh nghiệp năm 2020, trừ người được cử làm đại diện theo ủy quyền để quản lý phần vốn góp của Nhà nước tại doanh nghiệp khác;

- Người chưa thành niên; người bị hạn chế năng lực hành vi dân sự; người bị mất năng lực hành vi dân sự; người có khó khăn trong nhận thức, làm chủ hành vi; tổ chức không có tư cách pháp nhân;

- Người đang bị truy cứu trách nhiệm hình sự, bị tạm giam, đang chấp hành hình phạt tù, đang chấp hành biện pháp xử lý hành chính tại cơ sở cai nghiện bắt buộc, cơ sở giáo dục bắt buộc hoặc đang bị Tòa án cấm đảm nhiệm chức vụ, cấm hành nghề hoặc làm công việc nhất định; các trường hợp khác theo quy định của Luật Phá sản, Luật Phòng, chống tham nhũng.

Trường hợp Cơ quan đăng ký kinh doanh có yêu cầu, người đăng ký thành lập doanh nghiệp phải nộp Phiếu lý lịch tư pháp cho Cơ quan đăng ký kinh doanh;

- Tổ chức là pháp nhân thương mại bị cấm kinh doanh, cấm hoạt động trong một số lĩnh vực nhất định theo quy định của Bộ luật Hình sự.

Thứ hai, điều kiện về vốn

Điều kiện về vốn: Các tổ chức/cá nhân khi thành lập doanh nghiệp phải cùng nhau góp tài sản để tạo thành vốn điều lệ của công ty. Tài sản góp vốn có thể là Đồng Việt Nam, ngoại tệ tự do chuyển đổi, vàng, giá trị quyền sử dụng đất, giá trị quyền sở hữu trí tuệ, công nghệ, bí quyết kỹ thuật, các tài sản khác có thể định giá được bằng Đồng Việt Nam. Quyền sở hữu trí tuệ được sử dụng để góp vốn bao gồm quyền tác giả, quyền liên quan đến quyền tác giả, quyền sở hữu công nghiệp, quyền đối với giống cây trồng và các quyền sở hữu trí tuệ khác theo quy định của pháp luật về sở hữu trí tuệ. Chỉ cá nhân, tổ chức là chủ sở hữu hợp pháp đối với các quyền nói trên mới có quyền sử dụng các tài sản đó để góp vốn.

Thứ ba, các điều kiện khác

Sau khi doanh nghiệp đã được cấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp, nếu doanh nghiệp kinh doanh những ngành nghề nằm trong danh mục ngành, nghề kinh doanh có điều kiện thì doanh nghiệp phải thoả mãn thêm những điều kiện khác theo quy định của pháp luật về đầu tư và các luật chuyên ngành khác^[34].

4.1.2. Thủ tục thành lập

Bước 1: Nộp hồ sơ

Người thành lập doanh nghiệp hoặc người được ủy quyền gửi hồ sơ đăng ký doanh nghiệp cho Cơ quan đăng ký kinh doanh.

Bước 2: Cấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp

Cơ quan đăng ký kinh doanh có trách nhiệm xem xét tính hợp lệ của hồ sơ đăng ký doanh nghiệp và cấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp trong thời hạn 03 ngày làm việc, kể từ ngày nhận hồ sơ. Trường hợp từ chối cấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp thì phải thông báo bằng văn bản cho người thành lập doanh nghiệp biết. Thông báo phải nêu rõ lý do và các yêu cầu sửa đổi, bổ sung hồ sơ.

Bước 3: Công bố nội dung đăng ký doanh nghiệp

Doanh nghiệp sau khi được cấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp, phải thông báo công khai trên Cổng thông tin quốc gia về đăng ký doanh nghiệp theo trình tự, thủ tục và phải trả phí theo quy định. Nội dung công bố bao gồm các nội dung Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp và các thông tin sau đây:

- Ngành, nghề kinh doanh;

- Danh sách cổ đông sáng lập và cổ đông là nhà đầu tư nước ngoài đối với công ty cổ phần.

Thời hạn thông báo công khai các thông tin về doanh nghiệp nói trên là 30 ngày, kể từ ngày được công khai.

4.2. Tổ chức lại doanh nghiệp

4.2.1. Chia công ty

Công ty TNHH, công ty cổ phần có thể chia các cổ đông, thành viên và tài sản công ty để thành lập hai hoặc nhiều công ty mới.

Đối tượng áp dụng: Công ty TNHH, Công ty cổ phần.

Các phương thức chia doanh nghiệp: Một phần phần vốn góp, cổ phần của các thành viên, cổ đông cùng với tài sản tương ứng với giá trị phần vốn góp, cổ phần được chia sang cho các công ty mới theo tỷ lệ sở hữu trong công ty bị chia và tương ứng giá trị tài sản được chuyển cho công ty mới; toàn bộ phần vốn góp, cổ phần của một hoặc một số thành viên, cổ đông cùng với tài sản tương ứng với giá trị cổ phần, phần vốn góp họ được chuyển sang cho các công ty mới hoặc kết hợp cả hai trường hợp nói trên.

Thủ tục chia doanh nghiệp:

Bước 1: Hội đồng thành viên, chủ sở hữu công ty hoặc Đại hội đồng cổ đông của công ty bị chia thông qua nghị quyết, quyết định chia công ty theo quy định của Luật này và Điều lệ công ty. Nghị quyết, quyết định chia công ty phải gồm các nội dung chủ yếu sau: tên, địa chỉ trụ sở chính của công ty bị chia, tên các công ty sẽ thành lập; nguyên tắc, cách thức và thủ tục chia tài sản công ty; phương án sử dụng lao động; cách thức phân chia, thời hạn và thủ tục chuyển đổi phần vốn góp, cổ phần, trái phiếu của công ty bị chia sang các công ty mới thành lập; nguyên tắc giải quyết nghĩa vụ của công ty bị chia; thời hạn thực hiện chia công ty. Nghị quyết, quyết định chia công ty phải được gửi đến tất cả chủ nợ và thông báo cho người lao động biết trong thời hạn 15 ngày kể từ ngày ra quyết định hoặc thông qua nghị quyết;

Bước 2: Thành viên, chủ sở hữu công ty hoặc cổ đông của công ty mới được thành lập thông qua Điều lệ, bầu hoặc bổ nhiệm Chủ tịch Hội đồng thành viên, Chủ tịch công ty, Hội đồng quản trị, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc và tiến hành đăng ký doanh nghiệp theo quy định của Luật này. Trong trường hợp này, hồ sơ đăng ký doanh nghiệp đối với công ty mới phải kèm theo nghị quyết, quyết định chia công ty.

Số lượng thành viên, cổ đông và số lượng, tỷ lệ sở hữu cổ phần, phần vốn góp của thành viên, cổ đông và vốn điều lệ của các công ty mới sẽ được ghi tương ứng với cách thức phân chia, chuyển đổi phần vốn góp, cổ phần của công ty bị chia sang các công ty mới theo nghị quyết, quyết định chia công ty.

Hậu quả pháp lý: Công ty bị chia chấm dứt tồn tại sau khi các công ty mới được cấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp. Các công ty mới phải cùng liên đới chịu trách nhiệm về nghĩa vụ, các khoản nợ chưa thanh toán, hợp đồng lao động và nghĩa vụ tài sản khác của công ty bị chia hoặc thỏa thuận với chủ nợ, khách hàng và người lao động để một trong số các công ty đó thực hiện nghĩa vụ này. Các công ty mới đương nhiên kế thừa toàn bộ quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp được phân chia theo nghị quyết, quyết định chia công ty.

Cơ quan đăng ký kinh doanh cập nhật tình trạng pháp lý của công ty bị chia trong Cơ sở dữ liệu quốc gia về đăng ký doanh nghiệp khi cấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp cho các công ty mới. Trường hợp công ty mới có địa chỉ trụ sở chính ngoài tỉnh, thành phố trực thuộc Trung ương nơi công ty bị chia có trụ sở chính thì Cơ quan đăng ký kinh doanh nơi đặt trụ sở chính của công ty mới phải thông báo việc đăng ký doanh nghiệp đối với công ty mới cho Cơ quan đăng ký kinh doanh nơi công ty bị chia đặt trụ sở chính để cập nhật tình trạng pháp lý của công ty bị chia trên Cơ sở dữ liệu quốc gia về đăng ký doanh nghiệp.

4.2.2. Tách công ty

Công ty TNHH, công ty cổ phần có thể tách bằng cách chuyển một phần tài sản, quyền và nghĩa vụ của công ty hiện có (sau đây gọi là công ty bị tách) để thành lập một hoặc một số công ty TNHH, công ty cổ phần mới (sau đây gọi là công ty được tách) mà không chấm dứt tồn tại của công ty bị tách.

Đối tượng áp dụng: Công ty TNHH, Công ty cổ phần.

Các phương thức tách doanh nghiệp: Một phần phần vốn góp, cổ phần của các thành viên, cổ đông cùng với tài sản tương ứng với giá trị phần vốn góp, cổ phần được chuyển sang cho các công ty mới theo tỷ lệ sở hữu trong công ty bị tách và tương ứng giá trị tài sản được chuyển cho công ty mới; toàn bộ phần vốn góp, cổ phần của một hoặc một số thành viên, cổ đông cùng với tài sản tương ứng với giá trị cổ phần, phần vốn góp của họ được chuyển sang cho các công ty mới hoặc kết hợp cả hai trường hợp trên.

Thủ tục tách doanh nghiệp:

Hội đồng thành viên, chủ sở hữu công ty hoặc Đại hội đồng cổ đông của công ty bị tách thông qua nghị quyết, quyết định tách công ty theo quy định của Luật Doanh nghiệp và Điều lệ công ty. Nghị quyết, quyết định tách công ty phải gồm các nội dung chủ yếu sau: tên, địa chỉ trụ sở chính của công ty bị tách; tên công ty được tách sẽ thành lập; phương án sử dụng lao động; cách thức tách công ty; giá trị tài sản, quyền và nghĩa vụ được chuyển từ công ty bị tách sang công ty được tách; thời hạn thực hiện tách công ty. Nghị quyết, quyết định tách công ty phải được gửi đến tất cả chủ nợ và thông báo cho người lao động biết trong thời hạn 15 ngày kể từ ngày ra quyết định hoặc thông qua nghị quyết;

Các thành viên, chủ sở hữu công ty hoặc cổ đông của công ty được tách thông qua Điều lệ, bầu hoặc bổ nhiệm Chủ tịch Hội đồng thành viên, Chủ tịch công ty, Hội đồng quản trị, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc và tiến hành đăng ký doanh nghiệp

Hậu quả pháp lý: Sau khi đăng ký doanh nghiệp, công ty bị tách và công ty được tách phải cùng liên đới chịu trách nhiệm về các nghĩa vụ, các khoản nợ chưa thanh toán, hợp đồng lao động và nghĩa vụ tài sản khác của công ty bị tách, trừ trường hợp công ty bị tách, công ty được tách, chủ nợ, khách hàng và người lao động của công ty bị tách có thỏa thuận khác. Các công ty được tách đương nhiên kế thừa toàn bộ quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp được phân chia theo nghị quyết, quyết định tách công ty.

4.2.3. Hợp nhất công ty

Hai hoặc một số công ty (sau đây gọi là công ty bị hợp nhất) có thể hợp nhất thành một công ty mới (sau đây gọi là công ty hợp nhất), đồng thời chấm dứt tồn tại của các công ty bị hợp nhất.

Đối tượng áp dụng: Công ty TNHH, công ty cổ phần, công ty hợp danh.

Thủ tục hợp nhất doanh nghiệp:

Công ty bị hợp nhất chuẩn bị hợp đồng hợp nhất, dự thảo Điều lệ công ty hợp nhất. Hợp đồng hợp nhất phải gồm các nội dung chủ yếu sau: tên, địa chỉ trụ sở chính của công ty bị hợp nhất; tên, địa chỉ trụ sở chính của công ty hợp nhất; thủ tục và điều kiện hợp nhất; phương án sử dụng lao động; thời hạn, thủ tục và điều kiện chuyển đổi tài sản, chuyển đổi phần vốn góp, cổ phần, trái phiếu của công ty bị hợp nhất thành phần vốn góp, cổ phần, trái phiếu của công ty hợp nhất; thời hạn thực hiện hợp nhất;

Các thành viên, chủ sở hữu công ty hoặc cổ đông của công ty bị hợp nhất thông qua hợp đồng hợp nhất, Điều lệ công ty hợp nhất, bầu hoặc bổ nhiệm Chủ tịch Hội đồng thành viên, Chủ tịch công ty, Hội đồng quản trị, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc công ty hợp nhất và tiến hành đăng ký doanh nghiệp đối với công ty hợp nhất theo quy định của Luật Doanh nghiệp. Hợp đồng hợp nhất phải được gửi đến các chủ nợ và thông báo cho người lao động biết trong thời hạn 15 ngày kể từ ngày thông qua.

Hậu quả pháp lý: Sau khi công ty hợp nhất đăng ký doanh nghiệp, công ty bị hợp nhất chấm dứt tồn tại; công ty hợp nhất được hưởng quyền và lợi ích hợp pháp, chịu trách nhiệm về các nghĩa vụ, các khoản nợ chưa thanh toán, hợp đồng lao động và các nghĩa vụ tài sản khác của các công ty bị hợp nhất. Công ty hợp nhất đương nhiên kế thừa toàn bộ quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp của các công ty bị hợp nhất theo hợp đồng hợp nhất công ty.

Công ty bị hợp nhất phải bảo đảm tuân thủ quy định của Luật Cạnh tranh về hợp nhất công ty.

4.2.4. Sáp nhập công ty

Một hoặc một số công ty (sau đây gọi là công ty bị sáp nhập) có thể sáp nhập vào một công ty khác (sau đây gọi là công ty nhận sáp nhập) bằng cách chuyển toàn bộ tài sản, quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp sang công ty nhận sáp nhập, đồng thời chấm dứt sự tồn tại của công ty bị sáp nhập.

Đối tượng áp dụng: Công ty TNHH, công ty cổ phần, công ty hợp danh.

Thủ tục sáp nhập:

Các công ty liên quan chuẩn bị hợp đồng sáp nhập và dự thảo Điều lệ công ty nhận sáp nhập. Hợp đồng sáp nhập phải gồm các nội dung chủ yếu sau: tên, địa chỉ trụ sở chính của công ty nhận sáp nhập; tên, địa chỉ trụ sở chính của công ty bị sáp nhập; thủ tục và điều kiện sáp nhập; phương án sử dụng lao động; cách thức, thủ tục, thời hạn và điều kiện chuyển đổi tài sản, chuyển đổi phần vốn góp, cổ phần, trái phiếu của công ty bị sáp nhập thành phần vốn góp, cổ phần, trái phiếu của công ty nhận sáp nhập; thời hạn thực hiện sáp nhập;

Các thành viên, chủ sở hữu công ty hoặc các cổ đông của các công ty liên quan thông qua hợp đồng sáp nhập, Điều lệ công ty nhận sáp nhập và tiến hành đăng ký doanh nghiệp công ty nhận sáp nhập theo quy định của Luật Doanh nghiệp. Hợp đồng sáp nhập phải được gửi đến tất cả chủ nợ và thông báo cho người lao động biết trong thời hạn 15 ngày kể từ ngày thông qua;

Hậu quả pháp lý: Sau khi công ty nhận sáp nhập đăng ký doanh nghiệp, công ty bị sáp nhập chấm dứt tồn tại; công ty nhận sáp nhập được hưởng các quyền và lợi ích hợp pháp, chịu trách nhiệm về các nghĩa vụ, các khoản nợ chưa thanh toán, hợp đồng lao động và nghĩa vụ tài sản khác của công ty bị sáp nhập. Các công ty nhận sáp nhập đương nhiên kế thừa toàn bộ quyền, nghĩa vụ, và lợi ích hợp pháp của các công ty bị sáp nhập theo hợp đồng sáp nhập.

Các công ty thực hiện việc sáp nhập phải bảo đảm tuân thủ quy định của Luật Cạnh tranh về sáp nhập công ty.

4.2.5. Chuyển đổi doanh nghiệp

Thứ nhất, chuyển đổi công ty TNHH thành công ty cổ phần

Công ty TNHH có thể chuyển đổi thành công ty cổ phần theo phương thức sau đây:

Một là, Chuyển đổi thành công ty cổ phần mà không huy động thêm tổ chức, cá nhân khác cùng góp vốn, không bán phần vốn góp cho tổ chức, cá nhân khác;

Hai là, Chuyển đổi thành công ty cổ phần bằng cách huy động thêm tổ chức, cá nhân khác góp vốn;

Ba là, Chuyển đổi thành công ty cổ phần bằng cách bán toàn bộ hoặc một phần phần vốn góp cho một hoặc một số tổ chức, cá nhân khác;

Bốn là, Kết hợp cả ba phương thức trên và các phương thức khác.

Thủ tục chuyển đổi: Công ty phải đăng ký chuyển đổi công ty với Cơ quan đăng ký kinh doanh trong thời hạn 10 ngày kể từ ngày hoàn thành việc chuyển đổi. Trong thời hạn 03 ngày làm việc kể từ ngày nhận hồ sơ chuyển đổi, Cơ quan đăng ký kinh doanh cấp lại Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp và cập nhật tình trạng pháp lý của công ty trên Cơ sở dữ liệu quốc gia về đăng ký doanh nghiệp.

Hậu quả pháp lý: Công ty chuyển đổi đương nhiên kế thừa toàn bộ quyền và lợi ích hợp pháp, chịu trách nhiệm về các khoản nợ, gồm cả nợ thuế, hợp đồng lao động và nghĩa vụ khác của công ty được chuyển đổi.

Thứ hai, chuyển đổi công ty cổ phần thành công ty TNHH một thành viên

Công ty cổ phần có thể chuyển đổi thành công ty TNHH một thành viên theo phương thức sau đây:

Một là, Một cổ đông nhận chuyển nhượng toàn bộ cổ phần tương ứng của tất cả cổ đông còn lại;

Hai là, Một tổ chức hoặc cá nhân không phải là cổ đông nhận chuyển nhượng toàn bộ số cổ phần của tất cả cổ đông của công ty;

Ba là, Công ty chỉ còn lại 01 cổ đông.

Thủ tục chuyển đổi: Trong thời hạn 15 ngày kể từ ngày công ty chỉ còn lại một cổ đông hoặc hoàn thành việc chuyển nhượng cổ phần theo quy định tại điểm a và điểm b khoản 1 Điều này, công ty gửi hồ sơ chuyển đổi đến Cơ quan đăng ký kinh doanh nơi doanh nghiệp đã đăng ký. Trong thời hạn 03 ngày làm việc kể từ ngày nhận hồ sơ chuyển đổi, Cơ quan đăng ký kinh doanh cấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp và cập nhật tình trạng pháp lý của công ty trên Cơ sở dữ liệu quốc gia về đăng ký doanh nghiệp.

Thứ ba, chuyển đổi công ty cổ phần thành công ty TNHH hai thành viên trở lên

Công ty cổ phần có thể chuyển đổi thành công ty TNHH theo phương thức sau đây:

Một là, Chuyển đổi thành công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên mà không huy động thêm hoặc chuyển nhượng cổ phần cho tổ chức, cá nhân khác;

Hai là, Chuyển đổi thành công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên đồng thời huy động thêm tổ chức, cá nhân khác góp vốn;

Ba là, Chuyển đổi thành công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên đồng thời chuyển nhượng toàn bộ hoặc một phần cổ phần cho tổ chức, cá nhân khác góp vốn;

Bốn là, Công ty chỉ còn lại 02 cổ đông;

Năm là, Kết hợp các phương thức nói trên và các phương thức khác.

Thủ tục chuyển đổi: Công ty phải đăng ký chuyển đổi công ty với Cơ quan đăng ký kinh doanh trong thời hạn 10 ngày kể từ ngày hoàn thành việc chuyển đổi. Trong thời hạn 03 ngày làm việc kể từ ngày nhận hồ sơ chuyển đổi, Cơ quan đăng ký kinh doanh cấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp và cập nhật tình trạng pháp lý của công ty trên Cơ sở dữ liệu quốc gia về đăng ký doanh nghiệp.

Thứ tư, Chuyển đổi doanh nghiệp tư nhân thành công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần, công ty hợp danh

Doanh nghiệp tư nhân có thể chuyển đổi thành công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần hoặc công ty hợp danh theo quyết định của chủ doanh nghiệp tư nhân nếu đáp ứng đủ các điều kiện sau đây:

- Doanh nghiệp được chuyển đổi phải có đủ các điều kiện theo quy định tại khoản 1 Điều 27 của Luật Doanh nghiệp năm 2020 ;

- Chủ doanh nghiệp tư nhân cam kết bằng văn bản chịu trách nhiệm cá nhân bằng toàn bộ tài sản của mình đối với tất cả khoản nợ chưa thanh toán và cam kết thanh toán đủ số nợ khi đến hạn;

- Chủ doanh nghiệp tư nhân có thỏa thuận bằng văn bản với các bên của hợp đồng chưa thanh lý về việc công ty được chuyển đổi tiếp nhận và tiếp tục thực hiện các hợp đồng đó;

- Chủ doanh nghiệp tư nhân cam kết bằng văn bản hoặc có thỏa thuận bằng văn bản với các thành viên góp vốn khác về việc tiếp nhận và sử dụng lao động hiện có của doanh nghiệp tư nhân.

Thủ tục chuyển đổi: Trong thời hạn 03 ngày làm việc kể từ ngày nhận hồ sơ, Cơ quan đăng ký kinh doanh xem xét và cấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp nếu có đủ điều kiện quy định tại khoản 1 Điều này và cập nhật tình trạng pháp lý của doanh nghiệp trên Cơ sở dữ liệu quốc gia về đăng ký doanh nghiệp.

Hậu quả pháp lý: Công ty được chuyển đổi đương nhiên kế thừa quyền, nghĩa vụ của doanh nghiệp tư nhân kể từ ngày được cấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp. Chủ doanh nghiệp tư nhân chịu trách nhiệm cá nhân bằng toàn bộ tài sản của mình đối với tất cả khoản nợ phát sinh trước ngày công ty được chuyển đổi được cấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp.

4.3. Tạm ngừng, đình chỉ hoạt động, chấm dứt kinh doanh

Doanh nghiệp có quyền tạm ngừng kinh doanh nhưng phải thông báo bằng văn bản cho Cơ quan đăng ký kinh doanh chậm nhất là 03 ngày làm việc trước ngày tạm ngừng kinh doanh hoặc tiếp tục kinh doanh trước thời hạn đã thông báo.

Cơ quan đăng ký kinh doanh, cơ quan nhà nước có thẩm quyền yêu cầu doanh nghiệp tạm ngừng, đình chỉ hoạt động, chấm dứt kinh doanh trong trường hợp sau đây:

- Tạm ngừng hoặc chấm dứt kinh doanh ngành, nghề kinh doanh có điều kiện, ngành, nghề tiếp cận thị trường có điều kiện đối với nhà đầu tư nước ngoài khi phát hiện doanh nghiệp không có đủ điều kiện tương ứng theo quy định của pháp luật;

- Tạm ngừng kinh doanh theo yêu cầu của cơ quan có liên quan theo quy định của pháp luật về quản lý thuế, môi trường và quy định khác của pháp luật có liên quan;

- Đình chỉ hoạt động, chấm dứt kinh doanh một, một số ngành, nghề kinh doanh hoặc trong một số lĩnh vực theo quyết định của Tòa án.

Trong thời gian tạm ngừng kinh doanh, doanh nghiệp phải nộp đủ số thuế, bảo hiểm xã hội, bảo hiểm y tế, bảo hiểm thất nghiệp còn nợ; tiếp tục thanh toán các khoản nợ, hoàn thành việc thực hiện hợp đồng đã ký với khách hàng và người lao động, trừ trường hợp doanh nghiệp, chủ nợ, khách hàng và người lao động có thỏa thuận khác.

4.4. Giải thể doanh nghiệp

4.4.1. Các trường hợp giải thể doanh nghiệp

Trường hợp 1: Kết thúc thời hạn hoạt động đã ghi trong Điều lệ công ty mà không có quyết định gia hạn;

Trường hợp 2: Theo quyết định của chủ doanh nghiệp đối với doanh nghiệp tư nhân, của tất cả thành viên hợp danh đối với công ty hợp danh, của Hội đồng thành viên, chủ sở hữu công ty đối với công ty TNHH, của Đại hội đồng cổ đông đối với công ty cổ phần;

Trường hợp 3: Công ty không còn đủ số lượng thành viên tối thiểu theo quy định của Luật Doanh nghiệp năm 2020 trong thời hạn 06 tháng liên tục mà không làm thủ tục chuyển đổi loại hình doanh nghiệp;

Trường hợp 4: Bị thu hồi Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp, trừ trường hợp Luật Quản lý thuế có quy định khác.

Lưu ý: Doanh nghiệp chỉ được giải thể khi bảo đảm thanh toán hết các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản khác và doanh nghiệp không trong quá trình giải quyết tranh chấp tại Tòa án hoặc cơ quan trọng tài. Người quản lý có liên quan và doanh nghiệp bị thu hồi Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp cùng liên đới chịu trách nhiệm về các khoản nợ của doanh nghiệp.

4.4.2. Thủ tục giải thể

Thủ tục giải thể cho các trường hợp giải thể 1, 2 và 3 trong mục 4.4.1.

Bước 1: Thông qua nghị quyết, quyết định giải thể doanh nghiệp.

Bước 2: Chủ doanh nghiệp tư nhân, Hội đồng thành viên hoặc chủ sở hữu công ty, Hội đồng quản trị trực tiếp tổ chức thanh lý tài sản doanh nghiệp, trừ trường hợp Điều lệ công ty quy định thành lập tổ chức thanh lý riêng;

Bước 3: Gửi quyết định giải thể và biên bản họp đến cơ quan đăng ký kinh doanh, cơ quan thuế, người lao động trong doanh nghiệp; Trong thời hạn 07 ngày làm việc kể từ ngày thông qua, nghị quyết, quyết định giải thể và biên bản họp phải được gửi đến Cơ quan đăng ký kinh doanh, cơ quan thuế, người lao động trong doanh nghiệp. Nghị quyết, quyết định giải thể phải được đăng trên Cổng thông tin quốc gia về đăng ký doanh nghiệp và được niêm yết công khai tại trụ sở chính, chi nhánh, văn phòng đại diện của doanh nghiệp.

Trường hợp doanh nghiệp còn nghĩa vụ tài chính chưa thanh toán thì phải gửi kèm theo nghị quyết, quyết định giải thể và phương án giải quyết nợ đến các chủ nợ, người có quyền, nghĩa vụ và lợi ích có liên quan. Phương án giải quyết nợ phải có tên, địa chỉ của chủ nợ; số nợ, thời hạn, địa điểm và phương thức thanh toán số nợ đó; cách thức và thời hạn giải quyết khiếu nại của chủ nợ;

Bước 4: Cơ quan đăng ký kinh doanh phải thông báo tình trạng doanh nghiệp đang làm thủ tục giải thể trên Cổng thông tin quốc gia về đăng ký doanh nghiệp ngay sau khi nhận được nghị quyết, quyết định giải thể của doanh nghiệp. Kèm theo thông báo phải đăng tải nghị quyết, quyết định giải thể và phương án giải quyết nợ (nếu có);

Bước 5: Thanh toán nợ. Các khoản nợ của doanh nghiệp được thanh toán theo thứ tự ưu tiên sau đây:

- Các khoản nợ lương, trợ cấp thôi việc, bảo hiểm xã hội, bảo hiểm y tế, bảo hiểm thất nghiệp theo quy định của pháp luật và các quyền lợi khác của người lao động theo thỏa ước lao động tập thể và hợp đồng lao động đã ký kết;

- Nợ thuế;

- Các khoản nợ khác;

Sau khi đã thanh toán chi phí giải thể doanh nghiệp và các khoản nợ, phần còn lại chia cho chủ doanh nghiệp tư nhân, các thành viên, cổ đông hoặc chủ sở hữu công ty theo tỷ lệ sở hữu phần vốn góp, cổ phần;

Bước 6. Người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp gửi hồ sơ giải thể doanh nghiệp cho Cơ quan đăng ký kinh doanh trong thời hạn 05 ngày làm việc kể từ ngày thanh toán hết các khoản nợ của doanh nghiệp;

Bước 7: Sau thời hạn 180 ngày kể từ ngày nhận được nghị quyết, quyết định giải thể theo quy định tại khoản 3 Điều này mà không nhận được ý kiến về việc giải thể từ doanh nghiệp hoặc phản đối của bên có liên quan bằng văn bản hoặc trong 05 ngày làm việc kể từ ngày nhận hồ sơ giải thể, Cơ quan đăng ký kinh doanh cập nhật tình trạng pháp lý của doanh nghiệp trên Cơ sở dữ liệu quốc gia về đăng ký doanh nghiệp;

Thủ tục giải thể cho trường hợp giải thể 4 trong mục 4.4.1 (trường hợp doanh nghiệp bị thu hồi Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp hoặc theo quyết định của Tòa án):

Bước 1: Cơ quan đăng ký kinh doanh thông báo tình trạng doanh nghiệp đang làm thủ tục giải thể trên Cổng thông tin quốc gia.

Cơ quan đăng ký kinh doanh phải thông báo tình trạng doanh nghiệp đang làm thủ tục giải thể trên Cổng thông tin quốc gia về đăng ký doanh nghiệp đồng thời với việc ra quyết định thu hồi Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp hoặc ngay sau khi nhận được quyết định giải thể của Tòa án đã có hiệu lực pháp luật. Kèm theo thông báo phải đăng tải quyết định thu hồi Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp hoặc quyết định của Tòa án đã có hiệu lực pháp luật;

Bước 2: Doanh nghiệp phải triệu tập họp để quyết định giải thể

Trong thời hạn 10 ngày kể từ ngày nhận được quyết định thu hồi Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp hoặc quyết định của Tòa án có hiệu lực pháp luật, doanh nghiệp phải triệu tập họp để quyết định giải thể. Nghị quyết, quyết định giải thể và bản sao quyết định thu hồi Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp hoặc quyết định của Tòa án có hiệu lực pháp luật phải được gửi đến Cơ quan đăng ký kinh doanh, cơ quan thuế, người lao động trong doanh nghiệp và phải được niêm yết công khai tại trụ sở chính, chi nhánh, văn phòng đại diện của doanh nghiệp. Đối với trường hợp pháp luật yêu cầu phải đăng báo thì nghị quyết, quyết định giải thể doanh nghiệp phải được đăng ít nhất trên 01 tờ báo in hoặc báo điện tử trong 03 số liên tiếp.

Trường hợp doanh nghiệp còn nghĩa vụ tài chính chưa thanh toán thì phải đồng thời gửi kèm theo nghị quyết, quyết định giải thể của doanh nghiệp, phương án giải quyết nợ đến các chủ nợ, người có quyền lợi và nghĩa vụ có liên quan. Thông báo phải có tên, địa chỉ của chủ nợ; số nợ, thời hạn, địa điểm và phương thức thanh toán số nợ đó; cách thức và thời hạn giải quyết khiếu nại của chủ nợ;

Bước 3: Thanh lý tài sản doanh nghiệp

Bước 4: Gửi đề nghị giải thể

Người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp gửi hồ sơ giải thể doanh nghiệp cho Cơ quan đăng ký kinh doanh trong thời hạn 05 ngày làm việc kể từ ngày thanh toán hết các khoản nợ của doanh nghiệp;

Bước 5: Kết thúc

Sau thời hạn 180 ngày kể từ ngày thông báo tình trạng đang làm thủ tục giải thể doanh nghiệp theo quy định tại khoản 1 Điều này mà không nhận được phản đối của bên có liên quan bằng văn bản hoặc trong 05 ngày làm việc kể từ ngày nhận hồ sơ giải thể, Cơ quan đăng ký kinh doanh cập nhật tình trạng pháp lý của doanh nghiệp trên Cơ sở dữ liệu quốc gia về đăng ký doanh nghiệp;

Các hoạt động doanh nghiệp bị cấm kể từ khi có quyết định giải thể

Kể từ khi có quyết định giải thể doanh nghiệp, nghiêm cấm doanh nghiệp, người quản lý doanh nghiệp thực hiện các hoạt động sau đây: Cất giấu, tẩu tán tài sản; từ bỏ hoặc giảm bớt quyền đòi nợ; chuyển các khoản nợ không có bảo đảm thành các khoản nợ có bảo đảm bằng tài sản của doanh nghiệp; ký kết hợp đồng mới trừ trường hợp để thực hiện giải thể doanh nghiệp; cầm cố, thế chấp, tặng cho, cho thuê tài sản; chấm dứt thực hiện hợp đồng đã có hiệu lực; huy động vốn dưới mọi hình thức.

5. Quyền và nghĩa vụ của doanh nghiệp

Quyền của doanh nghiệp

- Tự do kinh doanh ngành, nghề mà luật không cấm.

- Tự chủ kinh doanh và lựa chọn hình thức tổ chức kinh doanh; chủ động lựa chọn ngành, nghề, địa bàn, hình thức kinh doanh; chủ động điều chỉnh quy mô và ngành, nghề kinh doanh.

- Lựa chọn hình thức, phương thức huy động, phân bổ và sử dụng vốn.

- Tự do tìm kiếm thị trường, khách hàng và ký kết hợp đồng.

- Kinh doanh xuất khẩu, nhập khẩu.

- Tuyển dụng, thuê và sử dụng lao động theo quy định của pháp luật về lao động.

- Chủ động ứng dụng khoa học và công nghệ để nâng cao hiệu quả kinh doanh và khả năng cạnh tranh; được bảo hộ quyền sở hữu trí tuệ theo quy định của pháp luật về sở hữu trí tuệ.

- Chiếm hữu, sử dụng, định đoạt tài sản của doanh nghiệp.

- Từ chối yêu cầu của cơ quan, tổ chức, cá nhân về cung cấp nguồn lực không theo quy định của pháp luật.

- Khiếu nại, tham gia tố tụng theo quy định của pháp luật.

- Quyền khác theo quy định của pháp luật.

Nghĩa vụ của doanh nghiệp

-Đáp ứng đủ điều kiện đầu tư kinh doanh khi kinh doanh ngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện; ngành, nghề tiếp cận thị trường có điều kiện đối với nhà đầu tư nước ngoài theo quy định của pháp luật và bảo đảm duy trì đủ điều kiện đó trong suốt quá trình hoạt động kinh doanh.

-Thực hiện đầy đủ, kịp thời nghĩa vụ về đăng ký doanh nghiệp, đăng ký thay đổi nội dung đăng ký doanh nghiệp, công khai thông tin về thành lập và hoạt động của doanh nghiệp, báo cáo và nghĩa vụ khác theo quy định của Luật này.

-Chịu trách nhiệm về tính trung thực, chính xác của thông tin kê khai trong hồ sơ đăng ký doanh nghiệp và các báo cáo; trường hợp phát hiện thông tin đã kê khai hoặc báo cáo thiếu chính xác, chưa đầy đủ thì phải kịp thời sửa đổi, bổ sung các thông tin đó.

-Tổ chức công tác kế toán, nộp thuế và thực hiện các nghĩa vụ tài chính khác theo quy định của pháp luật.

-Bảo đảm quyền, lợi ích hợp pháp, chính đáng của người lao động theo quy định của pháp luật; không phân biệt đối xử, xúc phạm danh dự, nhân phẩm của người lao động trong doanh nghiệp; không ngược đãi lao động, cưỡng bức lao động hoặc sử dụng lao động chưa thành niên trái pháp luật; hỗ trợ và tạo điều kiện thuận lợi cho người lao động tham gia đào tạo nâng cao trình độ, kỹ năng nghề; thực hiện các chính sách, chế độ bảo hiểm xã hội, bảo hiểm thất nghiệp, bảo hiểm y tế và bảo hiểm khác cho người lao động theo quy định của pháp luật.

-Nghĩa vụ khác theo quy định của pháp luật.

II. CÁC LOẠI DOANH NGHIỆP

1. Công ty cổ phần

Về mặt lịch sử hình thành, công ty cổ phần ra đời tương đối muộn hơn so với một số loại hình công ty khác, ví dụ: Công ty hợp danh. Công ty cổ phần xuất hiện ở các nước châu Âu và Bắc Mỹ vào khoảng thế kỷ 18, 19 cùng với nhu cầu tích tụ vốn để đầu tư của các nhà tư bản. Ở Anh, Luật về công ty cổ phần được ban hành năm 1844, ở Pháp là năm 1807 và ở Đức là năm 1870^[35].

Công ty cổ phần là một hình thức công ty “đối vốn” bởi nó chỉ quan tâm đến phần vốn góp mà không quan tâm đến nhân thân người góp vốn. Vì lý do này, công ty cổ phần còn có tên gọi khác là “công ty vô danh” do không tên một thành viên nào của Công ty được gắn vào tên công ty theo hình thức công ty đối nhân theo truyền thống pháp luật về công ty của các nước trên thế giới .

Ở Việt Nam, công ty cổ phần lần đầu tiên được quy định trong Luật Công ty năm 1990. Hình thức này tiếp tục được ghi nhận trong Luật Doanh nghiệp năm 1999, 2005, 2014 và hiện nay là Luật Doanh nghiệp năm 2020.

1.1. Khái niệm, đặc điểm

Theo Luật Doanh nghiệp 2020, công ty cổ phần là doanh nghiệp, trong đó vốn điều lệ được chia thành nhiều phần bằng nhau gọi là cổ phần. Người sở hữu cổ phần gọi là cổ đông. Cổ đông chịu trách nhiệm về các khoản nợ, các nghĩa vụ tài sản khác của công ty trong phạm vi số vốn đã góp vào công ty. Công ty cổ phần có quyền phát hành cổ phần, trái phiếu và các loại chứng khoán khác của công ty.

Công ty cổ phần có một số đặc điểm sau:

Về cổ đông: Cổ đông là cá nhân, tổ chức sở hữu ít nhất một cổ phần của công ty cổ phần. Số lượng cổ đông tối thiểu là 03 và không hạn chế số lượng tối đa. Công ty cổ phần mới thành lập phải có ít nhất 03 cổ đông sáng lập; công ty cổ phần được chuyển đổi từ doanh nghiệp nhà nước hoặc từ công ty TNHH hoặc được chia, tách, hợp nhất, sáp nhập từ công ty cổ phần khác không nhất thiết phải có cổ đông sáng lập.

Về vốn điều lệ: Vốn điều lệ được chia thành nhiều phần bằng nhau gọi là cổ phần. giá trị của mỗi cổ phần được gọi là mệnh giá cổ phần. Cổ đông của công ty cổ phần có thể mua một hoặc nhiều cổ phần. Cổ phần được thể hiện dưới hình thức là cổ phiếu.

Về chế độ trách nhiệm: Công ty cổ phần có chế độ TNHH. Các cổ đông chỉ chịu trách nhiệm về các khoản nợ và các nghĩa vụ tài sản khác của công ty trong phạm vi số vốn đã góp vào công ty.

Về tư cách pháp lý: Công ty cổ phần có tư cách pháp nhân kể từ ngày được cấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp.

Về quyền chuyển nhượng vốn: Cổ đông có quyền tự do chuyển nhượng cổ phần của mình cho người khác, trừ hai trường hợp:

Trường hợp 1: Cổ đông sáng lập trong thời hạn 03 năm, kể từ ngày công ty được cấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp, chỉ được chuyển nhượng cổ phần phổ thông của mình cho người không phải là cổ đông sáng lập nếu được sự chấp thuận của Đại hội đồng cổ đông .

Trường hợp 2: Điều lệ công ty có quy định hạn chế chuyển nhượng cổ phần. Trường hợp Điều lệ công ty có quy định hạn chế về chuyển nhượng cổ phần thì các quy định này chỉ có hiệu lực khi được nêu rõ trong cổ phiếu của cổ phần tương ứng.

Về quyền huy động vốn: Công ty cổ phần có quyền phát hành cổ phần, trái phiếu và các loại chứng khoán khác của công ty.

1.2. Cổ phần, cổ phiếu

1.2.1. Cổ phần

Cổ phần được hiểu là phần chia nhỏ nhất của vốn điều lệ của công ty (Vốn điều lệ trong công ty cổ phần được chia thành các phần bằng nhau gọi là cổ phần).

Phân loại cổ phần gồm hai loại: Cổ phần phổ thông và cổ phần ưu đãi. Cổ phần phổ thông không thể chuyển đổi thành cổ phần ưu đãi. Cổ phần ưu đãi có thể chuyển đổi thành cổ phần phổ thông theo nghị quyết của Đại hội đồng cổ đông.

Thứ nhất, Cổ phần phổ thông

Cổ phần phổ thông là loại cổ phần bắt buộc phải có trong công ty cổ phần. Người sở hữu cổ phần phổ thông là cổ đông phổ thông. Trong trường hợp công ty cổ phần có cổ đông sáng lập thì các cổ đông sáng lập phải cùng nhau đăng ký mua ít nhất 20% tổng số cổ phần phổ thông được quyền chào bán tại thời điểm đăng ký doanh nghiệp. Trong thời hạn 03 năm, kể từ ngày công ty được cấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp, cổ đông sáng lập có quyền tự do chuyển nhượng cổ phần của mình cho cổ đông sáng lập khác và chỉ được chuyển nhượng cổ phần phổ thông của mình cho người không phải là cổ đông sáng lập nếu được sự chấp thuận của Đại hội đồng cổ đông. Trường hợp này, cổ đông dự định chuyển nhượng cổ phần không có quyền biểu quyết về việc chuyển nhượng các cổ phần đó. Các hạn chế đối với cổ phần phổ thông của cổ đông sáng lập được bãi bỏ sau thời hạn 03 năm, kể từ ngày công ty được cấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp. Các hạn chế của quy định này không áp dụng đối với cổ phần mà cổ đông sáng lập có thêm sau khi đăng ký thành lập doanh nghiệp và cổ phần đã được chuyển nhượng cho người khác không phải là cổ đông sáng lập.

Thứ hai, cổ phần ưu đãi

Cổ phần ưu đãi là loại cổ phần có thể có trong công ty cổ phần. Người sở hữu cổ phần ưu đãi gọi là cổ đông ưu đãi. Cổ phần ưu đãi gồm các loại sau đây:

Một là, cổ phần ưu đãi biểu quyết

Cổ phần ưu đãi biểu quyếtlà cổ phần phổ thông có nhiều hơn phiếu biểu quyết so với cổ phần phổ thông khác; số phiếu biểu quyết của một cổ phần ưu đãi biểu quyết do Điều lệ công ty quy định. Chỉ có tổ chức được Chính phủ ủy quyền và cổ đông sáng lập được quyền nắm giữ cổ phần ưu đãi biểu quyết. Ưu đãi biểu quyết của cổ đông sáng lập có hiệu lực trong 03 năm kể từ ngày công ty được cấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp. Quyền biểu quyết và thời hạn ưu đãi biểu quyết đối với cổ phần ưu đãi biểu quyết do tổ chức được Chính phủ ủy quyền nắm giữ được quy định tại Điều lệ công ty. Sau thời hạn ưu đãi biểu quyết, cổ phần ưu đãi biểu quyết chuyển đổi thành cổ phần phổ thông.

Lưu ý: Chỉ có tổ chức được Chính phủ ủy quyền và cổ đông sáng lập được quyền nắm giữ cổ phần ưu đãi biểu quyết. Ưu đãi biểu quyết của cổ đông sáng lập chỉ có hiệu lực trong 03 năm, kể từ ngày công ty được cấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp. Sau thời hạn đó, cổ phần ưu đãi biểu quyết của cổ đông sáng lập chuyển đổi thành cổ phần phổ thông.

Hai là, cổ phần ưu đãi cổ tức

Cổ phần ưu đãi cổ tức là là cổ phần được trả cổ tức với mức cao hơn so với mức cổ tức của cổ phần phổ thông hoặc mức ổn định hằng năm. Cổ tức được chia hằng năm gồm cổ tức cố định và cổ tức thưởng. Cổ tức cố định không phụ thuộc vào kết quả kinh doanh của công ty. Mức cổ tức cố định cụ thể và phương thức xác định cổ tức thưởng được ghi rõ trong cổ phiếu của cổ phần ưu đãi cổ tức.

Ba là, cổ phần ưu đãi hoàn lại

Cổ phần ưu đãi hoàn lạilà cổ phần được công ty hoàn lại vốn góp theo yêu cầu của người sở hữu hoặc theo các điều kiện được ghi tại cổ phiếu của cổ phần ưu đãi hoàn lại và Điều lệ công ty.

Bốn là, cổ phần ưu đãi khác do Điều lệ công ty quy định.

Người được quyền mua cổ phần ưu đãi cổ tức, cổ phần ưu đãi hoàn lại và cổ phần ưu đãi khác do Điều lệ công ty quy định hoặc do Đại hội đồng cổ đông quyết định. Mỗi cổ phần của cùng một loại đều tạo cho người sở hữu nó các quyền, nghĩa vụ và lợi ích ngang nhau.

1.2.2. Cổ phiếu

Cổ phiếu là chứng chỉ do công ty cổ phần phát hành, bút toán ghi sổ hoặc dữ liệu điện tử xác nhận quyền sở hữu một hoặc một số cổ phần của công ty đó.

Cổ phiếu phải bao gồm các nội dung chủ yếu sau đây:

- Tên, mã số doanh nghiệp, địa chỉ trụ sở chính của công ty;

- Số lượng cổ phần và loại cổ phần;

- Mệnh giá mỗi cổ phần và tổng mệnh giá số cổ phần ghi trên cổ phiếu;

- Họ, tên, địa chỉ liên lạc, quốc tịch, số giấy tờ pháp lý của cá nhân đối với cổ đông là cá nhân; tên, mã số doanh nghiệp hoặc số giấy tờ pháp lý của tổ chức, địa chỉ trụ sở chính đối với cổ đông là tổ chức;

- Chữ ký của người đại diện theo pháp luật của công ty;

- Số đăng ký tại sổ đăng ký cổ đông của công ty và ngày phát hành cổ phiếu;

- Nội dung khác theo quy định tại các điều 116, 117 và 118 của Luật Doanh nghiệp năm 2020 đối với cổ phiếu của cổ phần ưu đãi.

Trường hợp có sai sót trong nội dung và hình thức cổ phiếu do công ty phát hành thì quyền và lợi ích của người sở hữu cổ phiếu đó không bị ảnh hưởng. Người đại diện theo pháp luật của công ty chịu trách nhiệm về thiệt hại do những sai sót đó gây ra.

Trường hợp cổ phiếu bị mất, bị hư hỏng hoặc bị hủy hoại dưới hình thức khác thì cổ đông được công ty cấp lại cổ phiếu theo đề nghị của cổ đông đó. Đề nghị của cổ đông phải bao gồm các nội dung sau đây:

- Thông tin về cổ phiếu đã bị mất, bị hư hỏng hoặc bị hủy hoại dưới hình thức khác;

- Cam kết chịu trách nhiệm về những tranh chấp phát sinh từ việc cấp lại cổ phiếu mới.

1.3. Quyền và nghĩa vụ của cổ đông

1.3.1. Quyền và nghĩa vụ của cổ đông phổ thông

1.3.1.1. Quyền của cổ đông phổ thông

Tham dự, phát biểu trong cuộc họp Đại hội đồng cổ đông và thực hiện quyền biểu quyết trực tiếp hoặc thông qua người đại diện theo ủy quyền hoặc hình thức khác do Điều lệ công ty, pháp luật quy định. Mỗi cổ phần phổ thông có một phiếu biểu quyết;

Nhận cổ tức với mức theo quyết định của Đại hội đồng cổ đông;

Ưu tiên mua cổ phần mới tương ứng với tỷ lệ sở hữu cổ phần phổ thông của từng cổ đông trong công ty;

Tự do chuyển nhượng cổ phần của mình cho người khác, trừ trường hợp quy định tại khoản 3 Điều 120, khoản 1 Điều 127 của Luật Doanh nghiệp năm 2020 và quy định khác của pháp luật có liên quan;

Xem xét, tra cứu và trích lục thông tin về tên và địa chỉ liên lạc trong danh sách cổ đông có quyền biểu quyết; yêu cầu sửa đổi thông tin không chính xác của mình;

Xem xét, tra cứu, trích lục hoặc sao chụp Điều lệ công ty, biên bản họp Đại hội đồng cổ đông và nghị quyết Đại hội đồng cổ đông;

Khi công ty giải thể hoặc phá sản, được nhận một phần tài sản còn lại tương ứng với tỷ lệ sở hữu cổ phần tại công ty.

Cổ đông hoặc nhóm cổ đông sở hữu từ 05% tổng số cổ phần phổ thông trở lên hoặc một tỷ lệ khác nhỏ hơn theo quy định tại Điều lệ công ty có quyền sau đây:

Xem xét, tra cứu, trích lục sổ biên bản và nghị quyết, quyết định của Hội đồng quản trị, báo cáo tài chính giữa năm và hằng năm, báo cáo của Ban kiểm soát, hợp đồng, giao dịch phải thông qua Hội đồng quản trị và tài liệu khác, trừ tài liệu liên quan đến bí mật thương mại, bí mật kinh doanh của công ty;

Yêu cầu triệu tập họp Đại hội đồng cổ đông trong trường hợp Hội đồng quản trị vi phạm nghiêm trọng quyền của cổ đông, nghĩa vụ của người quản lý hoặc ra quyết định vượt quá thẩm quyền được giao và các trường hợp khác theo quy định tại Điều lệ công ty.

Yêu cầu Ban kiểm soát kiểm tra từng vấn đề cụ thể liên quan đến quản lý, điều hành hoạt động của công ty khi xét thấy cần thiết. Yêu cầu phải bằng văn bản và phải bao gồm các nội dung sau đây: họ, tên, địa chỉ liên lạc, quốc tịch, số giấy tờ pháp lý của cá nhân đối với cổ đông là cá nhân; tên, mã số doanh nghiệp hoặc số giấy tờ pháp lý của tổ chức, địa chỉ trụ sở chính đối với cổ đông là tổ chức; số lượng cổ phần và thời điểm đăng ký cổ phần của từng cổ đông, tổng số cổ phần của cả nhóm cổ đông và tỷ lệ sở hữu trong tổng số cổ phần của công ty; vấn đề cần kiểm tra, mục đích kiểm tra;

Quyền khác theo quy định của Luật Doanh nghiệp năm 2020 và Điều lệ công ty.

Cổ đông hoặc nhóm cổ đông sở hữu từ 10% tổng số cổ phần phổ thông trở lên hoặc một tỷ lệ khác nhỏ hơn theo quy định tại Điều lệ công ty có quyền đề cử người vào Hội đồng quản trị, Ban kiểm soát.

Trường hợp Điều lệ công ty không có quy định khác thì việc đề cử người vào Hội đồng quản trị và Ban kiểm soát thực hiện như sau:

Các cổ đông phổ thông hợp thành nhóm để đề cử người vào Hội đồng quản trị và Ban kiểm soát phải thông báo về việc họp nhóm cho các cổ đông dự họp biết trước khi khai mạc Đại hội đồng cổ đông;

Căn cứ số lượng thành viên Hội đồng quản trị và Ban kiểm soát, cổ đông hoặc nhóm cổ đông quy định tại khoản này được quyền đề cử một hoặc một số người theo quyết định của Đại hội đồng cổ đông làm ứng cử viên Hội đồng quản trị và Ban kiểm soát. Trường hợp số ứng cử viên được cổ đông hoặc nhóm cổ đông đề cử thấp hơn số ứng cử viên mà họ được quyền đề cử theo quyết định của Đại hội đồng cổ đông thì số ứng cử viên còn lại do Hội đồng quản trị, Ban kiểm soát và các cổ đông khác đề cử.

1.3.1.2. Nghĩa vụ của cổ đông phổ thông

Thanh toán đủ và đúng thời hạn số cổ phần cam kết mua.

Không được rút vốn đã góp bằng cổ phần phổ thông ra khỏi công ty dưới mọi hình thức, trừ trường hợp được công ty hoặc người khác mua lại cổ phần. Trường hợp có cổ đông rút một phần hoặc toàn bộ vốn cổ phần đã góp trái với quy định tại khoản này thì cổ đông đó và người có lợi ích liên quan trong công ty phải cùng liên đới chịu trách nhiệm về các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản khác của công ty trong phạm vi giá trị cổ phần đã bị rút và các thiệt hại xảy ra.

Tuân thủ Điều lệ công ty và quy chế quản lý nội bộ của công ty.

Chấp hành nghị quyết, quyết định của Đại hội đồng cổ đông, Hội đồng quản trị.

Bảo mật các thông tin được công ty cung cấp theo quy định tại Điều lệ công ty và pháp luật; chỉ sử dụng thông tin được cung cấp để thực hiện và bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của mình; nghiêm cấm phát tán hoặc sao, gửi thông tin được công ty cung cấp cho tổ chức, cá nhân khác.

Nghĩa vụ khác theo quy định của Luật Doanh nghiệp năm 2020 và Điều lệ công ty.

1.3.2. Quyền và nghĩa vụ của cổ đông sở hữu cổ phần ưu đãi

Cổ đông sở hữu cổ phần ưu đãi biểu quyết: Cổ đông sở hữu cổ phần ưu đãi biểu quyết có quyền biểu quyết về các vấn đề thuộc thẩm quyền của Đại hội đồng cổ đông với số phiếu biểu quyết ưu đãi và các quyền khác như cổ đông phổ thông. Cổ đông sở hữu cổ phần ưu đãi biểu quyết không được chuyển nhượng cổ phần đó cho người khác, trừ trường hợp chuyển nhượng theo bản án, quyết định của Tòa án đã có hiệu lực pháp luật hoặc thừa kế.

Cổ đông sở hữu cổ phần ưu đãi cổ tức: Nhận cổ tức theo mức được ghi trên cổ phiếu của cổ phần ưu đãi cổ tức; nhận phần tài sản còn lại tương ứng với tỷ lệ sở hữu cổ phần tại công ty, sau khi công ty đã thanh toán hết các khoản nợ, cổ phần ưu đãi hoàn lại khi công ty giải thể hoặc phá sản; các quyền khác như cổ đông phổ thông. Về nguyên tắc, cổ đông sở hữu cổ phần ưu đãi cổ tức không có quyền biểu quyết, dự họp Đại hội đồng cổ đông, đề cử người vào Hội đồng quản trị và Ban kiểm soát, trừ Nghị quyết Đại hội đồng cổ đông về nội dung làm thay đổi bất lợi quyền và nghĩa vụ của cổ đông sở hữu cổ phần ưu đãi.

Quyền của cổ đông sở hữu cổ phần ưu đãi hoàn lại: Cổ đông sở hữu cổ phần ưu đãi hoàn lại có các quyền khác như cổ đông phổ thông. Tuy nhiên, cổ đông sở hữu cổ phần ưu đãi hoàn lại không có quyền biểu quyết, dự họp Đại hội đồng cổ đông, đề cử người vào Hội đồng quản trị và Ban kiểm soát, trừ Nghị quyết Đại hội đồng cổ đông về nội dung làm thay đổi bất lợi quyền và nghĩa vụ của cổ đông sở hữu cổ phần ưu đãi.

1.4. Cơ cấu tổ chức quản lý công ty cổ phần

Công ty cổ phần có quyền lựa chọn tổ chức quản lý và hoạt động theo một trong hai mô hình sau đây, trừ trường hợp pháp luật về chứng khoán có quy định khác:

Mô hình 1: Đại hội đồng cổ đông, Hội đồng quản trị, Ban kiểm soát và Giám đốc hoặc Tổng giám đốc. Trường hợp công ty cổ phần có dưới 11 cổ đông và các cổ đông là tổ chức sở hữu dưới 50% tổng số cổ phần của công ty thì không bắt buộc phải có Ban kiểm soát;

Mô hình 2: Đại hội đồng cổ đông, Hội đồng quản trị và Giám đốc hoặc Tổng giám đốc. Trường hợp này ít nhất 20% số thành viên Hội đồng quản trị phải là thành viên độc lập và có Ủy ban kiểm toán trực thuộc Hội đồng quản trị. Cơ cấu tổ chức, chức năng, nhiệm vụ của Ủy ban kiểm toán quy định tại Điều lệ công ty hoặc quy chế hoạt động của Ủy ban kiểm toán do Hội đồng quản trị ban hành.

Trường hợp chỉ có một người đại diện theo pháp luật, thì Chủ tịch Hội đồng quản trị hoặc Giám đốc hoặc Tổng Giám đốc là người đại diện theo pháp luật của công ty; trường hợp Điều lệ không có quy định khác thì Chủ tịch Hội đồng quản trị là người đại diện theo pháp luật của công ty. Trường hợp có hơn một người đại diện theo pháp luật, thì Chủ tịch Hội đồng quản trị và Giám đốc hoặc Tổng Giám đốc đương nhiên là người đại diện theo pháp luật của công ty.

1.4.1. Đại hội đồng cổ đông

Đại hội đồng cổ đông gồm tất cả cổ đông có quyền biểu quyết, là cơ quan quyết định cao nhất của công ty cổ phần.

Đại hội đồng cổ đông có quyền và nghĩa vụ sau đây:Thông qua định hướng phát triển của công ty;Quyết định loại cổ phần và tổng số cổ phần của từng loại được quyền chào bán; quyết định mức cổ tức hằng năm của từng loại cổ phần;Bầu, miễn nhiệm, bãi nhiệm thành viên Hội đồng quản trị, Kiểm soát viên;Quyết định đầu tư hoặc bán số tài sản có giá trị từ 35% tổng giá trị tài sản trở lên được ghi trong báo cáo tài chính gần nhất của công ty, trừ trường hợp Điều lệ công ty quy định một tỷ lệ hoặc một giá trị khác;Quyết định sửa đổi, bổ sung Điều lệ công ty;Thông qua báo cáo tài chính hằng năm;Quyết định mua lại trên 10% tổng số cổ phần đã bán của mỗi loại;Xem xét, xử lý vi phạm của thành viên Hội đồng quản trị, Kiểm soát viên gây thiệt hại cho công ty và cổ đông công ty;Quyết định tổ chức lại, giải thể công ty;Quyết định ngân sách hoặc tổng mức thù lao, thưởng và lợi ích khác cho Hội đồng quản trị, Ban kiểm soát;Phê duyệt quy chế quản trị nội bộ; quy chế hoạt động Hội đồng quản trị, Ban kiểm soát;Phê duyệt danh sách công ty kiểm toán độc lập; quyết định công ty kiểm toán độc lập thực hiện kiểm tra hoạt động của công ty, bãi miễn kiểm toán viên độc lập khi xét thấy cần thiết;Quyền và nghĩa vụ khác theo quy định của Luật Doanh nghiệp năm 2020 và Điều lệ công ty.

Họp Đại hội đồng cổ đông: Đại hội đồng cổ đông họp thường niên mỗi năm một lần. Ngoài cuộc họp thường niên, Đại hội đồng cổ đông có thể họp bất thường. Địa điểm họp Đại hội đồng cổ đông phải ở trên lãnh thổ Việt Nam. Trường hợp cuộc họp Đại hội đồng cổ đông được tổ chức đồng thời ở nhiều địa điểm khác nhau thì địa điểm họp Đại hội đồng cổ đông được xác định là nơi chủ tọa tham dự họp và phải ở trên lãnh thổ Việt Nam.

Quyền yêu cầu triệu tập họp Đại hội đồng cổ đông:

Hội đồng quản trị triệu tập họp Đại hội đồng cổ đông thường niên và bất thường. Hội đồng quản trị triệu tập họp bất thường Đại hội đồng cổ đông trong trường hợp sau đây:

- Hội đồng quản trị xét thấy cần thiết vì lợi ích của công ty;

- Số lượng thành viên Hội đồng quản trị, Ban kiểm soát còn lại ít hơn số lượng thành viên tối thiểu theo quy định của pháp luật;

- Theo yêu cầu của cổ đông hoặc nhóm cổ đông sở hữu từ 05% tổng số cổ phần phổ thông trở lên hoặc một tỷ lệ khác nhỏ hơn theo quy định tại Điều lệ công ty

- Theo yêu cầu của Ban kiểm soát;

- Trường hợp khác theo quy định của pháp luật và Điều lệ công ty.

Trừ trường hợp Điều lệ công ty có quy định khác, Hội đồng quản trị phải triệu tập họp Đại hội đồng cổ đông trong thời hạn 30 ngày kể từ ngày xảy ra trường hợp số lượng thành viên Hội đồng quản trị, Ban kiểm soát còn lại ít hơn số lượng thành viên tối thiểu theo quy định của pháp luật hoặc nhận được yêu cầu triệu tập họp của cổ đông hoặc nhóm cổ đông sở hữu từ 05% tổng số cổ phần phổ thông trở lên hoặc một tỷ lệ khác nhỏ hơn theo quy định tại Điều lệ công ty hoặc theo yêu cầu của Ban kiểm soát. Trường hợp Hội đồng quản trị không triệu tập họp Đại hội đồng cổ đông theo quy định thì Chủ tịch Hội đồng quản trị và các thành viên Hội đồng quản trị phải bồi thường thiệt hại phát sinh cho công ty.

Trường hợp Hội đồng quản trị không triệu tập họp Đại hội đồng cổ đông thì trong thời hạn 30 ngày tiếp theo, Ban kiểm soát thay thế Hội đồng quản trị triệu tập họp Đại hội đồng cổ đông. Trường hợp Ban kiểm soát không triệu tập họp Đại hội đồng cổ đông theo quy định thì Ban kiểm soát phải bồi thường thiệt hại phát sinh cho công ty.

Trường hợp Ban kiểm soát không triệu tập họp Đại hội đồng cổ đông thì cổ đông hoặc nhóm cổ đông sở hữu từ 05% tổng số cổ phần phổ thông trở lên hoặc một tỷ lệ khác nhỏ hơn theo quy định tại Điều lệ công ty có quyền đại diện công ty triệu tập họp Đại hội đồng cổ đông.

Điều kiện tiến hành họp Đại hội đồng cổ đông:Cuộc họp Đại hội đồng cổ đông được tiến hành khi có số cổ đông dự họp đại diện trên 50% tổng số phiếu biểu quyết; tỷ lệ cụ thể do Điều lệ công ty quy định.

Trường hợp cuộc họp lần thứ nhất không đủ điều kiện tiến hành thì thông báo mời họp lần thứ hai phải được gửi trong thời hạn 30 ngày kể từ ngày dự định họp lần thứ nhất, nếu Điều lệ công ty không quy định khác. Cuộc họp Đại hội đồng cổ đông lần thứ hai được tiến hành khi có số cổ đông dự họp đại diện từ 33% tổng số phiếu biểu quyết trở lên; tỷ lệ cụ thể do Điều lệ công ty quy định.

Trường hợp cuộc họp lần thứ hai không đủ điều kiện tiến hành thì thông báo mời họp lần thứ ba phải được gửi trong thời hạn 20 ngày kể từ ngày dự định họp lần thứ hai, nếu Điều lệ công ty không quy định khác. Cuộc họp Đại hội đồng cổ đông lần thứ ba được tiến hành không phụ thuộc vào tổng số phiếu biểu quyết của các cổ đông dự họp.

Hình thức thông qua nghị quyết của Đại hội đồng cổ đông: Đại hội đồng cổ đông thông qua các quyết định thuộc thẩm quyền bằng hình thức biểu quyết tại cuộc họp hoặc lấy ý kiến bằng văn bản.

Trường hợp Điều lệ công ty không có quy định khác thì nghị quyết Đại hội đồng cổ đông về các vấn đề sau đây phải được thông qua bằng hình thức biểu quyết tại cuộc họp Đại hội đồng cổ đông:Sửa đổi, bổ sung nội dung của Điều lệ công ty;Định hướng phát triển công ty;Loại cổ phần và tổng số cổ phần của từng loại;Bầu, miễn nhiệm, bãi nhiệm thành viên Hội đồng quản trị và Ban kiểm soát;Quyết định đầu tư hoặc bán số tài sản có giá trị từ 35% tổng giá trị tài sản trở lên được ghi trong báo cáo tài chính gần nhất của công ty, trừ trường hợp Điều lệ công ty quy định tỷ lệ hoặc giá trị khác;Thông qua báo cáo tài chính hằng năm;Tổ chức lại, giải thể công ty.

Điều kiện để nghị quyết được thông qua:hị quyết về nội dung sau đây được thông qua nếu được số cổ đông đại diện ít nhất 65% tổng số phiếu biểu quyết của tất cả cổ đông dự họp tán thành; tỷ lệ cụ thể do Điều lệ công ty quy định:Loại cổ phần và tổng số cổ phần của từng loại;Thay đổi ngành, nghề và lĩnh vực kinh doanh;Thay đổi cơ cấu tổ chức quản lý công ty;Dự án đầu tư hoặc bán tài sản có giá trị từ 35% tổng giá trị tài sản trở lên được ghi trong báo cáo tài chính gần nhất của công ty, trừ trường hợp Điều lệ công ty quy định tỷ lệ hoặc giá trị khác;Tổ chức lại, giải thể công ty;Vấn đề khác do Điều lệ công ty quy định.

Các nghị quyết được thông qua khi được số cổ đông sở hữu trên 50% tổng số phiếu biểu quyết của tất cả cổ đông dự họp tán thành; tỷ lệ cụ thể do Điều lệ công ty quy định.

Trừ trường hợp Điều lệ công ty có quy định khác, việc biểu quyết bầu thành viên Hội đồng quản trị và Ban kiểm soát phải thực hiện theo phương thức bầu dồn phiếu, theo đó mỗi cổ đông có tổng số phiếu biểu quyết tương ứng với tổng số cổ phần sở hữu nhân với số thành viên được bầu của Hội đồng quản trị hoặc Ban kiểm soát và cổ đông có quyền dồn hết hoặc một phần tổng số phiếu bầu của mình cho một hoặc một số ứng cử viên. Người trúng cử thành viên Hội đồng quản trị hoặc Kiểm soát viên được xác định theo số phiếu bầu tính từ cao xuống thấp, bắt đầu từ ứng cử viên có số phiếu bầu cao nhất cho đến khi đủ số thành viên quy định tại Điều lệ công ty. Trường hợp có từ 02 ứng cử viên trở lên đạt cùng số phiếu bầu như nhau cho thành viên cuối cùng của Hội đồng quản trị hoặc Ban kiểm soát thì sẽ tiến hành bầu lại trong số các ứng cử viên có số phiếu bầu ngang nhau hoặc lựa chọn theo tiêu chí quy định tại quy chế bầu cử hoặc Điều lệ công ty.

Trường hợp thông qua nghị quyết dưới hình thức lấy ý kiến bằng văn bản thì nghị quyết Đại hội đồng cổ đông được thông qua nếu được số cổ đông sở hữu trên 50% tổng số phiếu biểu quyết của tất cả cổ đông có quyền biểu quyết tán thành; tỷ lệ cụ thể do Điều lệ công ty quy định.

Nghị quyết Đại hội đồng cổ đông phải được thông báo đến cổ đông có quyền dự họp Đại hội đồng cổ đông trong thời hạn 15 ngày kể từ ngày thông qua; trường hợp công ty có trang thông tin điện tử, việc gửi nghị quyết có thể thay thế bằng việc đăng tải lên trang thông tin điện tử của công ty.

Nghị quyết Đại hội đồng cổ đông về nội dung làm thay đổi bất lợi quyền và nghĩa vụ của cổ đông sở hữu cổ phần ưu đãi chỉ được thông qua nếu được số cổ đông ưu đãi cùng loại dự họp sở hữu từ 75% tổng số cổ phần ưu đãi loại đó trở lên tán thành hoặc được các cổ đông ưu đãi cùng loại sở hữu từ 75% tổng số cổ phần ưu đãi loại đó trở lên tán thành trong trường hợp thông qua nghị quyết dưới hình thức lấy ý kiến bằng văn bản.

Yêu cầu hủy bỏ nghị quyết của Đại hội đồng cổ đông:Trong thời hạn 90 ngày kể từ ngày nhận được nghị quyết hoặc biên bản họp Đại hội đồng cổ đông hoặc biên bản kết quả kiểm phiếu lấy ý kiến Đại hội đồng cổ đông, cổ đông, nhóm cổ đông sở hữu từ 05% tổng số cổ phần phổ thông trở lên hoặc một tỷ lệ khác nhỏ hơn theo quy định tại Điều lệ công ty có quyền yêu cầu Tòa án hoặc Trọng tài xem xét, hủy bỏ nghị quyết hoặc một phần nội dung nghị quyết Đại hội đồng cổ đông trong các trường hợp sau đây:

- Trình tự, thủ tục triệu tập họp và ra quyết định của Đại hội đồng cổ đông vi phạm nghiêm trọng quy định của Luật này và Điều lệ công ty, trừ trường hợp Nghị quyết Đại hội đồng cổ đông được thông qua bằng 100% tổng số cổ phần có quyền biểu quyết là hợp pháp và có hiệu lực ngay cả khi trình tự, thủ tục triệu tập họp và thông qua nghị quyết đó vi phạm quy định của Luật Doanh nghiệp năm 2020 và Điều lệ công ty.

- Nội dung nghị quyết vi phạm pháp luật hoặc Điều lệ công ty.

Hiệu lực các nghị quyết của Đại hội đồng cổ đông: Các nghị quyết của Đại hội đồng cổ đông có hiệu lực kể từ ngày được thông qua hoặc từ thời điểm hiệu lực ghi tại nghị quyết đó. Các nghị quyết của Đại hội đồng cổ đông được thông qua bằng 100% tổng số cổ phần có quyền biểu quyết là hợp pháp và có hiệu lực ngay cả khi trình tự và thủ tục thông qua nghị quyết đó không được thực hiện đúng như quy định. Trường hợp có cổ đông, nhóm cổ đông yêu cầu Tòa án hoặc Trọng tài hủy bỏ nghị quyết của Đại hội đồng cổ đông, thì các nghị quyết đó vẫn có hiệu lực thi hành cho đến khi Tòa án, Trọng tài có quyết định khác, trừ trường hợp áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời theo quyết định của cơ quan có thẩm quyền.

1.4.2. Hội đồng quản trị

Hội đồng quản trị là cơ quan quản lý công ty, có toàn quyền nhân danh công ty để quyết định, thực hiện các quyền và nghĩa vụ của công ty không thuộc thẩm quyền của Đại hội đồng cổ đông.

Quyền và nghĩa vụ của Hội đồng quản trị

Quyết định chiến lược, kế hoạch phát triển trung hạn và kế hoạch kinh doanh hằng năm của công ty;Kiến nghị loại cổ phần và tổng số cổ phần được quyền chào bán của từng loại;Quyết định bán cổ phần chưa bán trong phạm vi số cổ phần được quyền chào bán của từng loại; quyết định huy động thêm vốn theo hình thức khác;Quyết định giá bán cổ phần và trái phiếu của công ty;Quyết định mua lại cổ phần theo quy định tại khoản 1 và khoản 2 Điều 133 của Luật Doanh nghiệp năm 2020;Quyết định phương án đầu tư và dự án đầu tư trong thẩm quyền và giới hạn theo quy định của pháp luật;Quyết định giải pháp phát triển thị trường, tiếp thị và công nghệ;Thông qua hợp đồng mua, bán, vay, cho vay và hợp đồng, giao dịch khác có giá trị từ 35% tổng giá trị tài sản trở lên được ghi trong báo cáo tài chính gần nhất của công ty, trừ trường hợp Điều lệ công ty có quy định tỷ lệ hoặc giá trị khác và hợp đồng, giao dịch thuộc thẩm quyền quyết định của Đại hội đồng cổ đông theo quy định tại điểm d khoản 2 Điều 138, khoản 1 và khoản 3 Điều 167 của Luật Doanh nghiệp năm 2020;

Bầu, miễn nhiệm, bãi nhiệm Chủ tịch Hội đồng quản trị; bổ nhiệm, miễn nhiệm, ký kết hợp đồng, chấm dứt hợp đồng đối với Giám đốc hoặc Tổng giám đốc và người quản lý quan trọng khác do Điều lệ công ty quy định; quyết định tiền lương, thù lao, thưởng và lợi ích khác của những người quản lý đó; cử người đại diện theo ủy quyền tham gia Hội đồng thành viên hoặc Đại hội đồng cổ đông ở công ty khác, quyết định mức thù lao và quyền lợi khác của những người đó;Giám sát, chỉ đạo Giám đốc hoặc Tổng giám đốc và người quản lý khác trong điều hành công việc kinh doanh hằng ngày của công ty;

Quyết định cơ cấu tổ chức, quy chế quản lý nội bộ của công ty, quyết định thành lập công ty con, chi nhánh, văn phòng đại diện và việc góp vốn, mua cổ phần của doanh nghiệp khác;Duyệt chương trình, nội dung tài liệu phục vụ họp Đại hội đồng cổ đông, triệu tập họp Đại hội đồng cổ đông hoặc lấy ý kiến để Đại hội đồng cổ đông thông qua nghị quyết;Trình báo cáo tài chính hằng năm lên Đại hội đồng cổ đông;Kiến nghị mức cổ tức được trả; quyết định thời hạn và thủ tục trả cổ tức hoặc xử lý lỗ phát sinh trong quá trình kinh doanh;Kiến nghị việc tổ chức lại, giải thể công ty; yêu cầu phá sản công ty;Quyền và nghĩa vụ khác theo quy định của Luật Doanh nghiệp năm 2020 và Điều lệ công ty.

Hội đồng quản trị thông qua nghị quyết, quyết định bằng biểu quyết tại cuộc họp, lấy ý kiến bằng văn bản hoặc hình thức khác do Điều lệ công ty quy định. Mỗi thành viên Hội đồng quản trị có một phiếu biểu quyết.Trường hợp nghị quyết, quyết định do Hội đồng quản trị thông qua trái với quy định của pháp luật, nghị quyết Đại hội đồng cổ đông, Điều lệ công ty gây thiệt hại cho công ty thì các thành viên tán thành thông qua nghị quyết, quyết định đó phải cùng liên đới chịu trách nhiệm cá nhân về nghị quyết, quyết định đó và phải đền bù thiệt hại cho công ty; thành viên phản đối thông qua nghị quyết, quyết định nói trên được miễn trừ trách nhiệm. Trường hợp này, cổ đông của công ty có quyền yêu cầu Tòa án đình chỉ thực hiện hoặc hủy bỏ nghị quyết, quyết định nói trên.

Nhiệm kỳ và số lượng thành viên Hội đồng quản trị

Hội đồng quản trị có từ 03 đến 11 thành viên. Điều lệ công ty quy định cụ thể số lượng thành viên Hội đồng quản trị.

Nhiệm kỳ của thành viên Hội đồng quản trị không quá 05 năm và có thể được bầu lại với số nhiệm kỳ không hạn chế. Một cá nhân chỉ được bầu làm thành viên độc lập Hội đồng quản trị của một công ty không quá 02 nhiệm kỳ liên tục.

Trường hợp tất cả thành viên Hội đồng quản trị cùng kết thúc nhiệm kỳ thì các thành viên đó tiếp tục là thành viên Hội đồng quản trị cho đến khi có thành viên mới được bầu thay thế và tiếp quản công việc, trừ trường hợp Điều lệ công ty có quy định khác.

Điều lệ công ty quy định cụ thể số lượng, quyền, nghĩa vụ, cách thức tổ chức và phối hợp hoạt động của các thành viên độc lập Hội đồng quản trị.

Cơ cấu, tiêu chuẩn và điều kiện làm thành viên Hội đồng quản trị

Thành viên Hội đồng quản trị phải có các tiêu chuẩn và điều kiện sau đây:

- Không thuộc đối tượng quy định tại khoản 2 Điều 17 của Luật Doanh nghiệp năm 2020.

- Có trình độ chuyên môn, kinh nghiệm trong quản trị kinh doanh hoặc trong lĩnh vực, ngành, nghề kinh doanh của công ty và không nhất thiết phải là cổ đông của công ty, trừ trường hợp Điều lệ công ty có quy định khác;

- Thành viên Hội đồng quản trị công ty có thể đồng thời là thành viên Hội đồng quản trị của công ty khác;

- Đối với doanh nghiệp nhà nước theo quy định tại điểm b khoản 1 Điều 88 của Luật Doanh nghiệp năm 2020 và công ty con của doanh nghiệp nhà nước theo quy định tại khoản 1 Điều 88 của Luật Doanh nghiệp năm 2020 thì thành viên Hội đồng quản trị không được là người có quan hệ gia đình của Giám đốc, Tổng giám đốc và người quản lý khác của công ty; của người quản lý, người có thẩm quyền bổ nhiệm người quản lý công ty mẹ.

Thành viên độc lập Hội đồng quản trị có các tiêu chuẩn và điều kiện sau đây, trừ trường hợp pháp luật về chứng khoán có quy định khác:

- Không phải là người đang làm việc cho công ty, công ty mẹ hoặc công ty con của công ty; không phải là người đã từng làm việc cho công ty, công ty mẹ hoặc công ty con của công ty ít nhất trong 03 năm liền trước đó;

- Không phải là người đang hưởng lương, thù lao từ công ty, trừ các khoản phụ cấp mà thành viên Hội đồng quản trị được hưởng theo quy định;

- Không phải là người có vợ hoặc chồng, bố đẻ, bố nuôi, mẹ đẻ, mẹ nuôi, con đẻ, con nuôi, anh ruột, chị ruột, em ruột là cổ đông lớn của công ty; là người quản lý của công ty hoặc công ty con của công ty;

- Không phải là người trực tiếp hoặc gián tiếp sở hữu ít nhất 01% tổng số cổ phần có quyền biểu quyết của công ty;

- Không phải là người đã từng làm thành viên Hội đồng quản trị, Ban kiểm soát của công ty ít nhất trong 05 năm liền trước đó, trừ trường hợp được bổ nhiệm liên tục 02 nhiệm kỳ.

Thành viên độc lập Hội đồng quản trị phải thông báo với Hội đồng quản trị về việc không còn đáp ứng đủ các tiêu chuẩn và điều kiện và đương nhiên không còn là thành viên độc lập Hội đồng quản trị kể từ ngày không đáp ứng đủ các tiêu chuẩn và điều kiện. Hội đồng quản trị phải thông báo trường hợp thành viên độc lập Hội đồng quản trị không còn đáp ứng đủ các tiêu chuẩn và điều kiện tại cuộc họp Đại hội đồng cổ đông gần nhất hoặc triệu tập họp Đại hội đồng cổ đông để bầu bổ sung hoặc thay thế thành viên độc lập Hội đồng quản trị trong thời hạn 06 tháng kể từ ngày nhận được thông báo của thành viên độc lập Hội đồng quản trị có liên quan.

Miễn nhiệm, bãi nhiệm và bổ sung thành viên Hội đồng quản trị

Đại hội đồng cổ đông miễn nhiệm thành viên Hội đồng quản trị trong trường hợp sau đây: Không có đủ tiêu chuẩn và điều kiện theo quy định tại Điều 155 của Luật Doanh nghiệp năm 2020; Có đơn từ chức và được chấp thuận; Trường hợp khác quy định tại Điều lệ công ty.

Đại hội đồng cổ đông bãi nhiệm thành viên Hội đồng quản trị trong trường hợp sau đây: Không tham gia các hoạt động của Hội đồng quản trị trong 06 tháng liên tục, trừ trường hợp bất khả kháng; Trường hợp khác quy định tại Điều lệ công ty.

Khi xét thấy cần thiết, Đại hội đồng cổ đông quyết định thay thế thành viên Hội đồng quản trị; miễn nhiệm, bãi nhiệm thành viên Hội đồng quản trị ngoài trường hợp nói trên.

Hội đồng quản trị phải triệu tập họp Đại hội đồng cổ đông để bầu bổ sung thành viên Hội đồng quản trị trong trường hợp sau đây:

- Số thành viên Hội đồng quản trị bị giảm quá một phần ba so với số quy định tại Điều lệ công ty. Trường hợp này, Hội đồng quản trị phải triệu tập họp Đại hội đồng cổ đông trong thời hạn 60 ngày kể từ ngày số thành viên bị giảm quá một phần ba;

- Số lượng thành viên độc lập Hội đồng quản trị giảm xuống, không bảo đảm tỷ lệ theo quy định;

- Trừ hai trường hợp nói trên, Đại hội đồng cổ đông bầu thành viên mới thay thế thành viên Hội đồng quản trị đã bị miễn nhiệm, bãi nhiệm tại cuộc họp gần nhất.

1.4.2.5. Họp Hội đồng quản trị

Chủ tịch Hội đồng quản trị được bầu trong cuộc họp đầu tiên của Hội đồng quản trị trong thời hạn 07 ngày làm việc kể từ ngày kết thúc bầu cử Hội đồng quản trị đó. Cuộc họp này do thành viên có số phiếu bầu cao nhất hoặc tỷ lệ phiếu bầu cao nhất triệu tập và chủ trì. Trường hợp có nhiều hơn một thành viên có số phiếu bầu hoặc tỷ lệ phiếu bầu cao nhất và ngang nhau thì các thành viên bầu theo nguyên tắc đa số để chọn 01 người trong số họ triệu tập họp Hội đồng quản trị.

Hội đồng quản trị họp ít nhất mỗi quý một lần và có thể họp bất thường.

Chủ tịch Hội đồng quản trị triệu tập họp Hội đồng quản trị trong trường hợp sau đây: Có đề nghị của Ban kiểm soát hoặc thành viên độc lập Hội đồng quản trị; Có đề nghị của Giám đốc hoặc Tổng giám đốc hoặc ít nhất 05 người quản lý khác; Có đề nghị của ít nhất 02 thành viên Hội đồng quản trị; Trường hợp khác do Điều lệ công ty quy định.

Chủ tịch Hội đồng quản trị phải triệu tập họp Hội đồng quản trị trong thời hạn 07 ngày làm việc kể từ ngày nhận được đề nghị.Trường hợp không triệu tập họp Hội đồng quản trị theo đề nghị thì Chủ tịch Hội đồng quản trị phải chịu trách nhiệm về những thiệt hại xảy ra đối với công ty; người đề nghị có quyền thay thế Chủ tịch Hội đồng quản trị triệu tập họp Hội đồng quản trị.

Chủ tịch Hội đồng quản trị hoặc người triệu tập họp Hội đồng quản trị phải gửi thông báo mời họp chậm nhất là 03 ngày làm việc trước ngày họp nếu Điều lệ công ty không có quy định khác. Thông báo mời họp phải xác định cụ thể thời gian và địa điểm họp, chương trình, các vấn đề thảo luận và quyết định. Kèm theo thông báo mời họp phải có tài liệu sử dụng tại cuộc họp và phiếu biểu quyết của thành viên.

Thông báo mời họp Hội đồng quản trị có thể gửi bằng giấy mời, điện thoại, fax, phương tiện điện tử hoặc phương thức khác do Điều lệ công ty quy định và bảo đảm đến được địa chỉ liên lạc của từng thành viên Hội đồng quản trị được đăng ký tại công ty.

Chủ tịch Hội đồng quản trị hoặc người triệu tập gửi thông báo mời họp và các tài liệu kèm theo đến các Kiểm soát viên như đối với các thành viên Hội đồng quản trị. Kiểm soát viên có quyền dự các cuộc họp Hội đồng quản trị; có quyền thảo luận nhưng không được biểu quyết.

Cuộc họp Hội đồng quản trị được tiến hành khi có từ ba phần tư tổng số thành viên trở lên dự họp. Trường hợp cuộc họp được triệu tập theo quy định tại khoản này không đủ số thành viên dự họp theo quy định thì được triệu tập lần thứ hai trong thời hạn 07 ngày kể từ ngày dự định họp lần thứ nhất, trừ trường hợp Điều lệ công ty quy định thời hạn khác ngắn hơn. Trường hợp này, cuộc họp được tiến hành nếu có hơn một nửa số thành viên Hội đồng quản trị dự họp.

Thành viên phải tham dự đầy đủ các cuộc họp Hội đồng quản trị. Thành viên được ủy quyền cho người khác dự họp và biểu quyết nếu được đa số thành viên Hội đồng quản trị chấp thuận.

Trừ trường hợp Điều lệ công ty có quy định tỷ lệ khác cao hơn, nghị quyết, quyết định của Hội đồng quản trị được thông qua nếu được đa số thành viên dự họp tán thành; trường hợp số phiếu ngang nhau thì quyết định cuối cùng thuộc về phía có ý kiến của Chủ tịch Hội đồng quản trị.

1.4.3. Chủ tịch Hội đồng quản trị

Chủ tịch Hội đồng quản trị do Hội đồng quản trị bầu, miễn nhiệm, bãi nhiệm trong số các thành viên Hội đồng quản trị.

Chủ tịch Hội đồng quản trị công ty đại chúng và công ty cổ phần là doanh nghiệp nhà nước không được kiêm Giám đốc hoặc Tổng giám đốc.

Chủ tịch Hội đồng quản trị có quyền và nghĩa vụ sau đây:Lập chương trình, kế hoạch hoạt động của Hội đồng quản trị;Chuẩn bị chương trình, nội dung, tài liệu phục vụ cuộc họp; triệu tập, chủ trì và làm chủ tọa cuộc họp Hội đồng quản trị;Tổ chức việc thông qua nghị quyết, quyết định của Hội đồng quản trị;Giám sát quá trình tổ chức thực hiện các nghị quyết, quyết định của Hội đồng quản trị;Chủ tọa cuộc họp Đại hội đồng cổ đông;Quyền và nghĩa vụ khác theo quy định của Luật Doanh nghiệp năm 2020 và Điều lệ công ty.

Trường hợp Chủ tịch Hội đồng quản trị vắng mặt hoặc không thể thực hiện được nhiệm vụ của mình thì phải ủy quyền bằng văn bản cho một thành viên khác thực hiện quyền và nghĩa vụ của Chủ tịch Hội đồng quản trị theo nguyên tắc quy định tại Điều lệ công ty. Trường hợp không có người được ủy quyền hoặc Chủ tịch Hội đồng quản trị chết, mất tích, bị tạm giam, đang chấp hành hình phạt tù, đang chấp hành biện pháp xử lý hành chính tại cơ sở cai nghiện bắt buộc, cơ sở giáo dục bắt buộc, trốn khỏi nơi cư trú, bị hạn chế hoặc mất năng lực hành vi dân sự, có khó khăn trong nhận thức, làm chủ hành vi, bị Tòa án cấm đảm nhiệm chức vụ, cấm hành nghề hoặc làm công việc nhất định thì các thành viên còn lại bầu một người trong số các thành viên giữ chức Chủ tịch Hội đồng quản trị theo nguyên tắc đa số thành viên còn lại tán thành cho đến khi có quyết định mới của Hội đồng quản trị.

1.4.4. Giám đốc/Tổng Giám đốc

Hội đồng quản trị bổ nhiệm một thành viên Hội đồng quản trị hoặc thuê người khác làm Giám đốc hoặc Tổng giám đốc.

Giám đốc hoặc Tổng giám đốc là người điều hành công việc kinh doanh hằng ngày của công ty; chịu sự giám sát của Hội đồng quản trị; chịu trách nhiệm trước Hội đồng quản trị và trước pháp luật về việc thực hiện quyền, nghĩa vụ được giao.

Nhiệm kỳ của Giám đốc hoặc Tổng giám đốc không quá 05 năm và có thể được bổ nhiệm lại với số nhiệm kỳ không hạn chế.

Giám đốc hoặc Tổng giám đốc có quyền và nghĩa vụ sau đây:Quyết định các vấn đề liên quan đến công việc kinh doanh hằng ngày của công ty mà không thuộc thẩm quyền của Hội đồng quản trị;Tổ chức thực hiện các nghị quyết, quyết định của Hội đồng quản trị;Tổ chức thực hiện kế hoạch kinh doanh và phương án đầu tư của công ty;Kiến nghị phương án cơ cấu tổ chức, quy chế quản lý nội bộ của công ty;Bổ nhiệm, miễn nhiệm, bãi nhiệm các chức danh quản lý trong công ty, trừ các chức danh thuộc thẩm quyền của Hội đồng quản trị;Quyết định tiền lương và lợi ích khác đối với người lao động trong công ty, kể cả người quản lý thuộc thẩm quyền bổ nhiệm của Giám đốc hoặc Tổng giám đốc;Tuyển dụng lao động;Kiến nghị phương án trả cổ tức hoặc xử lý lỗ trong kinh doanh;Quyền và nghĩa vụ khác theo quy định của pháp luật, Điều lệ công ty và nghị quyết, quyết định của Hội đồng quản trị.

Giám đốc hoặc Tổng giám đốc phải điều hành công việc kinh doanh hằng ngày của công ty theo đúng quy định của pháp luật, Điều lệ công ty, hợp đồng lao động ký với công ty và nghị quyết, quyết định của Hội đồng quản trị. Trường hợp điều hành trái với quy định tại khoản này mà gây thiệt hại cho công ty thì Giám đốc hoặc Tổng giám đốc phải chịu trách nhiệm trước pháp luật và phải bồi thường thiệt hại cho công ty.

Đối với công ty đại chúng, doanh nghiệp nhà nước và công ty con của doanh nghiệp nhà nước thì Giám đốc hoặc Tổng giám đốc phải đáp ứng các tiêu chuẩn, điều kiện sau đây:Không thuộc đối tượng quy định tại khoản 2 Điều 17 của Luật Doanh nghiệp năm 2020; Không được là người có quan hệ gia đình của người quản lý doanh nghiệp, Kiểm soát viên của công ty và công ty mẹ; người đại diện phần vốn nhà nước, người đại diện phần vốn của doanh nghiệp tại công ty và công ty mẹ;Có trình độ chuyên môn, kinh nghiệm trong quản trị kinh doanh của công ty.

1.4.5. Ban kiểm soát

Ban kiểm soát có từ 03 đến 05 Kiểm soát viên. Nhiệm kỳ của Kiểm soát viên không quá 05 năm và có thể được bầu lại với số nhiệm kỳ không hạn chế.

Trưởng Ban kiểm soát do Ban kiểm soát bầu trong số các Kiểm soát viên; việc bầu, miễn nhiệm, bãi nhiệm theo nguyên tắc đa số. Quyền và nghĩa vụ của Trưởng Ban kiểm soát do Điều lệ công ty quy định. Ban kiểm soát phải có hơn một nửa số Kiểm soát viên thường trú tại Việt Nam. Trưởng Ban kiểm soát phải có bằng tốt nghiệp đại học trở lên thuộc một trong các chuyên ngành kinh tế, tài chính, kế toán, kiểm toán, luật, quản trị kinh doanh hoặc chuyên ngành có liên quan đến hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp, trừ trường hợp Điều lệ công ty có quy định tiêu chuẩn khác cao hơn.

Trường hợp Kiểm soát viên có cùng thời điểm kết thúc nhiệm kỳ mà Kiểm soát viên nhiệm kỳ mới chưa được bầu thì Kiểm soát viên đã hết nhiệm kỳ vẫn tiếp tục thực hiện quyền và nghĩa vụ cho đến khi Kiểm soát viên nhiệm kỳ mới được bầu và nhận nhiệm vụ.

Quyền và nghĩa vụ của Ban kiểm soát

Ban kiểm soát thực hiện giám sát Hội đồng quản trị, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc trong việc quản lý và điều hành công ty.

Kiểm tra tính hợp lý, hợp pháp, tính trung thực và mức độ cẩn trọng trong quản lý, điều hành hoạt động kinh doanh; tính hệ thống, nhất quán và phù hợp của công tác kế toán, thống kê và lập báo cáo tài chính.

Thẩm định tính đầy đủ, hợp pháp và trung thực của báo cáo tình hình kinh doanh, báo cáo tài chính hằng năm và 06 tháng của công ty, báo cáo đánh giá công tác quản lý của Hội đồng quản trị và trình báo cáo thẩm định tại cuộc họp Đại hội đồng cổ đông thường niên. Rà soát hợp đồng, giao dịch với người có liên quan thuộc thẩm quyền phê duyệt của Hội đồng quản trị hoặc Đại hội đồng cổ đông và đưa ra khuyến nghị về hợp đồng, giao dịch cần có phê duyệt của Hội đồng quản trị hoặc Đại hội đồng cổ đông.

Rà soát, kiểm tra và đánh giá hiệu lực và hiệu quả của hệ thống kiểm soát nội bộ, kiểm toán nội bộ, quản lý rủi ro và cảnh báo sớm của công ty.

Xem xét sổ kế toán, ghi chép kế toán và tài liệu khác của công ty, công việc quản lý, điều hành hoạt động của công ty khi xét thấy cần thiết hoặc theo nghị quyết Đại hội đồng cổ đông hoặc theo yêu cầu của cổ đông hoặc nhóm cổ đôngsở hữu từ 05% tổng số cổ phần phổ thông trở lên hoặc một tỷ lệ khác nhỏ hơn theo quy định tại Điều lệ công ty.

Khi có yêu cầu của cổ đông hoặc nhóm cổ đông sở hữu từ 05% tổng số cổ phần phổ thông trở lên hoặc một tỷ lệ khác nhỏ hơn theo quy định tại Điều lệ công ty, Ban kiểm soát thực hiện kiểm tra trong thời hạn 07 ngày làm việc kể từ ngày nhận được yêu cầu. Trong thời hạn 15 ngày kể từ ngày kết thúc kiểm tra, Ban kiểm soát phải báo cáo về những vấn đề được yêu cầu kiểm tra đến Hội đồng quản trị và cổ đông hoặc nhóm cổ đông có yêu cầu. Việc kiểm tra của Ban kiểm soát quy định tại khoản này không được cản trở hoạt động bình thường của Hội đồng quản trị, không gây gián đoạn điều hành hoạt động kinh doanh của công ty.

Kiến nghị Hội đồng quản trị hoặc Đại hội đồng cổ đông biện pháp sửa đổi, bổ sung, cải tiến cơ cấu tổ chức quản lý, giám sát và điều hành hoạt động kinh doanh của công ty.

Khi phát hiện có thành viên Hội đồng quản trị, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc vi phạm quy định về Trách nhiệm của người quản lý công typhải thông báo ngay bằng văn bản cho Hội đồng quản trị, yêu cầu người có hành vi vi phạm chấm dứt hành vi vi phạm và có giải pháp khắc phục hậu quả.

Tham dự và tham gia thảo luận tại các cuộc họp Đại hội đồng cổ đông, Hội đồng quản trị và các cuộc họp khác của công ty.

Sử dụng tư vấn độc lập, bộ phận kiểm toán nội bộ của công ty để thực hiện nhiệm vụ được giao.

Ban kiểm soát có thể tham khảo ý kiến của Hội đồng quản trị trước khi trình báo cáo, kết luận và kiến nghị lên Đại hội đồng cổ đông.

Quyền và nghĩa vụ khác theo quy định của Luật Doanh nghiệp năm 2020, Điều lệ công ty và nghị quyết Đại hội đồng cổ đông.

Trách nhiệm của Kiểm soát viên

Tuân thủ đúng pháp luật, Điều lệ công ty, nghị quyết Đại hội đồng cổ đông và đạo đức nghề nghiệp trong thực hiện quyền và nghĩa vụ được giao.

Thực hiện quyền và nghĩa vụ được giao một cách trung thực, cẩn trọng, tốt nhất nhằm bảo đảm lợi ích hợp pháp tối đa của công ty.

Trung thành với lợi ích của công ty và cổ đông; không lạm dụng địa vị, chức vụ và sử dụng thông tin, bí quyết, cơ hội kinh doanh, tài sản khác của công ty để tư lợi hoặc phục vụ lợi ích của tổ chức, cá nhân khác.

Nghĩa vụ khác theo quy định của Luật Doanh nghiệp năm 2020 và Điều lệ công ty.

Trường hợp vi phạm quy định nói trên mà gây thiệt hại cho công ty hoặc người khác thì Kiểm soát viên phải chịu trách nhiệm cá nhân hoặc liên đới bồi thường thiệt hại đó. Thu nhập và lợi ích khác mà Kiểm soát viên có được do vi phạm phải hoàn trả cho công ty.

Trường hợp phát hiện có Kiểm soát viên vi phạm trong thực hiện quyền và nghĩa vụ được giao thì phải thông báo bằng văn bản đến Ban kiểm soát; yêu cầu người có hành vi vi phạm chấm dứt hành vi vi phạm và khắc phục hậu quả.

Tiêu chuẩn và điều kiện của Kiểm soát viên

Kiểm soát viên phải có các tiêu chuẩn và điều kiện sau đây:Không thuộc đối tượng theo quy định tại khoản 2 Điều 17 của Luật Doanh nghiệp năm 2020; Được đào tạo một trong các chuyên ngành về kinh tế, tài chính, kế toán, kiểm toán, luật, quản trị kinh doanh hoặc chuyên ngành phù hợp với hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp;Không phải là người có quan hệ gia đình của thành viên Hội đồng quản trị, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc và người quản lý khác;Không phải là người quản lý công ty; không nhất thiết phải là cổ đông hoặc người lao động của công ty, trừ trường hợp Điều lệ công ty có quy định khác;Tiêu chuẩn và điều kiện khác theo quy định khác của pháp luật có liên quan và Điều lệ công ty.

Ngoài các tiêu chuẩn, điều kiện nói trên, Kiểm soát viên công ty đại chúng, doanh nghiệp nhà nước không được là người có quan hệ gia đình của người quản lý doanh nghiệp của công ty và công ty mẹ; người đại diện phần vốn của doanh nghiệp, người đại diện phần vốn nhà nước tại công ty mẹ và tại công ty.

Miễn nhiệm, bãi nhiệm Kiểm soát viên

Đại hội đồng cổ đông miễn nhiệm Kiểm soát viên trong trường hợp sau đây:Không còn đủ tiêu chuẩn và điều kiện làm Kiểm soát viên theo quy định tại Điều 169 của Luật này;Có đơn từ chức và được chấp thuận;Trường hợp khác do Điều lệ công ty quy định.

Đại hội đồng cổ đông bãi nhiệm Kiểm soát viên trong trường hợp sau đây:Không hoàn thành nhiệm vụ, công việc được phân công;Không thực hiện quyền và nghĩa vụ của mình trong 06 tháng liên tục, trừ trường hợp bất khả kháng;Vi phạm nhiều lần, vi phạm nghiêm trọng nghĩa vụ của Kiểm soát viên theo quy định của Luật này và Điều lệ công ty;Trường hợp khác theo nghị quyết Đại hội đồng cổ đông.

1.4.6. Uỷ ban kiểm toán

Ủy ban kiểm toán là cơ quan chuyên môn thuộc Hội đồng quản trị. Ủy ban kiểm toán có từ 02 thành viên trở lên. Chủ tịch Ủy ban kiểm toán phải là thành viên độc lập Hội đồng quản trị. Các thành viên khác của Ủy ban kiểm toán phải là thành viên Hội đồng quản trị không điều hành.

Ủy ban kiểm toán thông qua quyết định bằng biểu quyết tại cuộc họp, lấy ý kiến bằng văn bản hoặc hình thức khác do Điều lệ công ty hoặc quy chế hoạt động Ủy ban kiểm toán quy định. Mỗi thành viên Ủy ban kiểm toán có một phiếu biểu quyết. Trừ trường hợp Điều lệ công ty hoặc quy chế hoạt động Ủy ban kiểm toán có quy định tỷ lệ khác cao hơn, quyết định của Ủy ban kiểm toán được thông qua nếu được đa số thành viên dự họp tán thành; trường hợp số phiếu ngang nhau thì quyết định cuối cùng thuộc về phía có ý kiến của Chủ tịch Ủy ban kiểm toán.

Ủy ban kiểm toán có quyền và nghĩa vụ sau đây:Giám sát tính trung thực của báo cáo tài chính của công ty và công bố chính thức liên quan đến kết quả tài chính của công ty;Rà soát hệ thống kiểm soát nội bộ và quản lý rủi ro;Rà soát giao dịch với người có liên quan thuộc thẩm quyền phê duyệt của Hội đồng quản trị hoặc Đại hội đồng cổ đông và đưa ra khuyến nghị về những giao dịch cần có phê duyệt của Hội đồng quản trị hoặc Đại hội đồng cổ đông;Giám sát bộ phận kiểm toán nội bộ của công ty;Kiến nghị công ty kiểm toán độc lập, mức thù lao và điều khoản liên quan trong hợp đồng với công ty kiểm toán để Hội đồng quản trị thông qua trước khi trình lên Đại hội đồng cổ đông thường niên phê duyệt;Theo dõi và đánh giá sự độc lập, khách quan của công ty kiểm toán và hiệu quả của quá trình kiểm toán, đặc biệt trong trường hợp công ty có sử dụng các dịch vụ phi kiểm toán của bên kiểm toán;Giám sát nhằm bảo đảm công ty tuân thủ quy định của pháp luật, yêu cầu của cơ quan quản lý và quy định nội bộ khác của công ty.

1.5. Quy chế tài chính của công ty cổ phần

1.5.1. Vấn đề góp vốn

Vốn điều lệ của công ty cổ phần là tổng mệnh giá cổ phần các loại đã bán. Vốn điều lệ của công ty cổ phần khi đăng ký thành lập doanh nghiệp là tổng mệnh giá cổ phần các loại đã được đăng ký mua và được ghi trong Điều lệ công ty.

Cổ phần đã bán là cổ phần được quyền chào bán đã được các cổ đông thanh toán đủ cho công ty. Khi đăng ký thành lập doanh nghiệp, cổ phần đã bán là tổng số cổ phần các loại đã được đăng ký mua.

Cổ phần được quyền chào bán của công ty cổ phần là tổng số cổ phần các loại mà Đại hội đồng cổ đông quyết định sẽ chào bán để huy động vốn. Số cổ phần được quyền chào bán của công ty cổ phần khi đăng ký thành lập doanh nghiệp là tổng số cổ phần các loại mà công ty sẽ chào bán để huy động vốn, bao gồm cổ phần đã được đăng ký mua và cổ phần chưa được đăng ký mua.

Cổ phần chưa bán là cổ phần được quyền chào bán và chưa được thanh toán cho công ty. Khi đăng ký thành lập doanh nghiệp, cổ phần chưa bán là tổng số cổ phần các loại chưa được đăng ký mua.

Các cổ đông phải thanh toán đủ số cổ phần đã đăng ký mua trong thời hạn 90 ngày kể từ ngày được cấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp, trừ trường hợp Điều lệ công ty hoặc hợp đồng đăng ký mua cổ phần quy định một thời hạn khác ngắn hơn. Trường hợp cổ đông góp vốn bằng tài sản thì thời gian vận chuyển nhập khẩu, thực hiện thủ tục hành chính để chuyển quyền sở hữu tài sản đó không tính vào thời hạn góp vốn này. Hội đồng quản trị chịu trách nhiệm giám sát, đôn đốc cổ đông thanh toán đủ và đúng hạn các cổ phần đã đăng ký mua.

Trong thời hạn này, số phiếu biểu quyết và nghĩa vụ của các cổ đông được tính theo số cổ phần phổ thông đã được đăng ký mua, trừ trường hợp Điều lệ công ty có quy định khác.

Sau thời hạn này, nếu cổ đông chưa thanh toán số cổ phần đã đăng ký mua đương nhiên không còn là cổ đông của công ty và không được chuyển nhượng quyền mua cổ phần đó cho người khác. Nếu cổ đông chỉ thanh toán một phần số cổ phần đã đăng ký mua có quyền biểu quyết, nhận lợi tức và các quyền khác tương ứng với số cổ phần đã thanh toán nhưng phải chịu trách nhiệm tương ứng với tổng mệnh giá cổ phần đã đăng ký mua đối với các nghĩa vụ tài chính của công ty. Cổ đông không được chuyển nhượng quyền mua số cổ phần chưa thanh toán cho người khác. Cổ phần chưa thanh toán được coi là cổ phần chưa bán và Hội đồng quản trị được quyền bán;

Trong vòng 30 ngày sau đó, công ty phải đăng ký điều chỉnh vốn điều lệ bằng mệnh giá số cổ phần đã được thanh toán đủ, trừ trường hợp số cổ phần chưa thanh toán đã được bán hết trong thời hạn này; đăng ký thay đổi cổ đông sáng lập.

1.5.2. Chào bán, chuyển nhượng và mua lại cổ phần

1.5.2.1. Chào bán cổ phần

Chào bán cổ phần là việc công ty tăng thêm số lượng cổ phần được quyền chào bán và bán các cổ phần đó trong quá trình hoạt động để tăng vốn điều lệ.

Chào bán cổ phần có thể thực hiện theo một trong các hình thức sau đây:

- Chào bán cho các cổ đông hiện hữu;

- Chào bán ra công chúng;

- Chào bán cổ phần riêng lẻ.

Công ty thực hiện đăng ký thay đổi vốn điều lệ trong thời hạn 10 ngày, kể từ ngày hoàn thành đợt bán cổ phần.

Hội đồng quản trị quyết định thời điểm, phương thức và giá bán cổ phần. Giá bán cổ phần không được thấp hơn giá thị trường tại thời điểm bán hoặc giá trị được ghi trong sổ sách của cổ phần tại thời điểm gần nhất, trừ trường hợp sau đây:

- Cổ phần bán lần đầu tiên cho những người không phải là cổ đông sáng lập;

- Cổ phần bán cho tất cả cổ đông theo tỷ lệ sở hữu cổ phần hiện có của họ ở công ty;

- Cổ phần bán cho người môi giới hoặc người bảo lãnh; trường hợp này, số chiết khấu hoặc tỷ lệ chiết khấu cụ thể phải được sự chấp thuận của Đại hội đồng cổ đông, trừ trường hợp Điều lệ công ty quy định khác;

- Trường hợp khác và mức chiết khấu trong các trường hợp đó do Điều lệ công ty hoặc nghị quyết Đại hội đồng cổ đông quy định.

1.5.2.2. Chuyển nhượng cổ phần

Cổ phần được tự do chuyển nhượng, trừ trường hợp đối với cổ đông sáng lập (trong thời hạn 03 năm, kể từ ngày công ty được cấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp, cổ đông sáng lập chỉ được chuyển nhượng cổ phần phổ thông của mình cho người không phải là cổ đông sáng lập nếu được sự chấp thuận của Đại hội đồng cổ đông) và trường hợp Điều lệ công ty có quy định hạn chế chuyển nhượng cổ phần. Trường hợp Điều lệ công ty có quy định hạn chế về chuyển nhượng cổ phần thì các quy định này chỉ có hiệu lực khi được nêu rõ trong cổ phiếu của cổ phần tương ứng.

Việc chuyển nhượng được thực hiện bằng hợp đồng hoặc giao dịch trên thị trường chứng khoán. Trường hợp chuyển nhượng bằng hợp đồng thì giấy tờ chuyển nhượng phải được bên chuyển nhượng và bên nhận chuyển nhượng hoặc người đại diện theo ủy quyền của họ ký. Trường hợp giao dịch trên thị trường chứng khoán thì trình tự, thủ tục chuyển nhượng được thực hiện theo quy định của pháp luật về chứng khoán.

Trường hợp cổ đông là cá nhân chết thì người thừa kế theo di chúc hoặc theo pháp luật của cổ đông đó trở thành cổ đông của công ty.

Trường hợp cổ đông là cá nhân chết mà không có người thừa kế, người thừa kế từ chối nhận thừa kế hoặc bị truất quyền thừa kế thì số cổ phần của cổ đông đó được giải quyết theo quy định của pháp luật về dân sự.

Cổ đông có quyền tặng cho một phần hoặc toàn bộ cổ phần của mình tại công ty cho cá nhân, tổ chức khác; sử dụng cổ phần để trả nợ. Cá nhân, tổ chức được tặng cho hoặc nhận trả nợ bằng cổ phần sẽ trở thành cổ đông của công ty.

Cá nhân, tổ chức nhận cổ phần trong các trường hợp quy định tại Điều này chỉ trở thành cổ đông công ty từ thời điểm các thông tin của họ quy định tại khoản 2 Điều 122 của Luật này được ghi đầy đủ vào sổ đăng ký cổ đông.

Công ty phải đăng ký thay đổi cổ đông trong sổ đăng ký cổ đông theo yêu cầu của cổ đông có liên quan trong thời hạn 24 giờ kể từ khi nhận được yêu cầu theo quy định tại Điều lệ công ty.

1.5.2.3. Mua lại cổ phần

a. Mua lại cổ phần theo yêu cầu của cổ đông

Cổ đông đã biểu quyết không thông qua nghị quyết về việc tổ chức lại công ty hoặc thay đổi quyền, nghĩa vụ của cổ đông quy định tại Điều lệ công ty có quyền yêu cầu công ty mua lại cổ phần của mình. Yêu cầu phải bằng văn bản, trong đó nêu rõ tên, địa chỉ của cổ đông, số lượng cổ phần từng loại, giá dự định bán, lý do yêu cầu công ty mua lại. Yêu cầu phải được gửi đến công ty trong thời hạn 10 ngày kể từ ngày Đại hội đồng cổ đông thông qua nghị quyết về các vấn đề quy định tại khoản này.

Công ty phải mua lại cổ phần theo yêu cầu của cổ đông quy định tại khoản 1 Điều này với giá thị trường hoặc giá được tính theo nguyên tắc quy định tại Điều lệ công ty trong thời hạn 90 ngày kể từ ngày nhận được yêu cầu. Trường hợp không thỏa thuận được về giá thì các bên có thể yêu cầu một tổ chức thẩm định giá định giá. Công ty giới thiệu ít nhất 03 tổ chức thẩm định giá để cổ đông lựa chọn và lựa chọn đó là quyết định cuối cùng.

b. Mua lại cổ phần theo quyết định của công ty

Công ty có quyền mua lại không quá 30% tổng số cổ phần phổ thông đã bán, một phần hoặc toàn bộ cổ phần ưu đãi cổ tức đã bán theo quy định sau đây:

- Hội đồng quản trị có quyền quyết định mua lại không quá 10% tổng số cổ phần của từng loại đã bán trong thời hạn 12 tháng. Trường hợp khác, việc mua lại cổ phần do Đại hội đồng cổ đông quyết định;

- Hội đồng quản trị quyết định giá mua lại cổ phần. Đối với cổ phần phổ thông, giá mua lại không được cao hơn giá thị trường tại thời điểm mua lại, trừ trường hợp quy định tại khoản 3 Điều này. Đối với cổ phần loại khác, nếu Điều lệ công ty không quy định hoặc công ty và cổ đông có liên quan không có thỏa thuận khác thì giá mua lại không được thấp hơn giá thị trường;

Công ty có thể mua lại cổ phần của từng cổ đông tương ứng với tỷ lệ sở hữu cổ phần của họ trong công ty theo trình tự, thủ tục sau đây:

- Quyết định mua lại cổ phần của công ty phải được thông báo bằng phương thức để bảo đảm đến được tất cả cổ đông trong thời hạn 30 ngày kể từ ngày quyết định đó được thông qua. Thông báo phải gồm tên, địa chỉ trụ sở chính của công ty, tổng số cổ phần và loại cổ phần được mua lại, giá mua lại hoặc nguyên tắc định giá mua lại, thủ tục và thời hạn thanh toán, thủ tục và thời hạn để cổ đông bán cổ phần của họ cho công ty;

- Cổ đông đồng ý bán lại cổ phần phải gửi văn bản đồng ý bán cổ phần của mình bằng phương thức để bảo đảm đến được công ty trong thời hạn 30 ngày kể từ ngày thông báo. Văn bản đồng ý bán cổ phần phải có họ, tên, địa chỉ liên lạc, số giấy tờ pháp lý của cá nhân đối với cổ đông là cá nhân; tên, mã số doanh nghiệp hoặc số giấy tờ pháp lý của tổ chức, địa chỉ trụ sở chính đối với cổ đông là tổ chức; số cổ phần sở hữu và số cổ phần đồng ý bán; phương thức thanh toán; chữ ký của cổ đông hoặc người đại diện theo pháp luật của cổ đông. Công ty chỉ mua lại cổ phần trong thời hạn nêu trên.

1.5.3. Trả cổ tức

Cổ tức trả cho cổ phần ưu đãi được thực hiện theo điều kiện áp dụng riêng cho mỗi loại cổ phần ưu đãi.

Cổ tức trả cho cổ phần phổ thông được xác định căn cứ vào số lợi nhuận ròng đã thực hiện và khoản chi trả cổ tức được trích từ nguồn lợi nhuận giữ lại của công ty. Công ty cổ phần chỉ được trả cổ tức của cổ phần phổ thông khi có đủ các điều kiện sau đây:

- Công ty đã hoàn thành nghĩa vụ thuế và các nghĩa vụ tài chính khác theo quy định của pháp luật;

- Đã trích lập các quỹ công ty và bù đắp lỗ trước đó theo quy định của pháp luật và Điều lệ công ty;

- Ngay sau khi trả hết số cổ tức, công ty vẫn bảo đảm thanh toán đủ các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản khác đến hạn.

Cổ tức có thể được chi trả bằng tiền mặt, bằng cổ phần của công ty hoặc bằng tài sản khác quy định tại Điều lệ công ty. Nếu chi trả bằng tiền mặt thì phải được thực hiện bằng Đồng Việt Nam và theo các phương thức thanh toán theo quy định của pháp luật.

Cổ tức phải được thanh toán đầy đủ trong thời hạn 06 tháng kể từ ngày kết thúc họp Đại hội đồng cổ đông thường niên. Hội đồng quản trị lập danh sách cổ đông được nhận cổ tức, xác định mức cổ tức được trả đối với từng cổ phần, thời hạn và hình thức trả chậm nhất là 30 ngày trước mỗi lần trả cổ tức. Thông báo về trả cổ tức được gửi bằng phương thức để bảo đảm đến cổ đông theo địa chỉ đăng ký trong sổ đăng ký cổ đông chậm nhất là 15 ngày trước khi thực hiện trả cổ tức. Thông báo phải bao gồm các nội dung sau đây:

- Tên công ty và địa chỉ trụ sở chính của công ty;

-Họ, tên, địa chỉ liên lạc, quốc tịch, số giấy tờ pháp lý của cá nhân đối với cổ đông là cá nhân;

-Tên, mã số doanh nghiệp hoặc số giấy tờ pháp lý của tổ chức, địa chỉ trụ sở chính đối với cổ đông là tổ chức;

-Số lượng cổ phần từng loại của cổ đông; mức cổ tức đối với từng cổ phần và tổng số cổ tức mà cổ đông đó được nhận;

-Thời điểm và phương thức trả cổ tức;

- Họ, tên, chữ ký của Chủ tịch Hội đồng quản trị và người đại diện theo pháp luật của công ty.

Trường hợp cổ đông chuyển nhượng cổ phần của mình trong thời gian giữa thời điểm kết thúc lập danh sách cổ đông và thời điểm trả cổ tức thì người chuyển nhượng là người nhận cổ tức từ công ty.

Trường hợp chi trả cổ tức bằng cổ phần, công ty không phải làm thủ tục chào bán cổ phần. Công ty phải đăng ký tăng vốn điều lệ tương ứng với tổng mệnh giá các cổ phần dùng để chi trả cổ tức trong thời hạn 10 ngày kể từ ngày hoàn thành việc thanh toán cổ tức.

2. Công ty TNHH hai thành viên trở lên

Trên thế giới, mô hình công ty TNHH ra đời muộn nhất, sau hình thức công ty cổ phần và càng muộn hơn so với các loại hình công ty đối nhân (công ty hợp danh). Nếu loại hình công ty cổ phần được hình thành trong thực tiễn hoạt động kinh doanh, xuất phát từ nhu cầu kinh doanh rồi sau đó mới được pháp luật thừa nhận và hoàn thiện thành một chế định pháp lý thì công ty TNHH là sản phẩm của các nhà lập pháp rồi sau đó mới được đưa vào áp dụng trong thực tiễn hoạt động kinh doanh. Sau khi công ty hợp danh và công ty cổ phần ra đời, rất nhanh chóng các nhà làm luật nhận ra mô hình công ty cổ phần không thích hợp với các nhà đầu tư vừa và nhỏ. Các quy định quản lý phức tạp, tổ chức bộ máy cồng kềnh của công ty cổ phần là không cần thiết trong trường hợp các nhà đầu tư có ít thành viên và thường có mối quan hệ quen biết nhau. Mặt khác, chế độ trách nhiệm vô hạn trong công ty hợp danh sẽ gây khó khăn cho các nhà đầu tư. Chính vì vậy, các nhà làm luật đã “sáng tạo” ra mô hình công ty TNHH. Một mô hình công ty vừa kết hợp được ưu điểm của chế độ TNHH của công ty cổ phần vừa kết hợp được mô hình tổ chức gọn nhẹ của công ty hợp danh. Năm 1892, Luật về công ty TNHH lần đầu tiên được ban hành ở Đức, sau đó ở hầu hết các nước châu Âu lục địa và Nam Mỹ cũng có luật công ty TNHH. Còn tại Việt Nam, cũng giống công ty cổ phần, công ty TNHH lần đầu tiên được chính thức ghi nhận trong Luật Công ty năm 1990, sau đó là Luật Doanh nghiệp năm 1999, 2005, 2014 và hiện nay là Luật Doanh nghiệp năm 2020.

Theo Luật Doanh nghiệp năm 2020, có 2 mô hình tổ chức là công ty TNHH 2 thành viên trở lên và công ty TNHH một thành viên. Riêng với mô hình công ty TNHH một thành viên, được chia ra làm hai loại theo chủ sở hữu là Công ty TNHH do một tổ chức làm chủ hoặc công ty TNHH do một cá nhân làm chủ.

2.1. Khái niệm, đặc điểm

Công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên là doanh nghiệp có từ 02 đến 50 thành viên là tổ chức, cá nhân. Thành viên chịu trách nhiệm về các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản khác của doanh nghiệp trong phạm vi số vốn đã góp vào doanh nghiệp

Công ty TNHH hai thành viên trở lên có một số đặc điểm sau:

Về thành viên: Thành viên công ty TNHH hai thành viên trở lên cá nhân hoặc tổ chức sở hữu một phần vốn điều lệ của công ty. Số lượng thành viên tối thiểu là 2, tối đa là 50 thành viên. Kể từ khi lập hồ sơ thành lập và trong quá trình hoạt động, công ty phải đảm bảo số lượng thành viên tối thiểu, nếu công ty không còn đủ số lượng thành viên tối thiểu phải giải thể; nếu công ty có số lượng thành viên vượt quá số lượng tối đa thì phải chuyển đổi hình thức công ty hoặc chia, tách công ty....

Về chế độ trách nhiệm: Công ty TNHH hai thành viên trở lên có chế độ TNHH.

Các thành viên chỉ chịu trách nhiệm về các khoản nợ và các nghĩa vụ tài sản khác của công ty trong phạm vi số vốn đã góp vào công ty. Trong trường hợp thành viên chưa góp hoặc chưa góp đủ số vốn đã cam kết thì phải chịu trách nhiệm tương ứng với phần vốn góp đã cam kết đối với các nghĩa vụ tài chính của công ty phát sinh trong thời gian trước ngày công ty đăng ký thay đổi vốn điều lệ và phần vốn góp của thành viên.

Về tư cách pháp lý: Công ty TNHH hai thành viên trở lên có tư cách pháp nhân kể từ ngày được cấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp.

Về quyền chuyển nhượng vốn: Thành viên công ty TNHH hai thành viên trở lên có quyền chuyển nhượng một phần hoặc toàn bộ phần vốn góp của mình cho người khác theo quy định sau đây:

- Phải chào bán phần vốn đó cho các thành viên còn lại theo tỷ lệ tương ứng với phần vốn góp của họ trong công ty với cùng điều kiện;

- Chỉ được chuyển nhượng với cùng điều kiện chào bán đối với các thành viên còn lại quy định tại điểm a khoản này cho người không phải là thành viên nếu các thành viên còn lại của công ty không mua hoặc không mua hết trong thời hạn 30 ngày, kể từ ngày chào bán

Về quyền huy động vốn: Công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên được phát hành trái phiếu để huy động vốn nhưng không được phát hành cổ phần, trừ trường hợp để chuyển đổi thành công ty cổ phần.

2.2. Quyền và nghĩa vụ của thành viên

2.2.1. Quyền của thành viên

- Tham dự họp Hội đồng thành viên, thảo luận, kiến nghị, biểu quyết các vấn đề thuộc thẩm quyền của Hội đồng thành viên;

- Được chia lợi nhuận tương ứng với phần vốn góp sau khi công ty đã nộp đủ thuế và hoàn thành các nghĩa vụ tài chính khác theo quy định của pháp luật;

- Được chia giá trị tài sản còn lại của công ty tương ứng với phần vốn góp khi công ty giải thể hoặc phá sản;

- Được ưu tiên góp thêm vốn vào công ty khi công ty tăng vốn điều lệ;

- Định đoạt phần vốn góp của mình bằng cách chuyển nhượng một phần hoặc toàn bộ, tặng cho và hình thức khác theo quy định của pháp luật và Điều lệ công ty;

- Tự mình hoặc nhân danh công ty khởi kiện trách nhiệm dân sự đối với Chủ tịch Hội đồng thành viên, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc, người đại diện theo pháp luật và người quản lý khác

- Quyền khác theo quy định của Luật Doanh nghiệp năm 2020 và Điều lệ công ty.

Ngoài các quyền nói trên, thành viên, nhóm thành viên sở hữu từ 10% số vốn điều lệ trở lên hoặc một tỷ lệ khác nhỏ hơn do Điều lệ công ty quy định có các quyền sau đây:

- Yêu cầu triệu tập họp Hội đồng thành viên để giải quyết những vấn đề thuộc thẩm quyền;

- Kiểm tra, xem xét, tra cứu sổ ghi chép và theo dõi các giao dịch, sổ kế toán, báo cáo tài chính hằng năm;

- Kiểm tra, xem xét, tra cứu và sao chụp sổ đăng ký thành viên, biên bản họp, nghị quyết, quyết định của Hội đồng thành viên và tài liệu khác của công ty;

- Yêu cầu Tòa án hủy bỏ nghị quyết, quyết định của Hội đồng thành viên trong thời hạn 90 ngày kể từ ngày kết thúc họp Hội đồng thành viên, nếu trình tự, thủ tục, điều kiện cuộc họp hoặc nội dung nghị quyết, quyết định đó không thực hiện đúng hoặc không phù hợp với quy định của Luật này và Điều lệ công ty.

Trường hợp công ty có một thành viên sở hữu trên 90% vốn điều lệ và Điều lệ công ty không quy định một tỷ lệ khác nhỏ hơn 10% thì nhóm thành viên còn lại đương nhiên có quyền như trên.

2.2.2. Nghĩa vụ của thành viên

Thành viên công ty góp đủ, đúng hạn số vốn đã cam kết và chịu trách nhiệm về các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản khác của công ty trong phạm vi số vốn đã góp vào công ty. Trong thời gian cam kết góp vốn và công ty chưa có thông báo cho cơ quan quản lý nhà nước về việc thay đổi vốn điều lệ và phần vốn góp của thành viên, các thành viên chưa góp vốn hoặc chưa góp đủ số vốn đã cam kết phải chịu trách nhiệm tương ứng với phần vốn góp đã cam kết đối với các nghĩa vụ tài chính của công ty phát sinh trong thời gian trước ngày công ty đăng ký thay đổi vốn điều lệ và phần vốn góp của thành viên.

Không được rút vốn đã góp ra khỏi công ty dưới mọi hình thức, trừ trường hợp được công ty hoặc các thành viên khác mua lại hợp pháp phần vốn góp. Thành viên của công ty hoặc người thừa kế hoặc người quản lý tài sản hợp hợp pháp của thành viên đó có quyền nhận lại phần vốn góp trong một số trường hợp đặc biệt như công ty giảm vốn điều lệ, thành viên đó chết hoặc mất tích.

Tuân thủ Điều lệ công ty.

Chấp hành nghị quyết, quyết định của Hội đồng thành viên.

Chịu trách nhiệm cá nhân khi nhân danh công ty để thực hiện các hành vi sau đây:Vi phạm pháp luật;Tiến hành kinh doanh hoặc giao dịch khác không nhằm phục vụ lợi ích của công ty và gây thiệt hại cho người khác;Thanh toán khoản nợ chưa đến hạn trước nguy cơ tài chính có thể xảy ra đối với công ty.

Nghĩa vụ khác theo quy định của Luật Doanh nghiệp năm 2020

2.3. Cơ cấu tổ chức quản lý công ty

Công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên có Hội đồng thành viên, Chủ tịch Hội đồng thành viên, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc. Công ty phải có ít nhất một người đại diện theo pháp luật là người giữ một trong các chức danh là Chủ tịch Hội đồng thành viên hoặc Giám đốc hoặc Tổng giám đốc. Trường hợp Điều lệ công ty không quy định thì Chủ tịch Hội đồng thành viên là người đại diện theo pháp luật của công ty.

2.3.1. Hội đồng thành viên

Hội đồng thành viên là cơ quan quyết định cao nhất của công ty, bao gồm tất cả thành viên công ty là cá nhân và người đại diện theo ủy quyền của thành viên công ty là tổ chức. Điều lệ công ty quy định kỳ họp Hội đồng thành viên, nhưng ít nhất mỗi năm phải họp một lần.

Quyền và nghĩa vụ của Hội đồng thành viên

- Quyết định chiến lược phát triển và kế hoạch kinh doanh hằng năm của công ty;

- Quyết định tăng hoặc giảm vốn điều lệ, quyết định thời điểm và phương thức huy động thêm vốn; quyết định phát hành trái phiếu;

- Quyết định dự án đầu tư phát triển của công ty; giải pháp phát triển thị trường, tiếp thị và chuyển giao công nghệ;

- Thông qua hợp đồng vay, cho vay, bán tài sản và hợp đồng khác do Điều lệ công ty quy định có giá trị từ 50% tổng giá trị tài sản trở lên được ghi trong báo cáo tài chính tại thời điểm công bố gần nhất của công ty hoặc một tỷ lệ hoặc giá trị khác nhỏ hơn quy định tại Điều lệ công ty;

- Bầu, miễn nhiệm, bãi nhiệm Chủ tịch Hội đồng thành viên; quyết định bổ nhiệm, miễn nhiệm, bãi nhiệm, ký và chấm dứt hợp đồng đối với Giám đốc hoặc Tổng giám đốc, Kế toán trưởng, Kiểm soát viên và người quản lý khác quy định tại Điều lệ công ty;

- Quyết định mức lương, thù lao, thưởng và lợi ích khác đối với Chủ tịch Hội đồng thành viên, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc, Kế toán trưởng và người quản lý khác quy định tại Điều lệ công ty;

- Thông qua báo cáo tài chính hằng năm, phương án sử dụng và phân chia lợi nhuận hoặc phương án xử lý lỗ của công ty;

- Quyết định cơ cấu tổ chức quản lý công ty;

- Quyết định thành lập công ty con, chi nhánh, văn phòng đại diện;

- Sửa đổi, bổ sung Điều lệ công ty;

- Quyết định tổ chức lại công ty;

- Quyết định giải thể hoặc yêu cầu phá sản công ty;

- Quyền và nghĩa vụ khác theo quy định của Luật Doanh nghiệp năm 2020 và Điều lệ công ty.

Họp Hội đồng thành viên

Thời gian họp: Điều lệ công ty quy định định kỳ họp Hội đồng thành viên, nhưng ít nhất mỗi năm phải họp một lần.

Thẩm quyền yêu cầu triệu tập họp Hội đồng thành viên: Hội đồng thành viên được triệu tập họp theo yêu cầu của Chủ tịch Hội đồng thành viên hoặc theo yêu cầu của thành viên hoặc nhóm thành viên trong trường hợp sở hữu từ 10% số vốn điều lệ trở lên hoặc một tỷ lệ khác nhỏ hơn. Nếu công ty có một thành viên sở hữu trên 90% vốn điều lệ và Điều lệ công ty không quy định một tỷ lệ khác nhỏ hơn thì nhóm thành viên còn lại được quyền yêu cầu triệu tập họp Hội đồng thành viên. Trường hợp Chủ tịch Hội đồng thành viên không triệu tập họp Hội đồng thành viên theo yêu cầu của thành viên, nhóm thành viên trong thời hạn 15 ngày kể từ ngày nhận được yêu cầu thì thành viên, nhóm thành viên đó triệu tập họp Hội đồng thành viên. Chi phí hợp lý cho việc triệu tập và tiến hành họp Hội đồng thành viên sẽ được công ty hoàn lại.

Điều kiện tiến hành họp Hội đồng thành viên:

Cuộc họp Hội đồng thành viên được tiến hành khi có số thành viên dự họp sở hữu ít nhất 65% vốn điều lệ; tỷ lệ cụ thể do Điều lệ công ty quy định.

Trường hợp Điều lệ không quy định hoặc không có quy định khác, mà cuộc họp lần thứ nhất không đủ điều kiện tiến hành thì cuộc họp lần thứ hai phải được triệu tập trong thời hạn 15 ngày, kể từ ngày dự định họp lần thứ nhất. Cuộc họp Hội đồng thành viên triệu tập lần thứ hai được tiến hành khi có số thành viên dự họp sở hữu ít nhất 50% vốn điều lệ.

Trường hợp cuộc họp lần thứ hai vẫn không đủ điều kiện tiến hành thì được triệu tập họp lần thứ ba trong thời hạn 10 ngày làm việc, kể từ ngày dự định họp lần thứ hai. Trường hợp này, cuộc họp Hội đồng thành viên được tiến hành không phụ thuộc số thành viên dự họp và số vốn điều lệ được đại diện bởi số thành viên dự họp.

Hình thức thông qua nghị quyết tại cuộc họp của Hội đồng thành viên: Hội đồng thành viên thông qua các nghị quyết thuộc thẩm quyền bằng biểu quyết tại cuộc họp, lấy ý kiến bằng văn bản hoặc hình thức khác do Điều lệ công ty quy định.

Trường hợp Điều lệ công ty không có quy định khác thì quyết định về các vấn đề sau đây phải được thông qua bằng biểu quyết tại cuộc họp Hội đồng thành viên: Sửa đổi, bổ sung nội dung của Điều lệ công ty; quyết định phương hướng phát triển công ty; bầu, miễn nhiệm, bãi nhiệm Chủ tịch Hội đồng thành viên; bổ nhiệm, miễn nhiệm, bãi nhiệm Giám đốc hoặc Tổng giám đốc; thông qua báo cáo tài chính hằng năm; tổ chức lại hoặc giải thể công ty.

Điều kiện để nghị quyết Hội đồng thành viên được thông qua: Nghị quyết của Hội đồng thành viên đối với quyết định bán tài sản có giá trị bằng hoặc lớn hơn 50% tổng giá trị tài sản được ghi trong báo cáo tài chính gần nhất của công ty hoặc một tỷ lệ hoặc giá trị khác nhỏ hơn quy định tại Điều lệ công ty; sửa đổi, bổ sung Điều lệ công ty; tổ chức lại, giải thể công ty được thông qua tại cuộc họp khi có số phiếu đại diện ít nhất 75% tổng số vốn góp của các thành viên dự họp tán.

Đối với các quyết định khác thì nghị quyết được thông qua khi có số phiếu đại diện ít nhất 65% tổng số vốn góp của các thành viên dự họp tán thành.

Nghị quyết của Hội đồng thành viên được thông qua dưới hình thức lấy ý kiến bằng văn bản khi được số thành viên đại diện ít nhất 65% vốn điều lệ tán thành hoặc tỷ lệ cụ thể do Điều lệ công ty quy định.

Các cuộc họp Hội đồng thành viên bắt buộc phải được ghi biên bản và thông qua ngay trước khi kết thúc cuộc họp. Người ghi biên bản và chủ tọa cuộc họp chịu trách nhiệm liên đới về tính chính xác và trung thực của nội dung biên bản họp Hội đồng thành viên Các nội dung của biên bản có thể ghi vào sổ biên bản, ghi âm hoặc lưu giữ dưới hình thức điện tử khác.

Hiệu lực nghị quyết của Hội đồng thành viên. Trường hợp Điều lệ công ty không có quy định khác, nghị quyết, quyết định của Hội đồng thành viên có hiệu lực thi hành kể từ ngày được thông qua hoặc từ ngày có hiệu lực được ghi tại nghị quyết, quyết định đó.Nghị quyết, quyết định của Hội đồng thành viên được thông qua bằng 100% tổng số vốn điều lệ là hợp pháp và có hiệu lực ngay cả trong trường hợp trình tự và thủ tục thông qua nghị quyết, quyết định đó không được thực hiện đúng quy định.Trường hợp thành viên, nhóm thành viên yêu cầu Tòa án hoặc Trọng tài hủy bỏ nghị quyết, quyết định đã được thông qua thì nghị quyết, quyết định đó vẫn có hiệu lực thi hành theo quy định tại khoản 1 Điều này cho đến khi có quyết định hủy bỏ của Tòa án hoặc Trọng tài có hiệu lực pháp luật, trừ trường hợp áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời theo quyết định của cơ quan có thẩm quyền.

2.3.2. Chủ tịch Hội đồng thành viên

Chủ tịch Hội đồng thành viên phải là một thành viên của công ty do Hội đồng thành viên bầu ra. Chủ tịch Hội đồng thành viên có thể kiêm Giám đốc hoặc Tổng Giám đốc công ty.

Nhiệm kỳ của Chủ tịch Hội đồng thành viên không quá 5 năm. Chủ tịch Hội đồng thành viên có thể được bầu lại với số nhiệm kỳ không hạn chế. Nếu Điều lệ công ty quy định Chủ tịch Hội đồng thành viên là người đại diện theo pháp luật cho công ty thì các giấy tờ giao dịch phải ghi rõ điều đó.

Chủ tịch Hội đồng thành viên có các quyền và nhiệm vụ:Chuẩn bị chương trình, kế hoạch hoạt động của Hội đồng thành viên; Chuẩn bị chương trình, nội dung, tài liệu họp Hội đồng thành viên hoặc để lấy ý kiến các thành viên; Triệu tập, chủ trì và làm chủ tọa cuộc họp Hội đồng thành viên hoặc tổ chức việc lấy ý kiến các thành viên; Giám sát hoặc tổ chức giám sát việc thực hiện nghị quyết, quyết định của Hội đồng thành viên; Thay mặt Hội đồng thành viên ký nghị quyết, quyết định của Hội đồng thành viên; Quyền và nghĩa vụ khác theo quy định của Luật Doanh nghiệp và Điều lệ công ty.

Trường hợp Chủ tịch Hội đồng thành viên vắng mặt hoặc không thể thực hiện các quyền và nghĩa vụ của mình thì phải ủy quyền bằng văn bản cho một thành viên thực hiện các quyền và nghĩa vụ của Chủ tịch Hội đồng thành viên theo nguyên tắc quy định tại Điều lệ công ty. Trường hợp không có thành viên được ủy quyền hoặc Chủ tịch Hội đồng thành viên chết, mất tích, bị tạm giam, đang chấp hành hình phạt tù, đang chấp hành biện pháp xử lý hành chính tại cơ sở cai nghiện bắt buộc, cơ sở giáo dục bắt buộc, trốn khỏi nơi cư trú, bị hạn chế hoặc mất năng lực hành vi dân sự, có khó khăn trong nhận thức, làm chủ hành vi, bị Tòa án cấm đảm nhiệm chức vụ, cấm hành nghề hoặc làm công việc nhất định thì một trong số các thành viên Hội đồng thành viên triệu tập họp các thành viên còn lại bầu một người trong số các thành viên tạm thời làm Chủ tịch Hội đồng thành viên theo nguyên tắc đa số thành viên còn lại tán thành cho đến khi có quyết định mới của Hội đồng thành viên.

Chủ tịch Hội đồng thành viên có trách nhiệm:Thực hiện các quyền và nghĩa vụ được giao một cách trung thực, cẩn trọng, tốt nhất nhằm bảo đảm lợi ích hợp pháp tối đa của công ty; trung thành với lợi ích của công ty; không sử dụng thông tin, bí quyết, cơ hội kinh doanh của công ty, không lạm dụng địa vị, chức vụ và sử dụng tài sản của công ty để tư lợi hoặc phục vụ lợi ích của tổ chức, cá nhân khác; thông báo kịp thời, đầy đủ, chính xác cho công ty về doanh nghiệp mà họ và người có liên quan của họ làm chủ sở hữu hoặc có cổ phần, phần vốn góp chi phối; quyền và nghĩa vụ khác theo quy định của pháp luật và Điều lệ công ty.

2.3.3. Giám đốc hoặc Tổng Giám đốc

Giám đốc hoặc Tổng giám đốc là người điều hành hoạt động kinh doanh hằng ngày của công ty, chịu trách nhiệm trước Hội đồng thành viên về việc thực hiện quyền và nghĩa vụ của mình.

Tiêu chuẩn và điều kiện làm Giám đốc, Tổng Giám đốc:Không thuộc đối tượng quy định tại khoản 2 Điều 17 của Luật Doanh nghiệp; Có trình độ chuyên môn, kinh nghiệm trong quản trị kinh doanh của công ty và điều kiện khác do Điều lệ công ty quy định; Đối với doanh nghiệp nhà nước và công ty con của doanh nghiệp nhà nước, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc còn không được là người có quan hệ gia đình của người quản lý công ty, Kiểm soát viên của công ty và của công ty mẹ; người đại diện phần vốn của doanh nghiệp, người đại diện phần vốn nhà nước tại công ty và công ty mẹ.

Giám đốc hoặc Tổng Giám đốc có các quyền và nhiệm vụ:Tổ chức thực hiện nghị quyết, quyết định của Hội đồng thành viên; Quyết định các vấn đề liên quan đến hoạt động kinh doanh hằng ngày của công ty; Tổ chức thực hiện kế hoạch kinh doanh và phương án đầu tư của công ty; Ban hành quy chế quản lý nội bộ của công ty, trừ trường hợp Điều lệ công ty có quy định khác;Bổ nhiệm, miễn nhiệm, bãi nhiệm người quản lý trong công ty, trừ chức danh thuộc thẩm quyền của Hội đồng thành viên;Ký kết hợp đồng nhân danh công ty, trừ trường hợp thuộc thẩm quyền của Chủ tịch Hội đồng thành viên; Kiến nghị phương án cơ cấu tổ chức công ty;Trình báo cáo tài chính hằng năm lên Hội đồng thành viên;Kiến nghị phương án sử dụng và phân chia lợi nhuận hoặc xử lý lỗ trong kinh doanh;Tuyển dụng lao động;Quyền và nghĩa vụ khác được quy định tại Điều lệ công ty, nghị quyết, quyết định của Hội đồng thành viên, hợp đồng lao động.

Giám đốc/ Tổng Giám đốc có trách nhiệm: Thực hiện các quyền và nghĩa vụ được giao một cách trung thực, cẩn trọng, tốt nhất nhằm bảo đảm lợi ích hợp pháp tối đa của công ty; trung thành với lợi ích của công ty; không sử dụng thông tin, bí quyết, cơ hội kinh doanh của công ty, không lạm dụng địa vị, chức vụ và sử dụng tài sản của công ty để tư lợi hoặc phục vụ lợi ích của tổ chức, cá nhân khác; thông báo kịp thời, đầy đủ, chính xác cho công ty về doanh nghiệp mà họ và người có liên quan của họ làm chủ sở hữu hoặc có cổ phần, phần vốn góp chi phối; quyền và nghĩa vụ khác theo quy định của pháp luật và Điều lệ công ty.

2.3.4. Ban kiểm soát/ Kiểm soát viên

Ban kiểm soát có từ 01 đến 05 Kiểm soát viên. Nhiệm kỳ Kiểm soát viên không quá 05 năm và có thể được bổ nhiệm lại với số nhiệm kỳ không hạn chế. Trường hợp Ban kiểm soát chỉ có 01 Kiểm soát viên thì Kiểm soát viên đó đồng thời là Trưởng Ban kiểm soát và phải đáp ứng tiêu chuẩn của Trưởng Ban kiểm soát.

Trưởng Ban kiểm soát, Kiểm soát viên phải đáp ứng các tiêu chuẩn và điều kiện tương tự như trong công ty cổ phần

Quyền, nghĩa vụ, trách nhiệm, việc miễn nhiệm, bãi nhiệm và chế độ làm việc của Ban kiểm soát, Kiểm soát viên được thực hiện tương ứng như công ty cổ phần.

2.4. Quy chế tài chính

2.4.1. Vấn đề góp vốn

Vốn điều lệ của công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên khi đăng ký thành lập doanh nghiệp là tổng giá trị phần vốn góp của các thành viên cam kết góp và ghi trong Điều lệ công ty.

Thành viên phải góp vốn cho công ty đủ và đúng loại tài sản đã cam kết khi đăng ký thành lập doanh nghiệp trong thời hạn 90 ngày kể từ ngày được cấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp, không kể thời gian vận chuyển, nhập khẩu tài sản góp vốn, thực hiện thủ tục hành chính để chuyển quyền sở hữu tài sản. Trong thời hạn này, thành viên có các quyền và nghĩa vụ tương ứng với tỷ lệ phần vốn góp đã cam kết. Thành viên công ty chỉ được góp vốn cho công ty bằng loại tài sản khác với tài sản đã cam kết nếu được sự tán thành của trên 50% số thành viên còn lại.

Sau thời hạn 90 ngày, kể từ ngày được cấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp mà vẫn có thành viên chưa góp hoặc chưa góp đủ số vốn đã cam kết thì thành viên chưa góp vốn theo cam kết đương nhiên không còn là thành viên của công ty. Thành viên chưa góp đủ phần vốn góp đã cam kết có các quyền tương ứng với phần vốn góp đã góp và phải chịu trách nhiệm tương ứng với tỷ lệ phần vốn góp đã cam kết đối với các nghĩa vụ tài chính của công ty. Phần vốn góp chưa góp của các thành viên được chào bán theo nghị quyết, quyết định của Hội đồng thành viên.

Công ty phải đăng ký điều chỉnh, vốn điều lệ, tỷ lệ phần vốn góp của các thành viên bằng số vốn đã góp trong thời hạn 30 ngày, kể từ ngày cuối cùng phải góp vốn đủ phần vốn góp.

Tại thời điểm góp đủ phần vốn góp, công ty phải cấp giấy chứng nhận phần vốn góp cho thành viên tương ứng với giá trị phần vốn đã góp.

Giấy chứng nhận phần vốn góp có các nội dung chủ yếu sau đây:

- Tên, mã số doanh nghiệp, địa chỉ trụ sở chính của công ty;

- Vốn điều lệ của công ty;

- Họ, tên, địa chỉ thường trú, quốc tịch, số Thẻ căn cước công dân, Giấy chứng minh nhân dân, Hộ chiếu hoặc chứng thực cá nhân hợp pháp khác đối với thành viên là cá nhân; tên, số quyết định thành lập hoặc mã số doanh nghiệp, địa chỉ trụ sở chính đối với thành viên là tổ chức;

- Phần vốn góp, giá trị vốn góp của thành viên;

- Số và ngày cấp giấy chứng nhận phần vốn góp;

- Họ, tên, chữ ký của người đại diện theo pháp luật của công ty.

Trường hợp giấy chứng nhận phần vốn góp bị mất, bị hủy hoại, bị hư hỏng hoặc bị tiêu hủy dưới hình thức khác, thành viên được công ty cấp lại giấy chứng nhận phần vốn góp theo trình tự, thủ tục quy định tại Điều lệ công ty.

2.4.2. Mua lại phần vốn góp

Thành viên có quyền yêu cầu công ty mua lại phần vốn góp của mình, nếu thành viên đó đã bỏ phiếu không tán thành đối với nghị quyết của Hội đồng thành viên về vấn đề sau đây:

- Sửa đổi, bổ sung các nội dung trong Điều lệ công ty liên quan đến quyền và nghĩa vụ của thành viên, Hội đồng thành viên;

- Tổ chức lại công ty;

- Các trường hợp khác theo quy định tại Điều lệ công ty.

Yêu cầu mua lại phần vốn góp phải bằng văn bản và được gửi đến công ty trong thời hạn 15 ngày, kể từ ngày thông qua nghị quyết quy định tại khoản này.

Khi có yêu cầu của thành viên về việc mua lại phần vốn góp, nếu không thỏa thuận được về giá thì công ty phải mua lại phần vốn góp của thành viên đó theo giá thị trường hoặc giá được định theo nguyên tắc quy định tại Điều lệ công ty trong thời hạn 15 ngày, kể từ ngày nhận được yêu cầu. Việc thanh toán chỉ được thực hiện nếu sau khi thanh toán đủ phần vốn góp được mua lại, công ty vẫn thanh toán đủ các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản khác.

Trường hợp công ty không mua lại phần vốn góp khi thành viên đã có yêu cầu thì thành viên đó có quyền tự do chuyển nhượng phần vốn góp của mình cho thành viên khác hoặc người khác không phải là thành viên.

2.4.3. Chuyển nhượng phần vốn góp

Thành viên công ty TNHH hai thành viên trở lên có quyền chuyển nhượng một phần hoặc toàn bộ phần vốn góp của mình cho người khác theo quy định sau đây:

- Chào bán phần vốn góp đó cho các thành viên còn lại theo tỷ lệ tương ứng với phần vốn góp của họ trong công ty với cùng điều kiện chào bán;

- Chuyển nhượng với cùng điều kiện chào bán cho người không phải là thành viên nếu các thành viên còn lại của công ty không mua hoặc không mua hết trong thời hạn 30 ngày kể từ ngày chào bán.

Thành viên chuyển nhượng vẫn có các quyền và nghĩa vụ đối với công ty tương ứng với phần vốn góp có liên quan cho đến khi thông tin về người mua được ghi đầy đủ vào sổ đăng ký thành viên.

Trường hợp chuyển nhượng hoặc thay đổi phần vốn góp của các thành viên dẫn đến chỉ còn một thành viên trong công ty, công ty phải tổ chức hoạt động theo loại hình công ty TNHH một thành viên và đồng thời thực hiện đăng ký thay đổi nội dung đăng ký doanh nghiệp trong thời hạn 15 ngày, kể từ ngày hoàn thành việc chuyển nhượng.

2.4.4. Xử lý vốn trong một số trường hợp đặc biệt

Trường hợp thành viên công ty là cá nhân chết thì người thừa kế theo di chúc hoặc theo pháp luật của thành viên đó là thành viên công ty.Trường hợp phần vốn góp của thành viên công ty là cá nhân chết mà không có người thừa kế, người thừa kế từ chối nhận thừa kế hoặc bị truất quyền thừa kế thì phần vốn góp đó được giải quyết theo quy định của pháp luật về dân sự.

Trường hợp thành viên là cá nhân bị Tòa án tuyên bố mất tích thì quyền và nghĩa vụ của thành viên được thực hiện thông qua người quản lý tài sản của thành viên đó theo quy định của pháp luật về dân sự.

Trường hợp thành viên bị hạn chế hoặc mất năng lực hành vi dân sự, có khó khăn trong nhận thức, làm chủ hành vi thì quyền và nghĩa vụ của thành viên đó trong công ty được thực hiện thông qua người đại diện.

Trường hợp thành viên tặng cho một phần hoặc toàn bộ phần vốn góp của mình tại công ty cho người khác thì người được tặng cho trở thành thành viên công ty theo quy định sau đây:

- Nếu người được tặng cho là cha, mẹ, vợ, chồng, con, anh chị em ruột, cô dì chú bác cậu ruột; ông nội, bà nội, ông ngoại, bà ngoại; cụ nội, cụ ngoại của người tặng cho; cháu gọi người tặng cho là cô, dì, chú bác, cậu ruột; ông nội, bà nội, ông ngoại, bà ngoại; chắt gọi người tặng cho là cụ nội, cụ ngoại thì người này đương nhiên là thành viên công ty;

- Nếu người được tặng cho không thuộc đối tượng nói trên thì người này chỉ trở thành thành viên công ty khi được Hội đồng thành viên chấp thuận.

Trường hợp thành viên sử dụng phần vốn góp để trả nợ thì người nhận thanh toán có quyền sử dụng phần vốn góp đó theo một trong hai hình thức sau đây:

- Trở thành thành viên công ty nếu được Hội đồng thành viên chấp thuận;

- Chào bán và chuyển nhượng phần vốn góp đó theo quy định nói trên.

Trường hợp thành viên công ty là cá nhân bị tạm giam, đang chấp hành hình phạt tù, đang chấp hành biện pháp xử lý hành chính tại cơ sở cai nghiện bắt buộc, cơ sở giáo dục bắt buộc thì thành viên đó ủy quyền cho người khác thực hiện một số hoặc tất cả quyền và nghĩa vụ của mình tại công ty.

Trường hợp thành viên công ty là cá nhân bị Tòa án cấm hành nghề, làm công việc nhất định hoặc thành viên công ty là pháp nhân thương mại bị Tòa án cấm kinh doanh, cấm hoạt động trong một số lĩnh vực nhất định thuộc phạm vi ngành, nghề kinh doanh của công ty thì thành viên đó không được hành nghề, làm công việc đã bị cấm tại công ty đó hoặc công ty tạm ngừng, chấm dứt kinh doanh ngành, nghề có liên quan theo quyết định của Tòa án.

2.4.5. Thay đổi vốn điều lệ, chia lợi nhuận và thu hồi phần vốn góp đã hoàn trả hoặc lợi nhuận đã chia

Tăng vốn điều lệ.

Công ty có thể tăng vốn điều lệ trong các trường hợp sau đây:

- Tăng vốn góp của thành viên;

- Tiếp nhận vốn góp của thành viên mới.

Trường hợp tăng vốn góp của thành viên thì vốn góp thêm được phân chia cho các thành viên theo tỷ lệ tương ứng với phần vốn góp của họ trong vốn điều lệ công ty. Thành viên có thể chuyển nhượng quyền góp vốn của mình cho người khác. Thành viên phản đối quyết định tăng thêm vốn điều lệ có thể không góp thêm vốn. Trường hợp này, số vốn góp thêm của thành viên đó được chia cho các thành viên khác theo tỷ lệ tương ứng với phần vốn góp của họ trong vốn điều lệ công ty nếu các thành viên không có thỏa thuận khác.

Giảm vốn điều lệ.

Công ty có thể giảm vốn điều lệ bằng các hình thức sau đây:

- Hoàn trả một phần vốn góp cho thành viên theo tỷ lệ vốn góp của họ trong vốn điều lệ của công ty nếu đã hoạt động kinh doanh liên tục trong hơn 02 năm, kể từ ngày đăng ký doanh nghiệp và bảo đảm thanh toán đủ các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản khác sau khi đã hoàn trả cho thành viên;

- Công ty mua lại phần vốn góp của thành viên;

- Vốn điều lệ không được các thành viên thanh toán đầy đủ và đúng hạn.

Chia lợi nhuận

Công ty chỉ được chia lợi nhuận cho các thành viên khi kinh doanh có lãi, đã hoàn thành nghĩa vụ thuế và các nghĩa vụ tài chính khác theo quy định của pháp luật và bảo đảm thanh toán đủ các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản đến hạn trả khác sau khi chia lợi nhuận.

Thu hồi phần vốn góp đã hoàn trả hoặc lợi nhuận đã chia

Trường hợp hoàn trả một phần vốn góp do giảm vốn điều lệ trái với quy định hoặc chia lợi nhuận cho thành viên trái với quy định thì các thành viên công ty phải hoàn trả cho công ty số tiền, tài sản khác đã nhận; phải cùng liên đới chịu trách nhiệm về các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản khác của công ty tương ứng với số tiền, tài sản chưa hoàn trả đủ cho đến khi hoàn trả đủ số tiền, tài sản khác đã nhận.

3. Công ty TNHH một thành viên.

3.1. Khái niệm, đặc điểm

Công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên là doanh nghiệp do một tổ chức hoặc một cá nhân làm chủ sở hữu (sau đây gọi là chủ sở hữu công ty). Chủ sở hữu công ty chịu trách nhiệm về các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản khác của công ty trong phạm vi số vốn điều lệ của công ty.

Công ty TNHH một thành viên có một số đặc điểm sau:

Về chủ sở hữu: Công ty TNHH một thành viên là doanh nghiệp một chủ sở hữu. Chủ sở hữu của công ty có thể là tổ chức hoặc cá nhân.

Về vốn điều lệ: thuộc sở hữu 100% của một tổ chức hoặc một cá nhân mà không có sự liên kết góp vốn như các loại hình công ty khác.

Về chế độ trách nhiệm: Công ty TNHH một thành viên có chế độ TNHH. Chủ sở hữu công ty chỉ chịu trách nhiệm về các khoản nợ và các nghĩa vụ tài sản khác của công ty trong phạm vi số vốn điều lệ của công ty.

Về tư cách pháp lý: Công ty TNHH một thành viên có tư cách pháp nhân kể từ ngày được cấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp.

Về quyền chuyển nhượng vốn: Chủ sở hữu công ty TNHH một thành viên có quyền chuyển nhượng một phần hoặc toàn bộ vốn điều lệ của công ty cho tổ chức, cá nhân khác. Trong trường hợp chủ sở hữu chỉ chuyển nhượng một phần vốn điều lệ thì công ty phải tổ chức hoạt động theo loại hình công ty TNHH hai thành viên trở lên hoặc công ty cổ phần và đồng thời thực hiện đăng ký thay đổi nội dung đăng ký doanh nghiệp với Cơ quan đăng ký kinh doanh trong thời hạn 10 ngày, kể từ ngày hoàn thành việc chuyển nhượng, tặng cho hoặc kết nạp thành viên mới.

Về quyền huy động vốn: Công ty TNHH được phát hành trái phiếu để huy động vốn nhưng không được phát hành cổ phần, trừ trường hợp để chuyển đổi thành công ty cổ phần.

3.2. Quyền và nghĩa vụ của chủ sở hữu công ty

3.2.1. Quyền của chủ sở hữu công ty.

Chủ sở hữu công ty là tổ chức có những quyền sau: Quyết định nội dung Điều lệ công ty, sửa đổi, bổ sung Điều lệ công ty;Quyết định chiến lược phát triển và kế hoạch kinh doanh hằng năm của công ty;Quyết định cơ cấu tổ chức quản lý công ty, bổ nhiệm, miễn nhiệm, bãi nhiệm người quản lý, Kiểm soát viên của công ty;Quyết định dự án đầu tư phát triển;Quyết định các giải pháp phát triển thị trường, tiếp thị và công nghệ;Thông qua hợp đồng vay, cho vay, bán tài sản và các hợp đồng khác do Điều lệ công ty quy định có giá trị từ 50% tổng giá trị tài sản trở lên được ghi trong báo cáo tài chính gần nhất của công ty hoặc một tỷ lệ hoặc giá trị khác nhỏ hơn quy định tại Điều lệ công ty;Thông qua báo cáo tài chính của công ty;Quyết định tăng vốn điều lệ của công ty; chuyển nhượng một phần hoặc toàn bộ vốn điều lệ của công ty cho tổ chức, cá nhân khác; quyết định phát hành trái phiếu;Quyết định thành lập công ty con, góp vốn vào công ty khác; Tổ chức giám sát và đánh giá hoạt động kinh doanh của công ty;Quyết định việc sử dụng lợi nhuận sau khi đã hoàn thành nghĩa vụ thuế và các nghĩa vụ tài chính khác của công ty;Quyết định tổ chức lại, giải thể và yêu cầu phá sản công ty;Thu hồi toàn bộ giá trị tài sản của công ty sau khi công ty hoàn thành giải thể hoặc phá sản;Quyền khác theo quy định của Luật Doanh nghiệp năm 2020 và Điều lệ công ty.

Chủ sở hữu công ty là cá nhân có các quyền sau:Quyết định nội dung Điều lệ công ty, sửa đổi, bổ sung Điều lệ công ty;Quyết định tăng vốn điều lệ của công ty; chuyển nhượng một phần hoặc toàn bộ vốn điều lệ của công ty cho tổ chức, cá nhân khác; quyết định phát hành trái phiếu; Quyết định việc sử dụng lợi nhuận sau khi đã hoàn thành nghĩa vụ thuế và các nghĩa vụ tài chính khác của công ty;Quyết định tổ chức lại, giải thể và yêu cầu phá sản công ty;Thu hồi toàn bộ giá trị tài sản của công ty sau khi công ty hoàn thành giải thể hoặc phá sản; Quyết định đầu tư, kinh doanh và quản trị nội bộ công ty, trừ trường hợp Điều lệ công ty có quy định khác; Quyền khác theo quy định của Luật Doanh nghiệp năm 2020 và Điều lệ công ty.

3.2.2. Nghĩa vụ của chủ sở hữu công ty

- Góp đủ và đúng hạn vốn điều lệ công ty.

- Tuân thủ Điều lệ công ty.

- Phải xác định và tách biệt tài sản của chủ sở hữu công ty với tài sản của công ty. Chủ sở hữu công ty là cá nhân phải tách biệt chi tiêu của cá nhân và gia đình mình với chi tiêu của Chủ tịch công ty, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc.

- Tuân thủ quy định của pháp luật về hợp đồng và quy định khác của pháp luật có liên quan trong việc mua, bán, vay, cho vay, thuê, cho thuê, hợp đồng, giao dịch khác giữa công ty và chủ sở hữu công ty.

- Chủ sở hữu công ty chỉ được quyền rút vốn bằng cách chuyển nhượng một phần hoặc toàn bộ vốn điều lệ cho tổ chức hoặc cá nhân khác; trường hợp rút một phần hoặc toàn bộ vốn điều lệ đã góp ra khỏi công ty dưới hình thức khác thì chủ sở hữu công ty và cá nhân, tổ chức có liên quan phải liên đới chịu trách nhiệm về các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản khác của công ty.

- Chủ sở hữu công ty không được rút lợi nhuận khi công ty không thanh toán đủ các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản khác đến hạn.

- Nghĩa vụ khác theo quy định của Luật Doanh nghiệp năm 2020 và Điều lệ công ty.

3.3. Cơ cấu tổ chức quản lý của công ty TNHH một thành viên

3.3.1. Cơ cấu tổ chức quản lý của công ty TNHH một thành viên do tổ chức làm chủ sở hữu

Công ty TNHH một thành viên do tổ chức làm chủ sở hữu được tổ chức quản lý và hoạt động theo một trong hai mô hình sau đây:

Mô hình thứ nhất gồm: Chủ tịch công ty, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc;

Mô hình thứ hai gồm: Hội đồng thành viên, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc.

Công ty phải có ít nhất một người đại diện theo pháp luật là người giữ một trong các chức danh là Chủ tịch Hội đồng thành viên, Chủ tịch công ty hoặc Giám đốc hoặc Tổng giám đốc. Trường hợp Điều lệ công ty không quy định thì Chủ tịch Hội đồng thành viên hoặc Chủ tịch công ty là người đại diện theo pháp luật của công ty.

Chủ tịch công ty do chủ sở hữu công ty bổ nhiệm. Chủ tịch công ty nhân danh chủ sở hữu công ty thực hiện quyền và nghĩa vụ của chủ sở hữu công ty; nhân danh công ty thực hiện quyền và nghĩa vụ của công ty, trừ quyền và nghĩa vụ của Giám đốc hoặc Tổng giám đốc; chịu trách nhiệm trước pháp luật và chủ sở hữu công ty về việc thực hiện quyền và nghĩa vụ được giao theo quy định của Điều lệ công ty và quy định khác của pháp luật có liên quan.

Quyết định của Chủ tịch công ty về thực hiện quyền và nghĩa vụ của chủ sở hữu công ty có hiệu lực kể từ ngày được chủ sở hữu công ty phê duyệt, trừ trường hợp Điều lệ công ty có quy định khác.

Hội đồng thành viên: Hội đồng thành viên có từ 03 đến 07 thành viên. Thành viên Hội đồng thành viên do chủ sở hữu công ty bổ nhiệm, miễn nhiệm với nhiệm kỳ không quá 05 năm. Hội đồng thành viên nhân danh chủ sở hữu công ty thực hiện các quyền và nghĩa vụ của chủ sở hữu công ty; nhân danh công ty thực hiện các quyền và nghĩa vụ của công ty, trừ quyền và nghĩa vụ của Giám đốc hoặc Tổng giám đốc; chịu trách nhiệm trước pháp luật và chủ sở hữu công ty về việc thực hiện các quyền và nghĩa vụ được giao theo quy định của Điều lệ công tyvà quy định khác của pháp luật có liên quan.

Chủ tịch Hội đồng thành viên do chủ sở hữu công ty bổ nhiệm hoặc do các thành viên Hội đồng thành viên bầu theo nguyên tắc đa số theo trình tự, thủ tục quy định tại Điều lệ công ty.

Cuộc họp Hội đồng thành viên được tiến hành khi có ít nhất hai phần ba tổng số thành viên Hội đồng thành viên dự họp. Trường hợp Điều lệ công ty không có quy định khác thì mỗi thành viên Hội đồng thành viên có một phiếu biểu quyết có giá trị như nhau. Hội đồng thành viên có thể thông qua nghị quyết, quyết định theo hình thức lấy ý kiến bằng văn bản.

Nghị quyết, quyết định của Hội đồng thành viên được thông qua khi có trên 50% số thành viên dự họp tán thành hoặc số thành viên dự họp sở hữu trên 50% tổng số phiếu biểu quyết tán thành. Việc sửa đổi, bổ sung Điều lệ công ty, tổ chức lại công ty, chuyển nhượng một phần hoặc toàn bộ vốn điều lệ của công ty phải được ít nhất 75% số thành viên dự họp tán thành hoặc số thành viên dự họp sở hữu từ 75% tổng số phiếu biểu quyết trở lên tán thành. Nghị quyết, quyết định của Hội đồng thành viên có hiệu lực kể từ ngày được thông qua hoặc từ ngày ghi tại nghị quyết, quyết định đó, trừ trường hợp Điều lệ công ty có quy định khác.

Giám đốc hoặc Tổng Giám đốc là người điều hành hoạt động kinh doanh hàng ngày của công ty do Chủ tịch công ty bổ nhiệm hoặc thuê với nhiệm kỳ không quá 05 năm để điều hành hoạt động kinh doanh hằng ngày của công ty. Giám đốc hoặc Tổng giám đốc chịu trách nhiệm trước pháp luật và Chủ tịch công ty về việc thực hiện quyền và nghĩa vụ của mình. Chủ tịch công ty có thể kiêm Giám đốc hoặc Tổng giám đốc, trừ trường hợp pháp luật, Điều lệ công ty có quy định khác.

Giám đốc hoặc Tổng Giám đốc có các quyền và nghĩa vụ sau đây: Tổ chức thực hiện nghị quyết, quyết định của Hội đồng thành viên hoặc Chủ tịch công ty; Quyết định các vấn đề liên quan đến hoạt động kinh doanh hằng ngày của công ty; Tổ chức thực hiện kế hoạch kinh doanh và phương án đầu tư của công ty; Ban hành quy chế quản lý nội bộ của công ty; Bổ nhiệm, miễn nhiệm, bãi nhiệm người quản lý công ty, trừ các chức danh thuộc thẩm quyền của Hội đồng thành viên hoặc Chủ tịch công ty;Ký hợp đồng nhân danh công ty, trừ trường hợp thuộc thẩm quyền của Chủ tịch Hội đồng thành viên hoặc Chủ tịch công ty;Kiến nghị phương án cơ cấu tổ chức công ty;Trình báo cáo tài chính hằng năm lên Hội đồng thành viên hoặc Chủ tịch công ty;Kiến nghị phương án sử dụng lợi nhuận hoặc xử lý lỗ trong kinh doanh;Tuyển dụng lao động;Quyền và nghĩa vụ khác được quy định tại Điều lệ công ty và hợp đồng lao động.

Giám đốc hoặc Tổng giám đốc phải có tiêu chuẩn và điều kiện sau đây:Không thuộc đối tượng quy định tại khoản 2 Điều 17 của Luật Doanh nghiệp năm 2020;Có trình độ chuyên môn, kinh nghiệm trong quản trị kinh doanh của công ty và điều kiện khác do Điều lệ công ty quy định.

Trách nhiệm của thành viên Hội đồng thành viên, Chủ tịch công ty, Giám đốc, Tổng giám đốc và người quản lý khác, Kiểm soát viên

- Tuân thủ pháp luật, Điều lệ công ty, quyết định của chủ sở hữu công ty trong việc thực hiện quyền và nghĩa vụ được giao.

- Thực hiện quyền và nghĩa vụ được giao một cách trung thực, cẩn trọng, tốt nhất nhằm bảo đảm lợi ích hợp pháp tối đa của công ty và chủ sở hữu công ty.

- Trung thành với lợi ích của công ty và chủ sở hữu công ty; không lạm dụng địa vị, chức vụ và sử dụng thông tin, bí quyết, cơ hội kinh doanh, tài sản khác của công ty để tư lợi hoặc phục vụ lợi ích của tổ chức, cá nhân khác.

- Thông báo kịp thời, đầy đủ, chính xác cho chủ sở hữu công ty về doanh nghiệp mà mình làm chủ hoặc có cổ phần, phần vốn góp chi phối và doanh nghiệp mà người có liên quan của mình làm chủ, cùng sở hữu hoặc sở hữu riêng cổ phần, phần vốn góp chi phối. Thông báo phải được lưu giữ tại trụ sở chính của công ty.

- Trách nhiệm khác theo quy định của Luật Doanh nghiệp và Điều lệ công ty.

3.3.2. Cơ cấu tổ chức quản lý của công ty TNHH một thành viên do cá nhân làm chủ sở hữu

Cơ cấu tổ chức quản lý của công ty TNHH trong trường hợp này gồm có Chủ tịch công ty, Giám đốc hoặc Tổng Giám đốc. Chủ sở hữu công ty đồng thời là Chủ tịch công ty. Chủ tịch công ty hoặc Giám đốc hoặc Tổng Giám đốc là người đại diện theo pháp luật của công ty theo quy định tại Điều lệ công ty.

Chủ tịch công ty có thể kiêm nhiệm hoặc thuê người khác làm Giám đốc hoặc Tổng Giám đốc.

Quyền, nghĩa vụ, nhiệm vụ cụ thể của Giám đốc hoặc Tổng Giám đốc được quy định tại Điều lệ công ty, hợp đồng lao động mà Giám đốc hoặc Tổng Giám đốc ký với chủ tịch công ty.

3.4. Quy chế tài chính

3.4.1. Vấn đề góp vốn

Vốn điều lệ của công ty TNHH một thành viên tại thời điểm đăng ký doanh nghiệp là tổng giá trị tài sản do chủ sở hữu cam kết góp và ghi trong Điều lệ công ty.

Chủ sở hữu công ty phải góp vốn cho công ty đủ và đúng loại tài sản đã cam kết khi đăng ký thành lập doanh nghiệp trong thời hạn 90 ngày kể từ ngày được cấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp, không kể thời gian vận chuyển, nhập khẩu tài sản góp vốn, thực hiện thủ tục hành chính để chuyển quyền sở hữu tài sản. Trong thời hạn này, chủ sở hữu công ty có các quyền và nghĩa vụ tương ứng với phần vốn góp đã cam kết.

Trường hợp không góp đủ vốn điều lệ trong thời hạn nói trên, chủ sở hữu công ty phải đăng ký thay đổi vốn điều lệ bằng giá trị số vốn đã góp trong thời hạn 30 ngày kể từ ngày cuối cùng phải góp đủ vốn điều lệ. Trường hợp này, chủ sở hữu phải chịu trách nhiệm tương ứng với phần vốn góp đã cam kết đối với các nghĩa vụ tài chính của công ty phát sinh trong thời gian trước ngày cuối cùng công ty đăng ký thay đổi vốn điều lệ theo quy định tại khoản này.

Chủ sở hữu công ty chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản của mình đối với các nghĩa vụ tài chính của công ty, thiệt hại xảy ra do không góp, không góp đủ, không góp đúng hạn vốn điều lệ theo quy định tại Điều này.

3.4.2. Vấn đề chuyển nhượng vốn điều lệ

Trường hợp chủ sở hữu công ty chuyển nhượng một phần vốn điều lệ cho một hoặc nhiều tổ chức, cá nhân khác thì công ty phải tổ chức quản lý theo loại hình doanh nghiệp tương ứng và đăng ký thay đổi nội dung đăng ký doanh nghiệp trong thời hạn 10 ngày kể từ ngày hoàn thành việc chuyển nhượng.

3.4.3. Xử lý vốn trong một số trường hợp đặc biệt

Trường hợp chủ sở hữu công ty tặng cho một phần vốn điều lệ cho một hoặc nhiều tổ chức, cá nhân khác hoặc công ty kết nạp thêm thành viên mới thì công ty phải tổ chức quản lý theo loại hình doanh nghiệp tương ứng và đăng ký thay đổi nội dung đăng ký doanh nghiệp trong thời hạn 10 ngày kể từ ngày hoàn thành việc tặng cho hoặc kết nạp thành viên mới.

Trường hợp chủ sở hữu công ty là cá nhân bị tạm giam, đang chấp hành hình phạt tù, đang chấp hành biện pháp xử lý hành chính tại cơ sở cai nghiện bắt buộc, cơ sở giáo dục bắt buộc thì ủy quyền cho người khác thực hiện một số hoặc tất cả quyền và nghĩa vụ của chủ sở hữu công ty.

Trường hợp chủ sở hữu công ty là cá nhân chết thì người thừa kế theo di chúc hoặc theo pháp luật là chủ sở hữu công ty hoặc thành viên công ty. Công ty phải tổ chức quản lý theo loại hình doanh nghiệp tương ứng và đăng ký thay đổi nội dung đăng ký doanh nghiệp trong thời hạn 10 ngày kể từ ngày kết thúc việc giải quyết thừa kế. Trường hợp chủ sở hữu công ty là cá nhân chết mà không có người thừa kế, người thừa kế từ chối nhận thừa kế hoặc bị truất quyền thừa kế thì phần vốn góp của chủ sở hữu được giải quyết theo quy định của pháp luật về dân sự.

Trường hợp chủ sở hữu công ty là cá nhân mất tích thì phần vốn góp của chủ sở hữu được giải quyết theo quy định của pháp luật về dân sự.

Trường hợp chủ sở hữu công ty là cá nhân mà bị hạn chế hoặc mất năng lực hành vi dân sự, có khó khăn trong nhận thức, làm chủ hành vi thì quyền và nghĩa vụ của chủ sở hữu công ty được thực hiện thông qua người đại diện.

Trường hợp chủ sở hữu công ty là tổ chức mà bị giải thể hoặc phá sản thì người nhận chuyển nhượng phần vốn góp của chủ sở hữu trở thành chủ sở hữu hoặc thành viên công ty. Công ty phải tổ chức quản lý theo loại hình doanh nghiệp tương ứng và đăng ký thay đổi nội dung đăng ký doanh nghiệp trong thời hạn 10 ngày kể từ ngày hoàn thành việc chuyển nhượng.

Trường hợp chủ sở hữu công ty là cá nhân mà bị Tòa án cấm hành nghề, làm công việc nhất định hoặc chủ sở hữu công ty là pháp nhân thương mại bị Tòa án cấm kinh doanh, cấm hoạt động trong một số lĩnh vực nhất định thuộc phạm vi ngành, nghề kinh doanh của doanh nghiệp thì cá nhân đó không được hành nghề, làm công việc nhất định tại công ty đó hoặc công ty tạm ngừng, chấm dứt kinh doanh ngành, nghề có liên quan theo quyết định của Tòa án.

3.4.4. Thay đổi vốn điều lệ, rút lợi nhuận

Giảm vốn điều lệ: Công ty TNHH một thành viên có thể giảm vốn điều lệ trong hai trường hợp: (1) Hoàn trả một phần vốn góp trong vốn điều lệ của công ty nếu đã hoạt động kinh doanh liên tục trong hơn 02 năm, kể từ ngày đăng ký doanh nghiệp và bảo đảm thanh toán đủ các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản khác sau khi đã hoàn trả cho chủ sở hữu; (2) Vốn điều lệ không được chủ sở hữu thanh toán đầy đủ trong thời hạn 90 ngày kể từ ngày công ty được cấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp.

Tăng vốn điều lệ:Công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên tăng vốn điều lệ thông qua việc chủ sở hữu công ty góp thêm vốn hoặc huy động thêm vốn góp của người khác. Chủ sở hữu công ty quyết định hình thức tăng và mức tăng vốn điều lệ. Trường hợp tăng vốn điều lệ bằng việc huy động thêm phần vốn góp của người khác, công ty phải tổ chức quản lý theo loại hình công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên hoặc công ty cổ phần. Việc tổ chức quản lý công ty được thực hiện như sau:

- Trường hợp tổ chức quản lý theo loại hình công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên thì công ty phải thông báo thay đổi nội dung đăng ký doanh nghiệp trong thời hạn 10 ngày kể từ ngày hoàn thành việc thay đổi vốn điều lệ;

- Trường hợp chuyển đổi thành công ty cổ phần thì công ty thực hiện việc chuyển đổi theo quy định của pháp luật.

4. Công ty hợp danh

Công ty hợp danh là loại hình công ty ra đời sớm nhất trong lịch sử, là loại hình đặc trưng của công ty đối nhân có từ hai thành viên cùng hợp tác kinh doanh dưới tên gọi chung cùng chịu trách nhiệm vô hạn và liên đới về nghĩa vụ tài sản của công ty. Công ty hợp danh được quy định lần đầu tiên trong Bộ luật Thương mại Pháp năm 1807, tuy nhiên người ta đã tìm thấy những hình thức hợp tác giữa các thương nhân dưới góc độ hợp danh theo nghĩa rộng trong các đạo luật cổ thời cổ đại như Bộ luật Hammurabi của Babylon vào khoảng năm 2.300 trước công nguyên. Ở Việt Nam, trước 1975, hình thức công ty hợp danh đã được quy định dưới hình thức là “Hội người” trong “Dân luật thi hành tại các toà Nam – án, Bắc kỳ” năm 1931, Bộ luật Thương mại Sài Gòn năm 1972. Tuy nhiên, sau 1986, trong khi công ty cổ phần, công ty TNHH đều được quy định trong Luật Công ty 1990, thì công ty hợp danh phải đợi gần 10 năm sau mới được ghi nhận trong Luật Doanh nghiệp năm 1999, sau đó là Luật Doanh nghiệp năm 2005, năm 2014 và hiện nay là Luật Doanh nghiệp năm 2020

4.1. Khái niệm, đặc điểm công ty hợp danh

Công ty hợp danh là loại hình doanh nghiệp phải có ít nhất 02 thành viên là chủ sở hữu chung của công ty, cùng nhau kinh doanh dưới một tên chung (thành viên hợp danh). Ngoài các thành viên hợp danh, công ty có thể có thêm thành viên góp vốn. Thành viên hợp danh phải là cá nhân, chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản của mình về các nghĩa vụ của công ty. Thành viên góp vốn là tổ chức, cá nhân và chỉ chịu trách nhiệm về các khoản nợ của công ty trong phạm vi số vốn đã cam kết góp vào công ty. Công ty hợp danh không được phát hành bất kỳ loại chứng khoán nào.

Công ty hợp danh có một số đặc điểm sau:

Về thành viên: Công ty hợp danh phải có ít nhất hai thành viên hợp danh trở lên. Thành viên này phải là cá nhân có trình độ chuyên môn và uy tín nghề nghiệp. Ngoài các thành viên hợp danh, công ty có thể có các thành viên góp vốn. Thành viên góp vốn có thể là cá nhân hoặc tổ chức.

Về chế độ trách nhiệm: Chế độ trách nhiệm của công ty hợp danh được hiểu là chế độ trách nhiệm vô hạn do thanh viên hợp danh chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản của minh và chịu trách nhiệm đến cùng các khoản nợ phát sinh từ hoạt động của công ty. Tuy nhiên trong khi các thành viên hợp danh phải chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản của mình về các nghĩa vụ của công ty, thì các thành viên góp vốn chỉ phải chịu trách nhiệm đối với các khoản nợ của công ty trong phạm vi số vốn đã góp vào công ty.

Về tư cách pháp lý: Công ty hợp danh có tư cách pháp nhân kể từ ngày được cấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp.

Về quyền huy động vốn: Công ty hợp danh không được phát hành bất kỳ loại chứng khoán nào để huy động vốn.

Về quyền chuyển nhượng vốn: Thành viên hợp danh không được quyền chuyển một phần hoặc toàn bộ phần vốn góp của mình tại công ty cho người khác nếu không được sự chấp thuận của các thành viên hợp danh còn lại còn thành viên góp vốn thì được tự do chuyển nhượng.

Việc quy định công ty hợp danh vừa có tư cách pháp nhân, vừa có chế độ trách nhiệm vô hạn còn gây nhiều tranh cãi trong giới học thuật, đồng thời trái với quy định về tiêu chí xác định tư cách pháp nhân của tổ chức được quy định trong Bộ luật Dân sự 2015. Một tổ chức được công nhận là pháp nhân khi có đủ các điều kiện sau đây: (1) Được thành lập theo quy định của Bộ luật này, luật khác có liên quan; (2) có cơ cấu tổ chức theo quy; (3) có tài sản độc lập với cá nhân, pháp nhân khác và tự chịu trách nhiệm bằng tài sản của mình; (4) nhân danh mình tham gia quan hệ pháp luật một cách độc lập^[36]. Theo quy định này, thì công ty hợp danh không thỏa mãn tiêu chí thứ ba (3).

4.2. Quy chế thành viên

4.2.1. Thành viên hợp danh

Quyền của thành viên hợp danh

- Tham gia họp, thảo luận và biểu quyết về các vấn đề của công ty; mỗi thành viên hợp danh có một phiếu biểu quyết hoặc có số phiếu biểu quyết khác quy định tại Điều lệ công ty;

- Nhân danh công ty kinh doanh các ngành, nghề kinh doanh của công ty; đàm phán và ký kết hợp đồng, giao dịch hoặc giao ước với những điều kiện mà thành viên hợp danh đó cho là có lợi nhất cho công ty;

- Sử dụng tài sản của công ty để kinh doanh các ngành, nghề kinh doanh của công ty; trường hợp ứng trước tiền của mình để kinh doanh cho công ty thì có quyền yêu cầu công ty hoàn trả lại cả số tiền gốc và lãi theo lãi suất thị trường trên số tiền gốc đã ứng trước;

- Yêu cầu công ty bù đắp thiệt hại từ hoạt động kinh doanh trong phạm vi nhiệm vụ được phân công nếu thiệt hại đó xảy ra không phải do sai sót cá nhân của thành viên đó;

- Yêu cầu công ty, thành viên hợp danh khác cung cấp thông tin về tình hình kinh doanh của công ty; kiểm tra tài sản, sổ kế toán và tài liệu khác của công ty khi thấy cần thiết;

- Được chia lợi nhuận tương ứng với tỷ lệ phần vốn góp hoặc theo thỏa thuận quy định tại Điều lệ công ty;

- Khi công ty giải thể hoặc phá sản, được chia giá trị tài sản còn lại tương ứng theo tỷ lệ phần vốn góp vào công ty nếu Điều lệ công ty không quy định một tỷ lệ khác;

- Trường hợp thành viên hợp danh chết thì người thừa kế của thành viên được hưởng phần giá trị tài sản tại công ty sau khi đã trừ đi phần nợ và nghĩa vụ tài sản khác thuộc trách nhiệm của thành viên đó. Người thừa kế có thể trở thành thành viên hợp danh nếu được Hội đồng thành viên chấp thuận;

- Quyền khác theo quy định của Luật Doanh nghiệp năm 2020 và Điều lệ công ty.

Nghĩa vụ của thành viên hợp danh

-Tiến hành quản lý và thực hiện hoạt động kinh doanh một cách trung thực, cẩn trọng và tốt nhất nhằm bảo đảm lợi ích hợp pháp tối đa cho công ty;

-Tiến hành quản lý và thực hiện hoạt động kinh doanh theo đúng quy định của pháp luật, Điều lệ công ty và nghị quyết, quyết định của Hội đồng thành viên; nếu làm trái quy định tại điểm này, gây thiệt hại cho công ty thì phải chịu trách nhiệm bồi thường thiệt hại;

-Không được sử dụng tài sản của công ty để tư lợi hoặc phục vụ lợi ích của tổ chức, cá nhân khác;

-Hoàn trả cho công ty số tiền, tài sản đã nhận và bồi thường thiệt hại gây ra đối với công ty trong trường hợp nhân danh công ty, nhân danh cá nhân hoặc nhân danh người khác để nhận tiền hoặc tài sản khác từ hoạt động kinh doanh của công ty mà không đem nộp cho công ty;

-Liên đới chịu trách nhiệm thanh toán hết số nợ còn lại của công ty nếu tài sản của công ty không đủ để trang trải số nợ của công ty;

-Chịu khoản lỗ tương ứng với phần vốn góp vào công ty hoặc theo thỏa thuận quy định tại Điều lệ công ty trong trường hợp công ty kinh doanh bị lỗ;

-Định kỳ hằng tháng báo cáo trung thực, chính xác bằng văn bản tình hình và kết quả kinh doanh của mình với công ty; cung cấp thông tin về tình hình và kết quả kinh doanh của mình cho thành viên có yêu cầu;

-Nghĩa vụ khác theo quy định của Luật Doanh nghiệp năm 2020 và Điều lệ công ty.

Một số hạn chế đối với thành viên hợp danh

- Thành viên hợp danh không được làm chủ doanh nghiệp tư nhân; không được làm thành viên hợp danh của công ty hợp danh khác trừ trường hợp được sự nhất trí của các thành viên hợp danh còn lại.

- Thành viên hợp danh không được nhân danh cá nhân hoặc nhân danh người khác kinh doanh cùng ngành, nghề kinh doanh của công ty để tư lợi hoặc phục vụ lợi ích của tổ chức, cá nhân khác.

- Thành viên hợp danh không được chuyển một phần hoặc toàn bộ phần vốn góp của mình tại công ty cho tổ chức, cá nhân khác nếu không được sự chấp thuận của các thành viên hợp danh còn lại.

Quy định về tiếp nhận thành viên hợp danh mới

Việc tiếp nhận thành viên hợp danh mới của công ty phải được Hội đồng thành viên chấp thuận.

Thành viên hợp danh phải nộp đủ số vốn cam kết góp vào công ty trong thời hạn 15 ngày, kể từ ngày được chấp thuận, trừ trường hợp Hội đồng thành viên quyết định thời hạn khác.

Thành viên hợp danh mới phải cùng liên đới chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản của mình đối với các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản khác của công ty, trừ trường hợp thành viên đó và các thành viên còn lại có thỏa thuận khác.

Chấm dứt tư cách thành viên hợp danh

Tư cách thành viên hợp danh chấm dứt trong các trường hợp sau đây:

- Tự nguyện rút vốn khỏi công ty. Thành viên hợp danh có quyền rút vốn khỏi công ty nếu được Hội đồng thành viên chấp thuận. Trường hợp này, thành viên muốn rút vốn khỏi công ty phải thông báo bằng văn bản yêu cầu rút vốn chậm nhất là 06 tháng trước ngày rút vốn; chỉ được rút vốn vào thời điểm kết thúc năm tài chính và báo cáo tài chính của năm tài chính đó đã được thông qua.

- Chết, mất tích, bị hạn chế hoặc mất năng lực hành vi dân sự, có khó khăn trong nhận thức, làm chủ hành vi. Trong trường hợp này thì phần vốn góp của thành viên đó được hoàn trả công bằng và thỏa đáng.

- Bị khai trừ khỏi công ty. Thành viên hợp danh bị khai trừ khỏi công ty trong trường hợp sau đây:Không có khả năng góp vốn hoặc không góp vốn như đã cam kết sau khi công ty đã có yêu cầu lần thứ hai; Vi phạm quy định về các trường hợp hạn chế quyền đối với thành viên hợp danh; Tiến hành công việc kinh doanh không trung thực, không cẩn trọng hoặc có hành vi không thích hợp khác gây thiệt hại nghiêm trọng đến lợi ích của công ty và thành viên khác; Không thực hiện đúng nghĩa vụ của thành viên hợp danh.

-Chấp hành hình phạt tù hoặc bị Tòa án cấm hành nghề hoặc làm công việc nhất định theo quy định của pháp luật;

-Trường hợp khác do Điều lệ công ty quy định.

Lưu ý: trong thời hạn 02 năm kể từ ngày chấm dứt tư cách thành viên hợp danh thì người đó vẫn phải liên đới chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản của mình đối với các khoản nợ của công ty đã phát sinh trước ngày chấm dứt tư cách thành viên. Quy định trên không áp dụng trong trường hợp tư cách thành viên chấm dứt do thành viên hợp danh bị chết, mất tích, bị hạn chế hoặc mất năng lực hành vi dân sự, có khó khăn trong nhận thức, làm chủ hành vi.

Sau khi chấm dứt tư cách thành viên hợp danh, nếu tên của thành viên đó đã được sử dụng thành một phần hoặc toàn bộ tên công ty thì người đó hoặc người thừa kế, người đại diện theo pháp luật của họ có quyền yêu cầu công ty chấm dứt việc sử dụng tên đó.

4.2.2. Thành viên góp vốn

Thành viên góp vốn có thể là tổ chức hoặc cá nhân, luật không quy định số lượng cụ thể; chỉ cần góp vốn, không bắt buộc phải có trình độ chuyên môn về lĩnh vực hoạt động của công ty

Quyền của thành viên góp vốn

- Tham gia họp, thảo luận và biểu quyết tại Hội đồng thành viên về việc sửa đổi, bổ sung Điều lệ công ty, sửa đổi, bổ sung các quyền và nghĩa vụ của thành viên góp vốn, về tổ chức lại, giải thể công ty và nội dung khác của Điều lệ công ty có liên quan trực tiếp đến quyền và nghĩa vụ của họ;

-Được chia lợi nhuận hằng năm tương ứng với tỷ lệ phần vốn góp trong vốn điều lệ của công ty;

-Được cung cấp báo cáo tài chính hằng năm của công ty; có quyền yêu cầu Chủ tịch Hội đồng thành viên, thành viên hợp danh cung cấp đầy đủ và trung thực thông tin về tình hình và kết quả kinh doanh của công ty; xem xét sổ kế toán, biên bản, hợp đồng, giao dịch, hồ sơ và tài liệu khác của công ty;

-Chuyển nhượng phần vốn góp của mình tại công ty cho người khác;

-Nhân danh cá nhân hoặc nhân danh người khác tiến hành kinh doanh ngành, nghề kinh doanh của công ty;

-Định đoạt phần vốn góp của mình bằng cách để thừa kế, tặng cho, thế chấp, cầm cố và các hình thức khác theo quy định của pháp luật và Điều lệ công ty; trường hợp chết thì người thừa kế thay thế thành viên đã chết trở thành thành viên góp vốn của công ty;

-Được chia một phần giá trị tài sản còn lại của công ty tương ứng với tỷ lệ phần vốn góp trong vốn điều lệ công ty khi công ty giải thể hoặc phá sản;

-Quyền khác theo quy định của Luật Doanh nghiệp và Điều lệ công ty.

Nghĩa vụ của thành viên góp vốn

- Chịu trách nhiệm về các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản khác của công ty trong phạm vi số vốn đã cam kết góp;

- Không được tham gia quản lý công ty, không được tiến hành công việc kinh doanh nhân danh công ty;

- Tuân thủ Điều lệ công ty, nghị quyết và quyết định của Hội đồng thành viên;

Tiếp nhận thành viên góp vốn

Việc tiếp nhận thành viên góp vốn mới phải được Hội đồng thành viên chấp thuận. Thành viên góp vốn phải nộp đủ số vốn cam kết góp vào công ty trong thời hạn 15 ngày, kể từ ngày được chấp thuận, trừ trường hợp Hội đồng thành viên quyết định thời hạn khác.

Chấm dứt tư cách thành viên góp vốn

Tư cách thành viên của thành viên góp vốn sẽ bị chấm dứt khi thành viên đó chuyển nhượng hoặc tặng cho phần vốn góp của mình cho người khác hoặc trong trường hợp thành viên đó chết.

4.3. Cơ cấu tổ chức quản lý công ty hợp danh

4.3.1. Hội đồng thành viên

Hội đồng thành viên gồm tất cả các thành viên của công ty (cả thành viên hợp danh và thành viên góp vốn). Hội đồng thành viên bầu một thành viên hợp danh làm Chủ tịch Hội đồng thành viên, đồng thời kiêm Giám đốc hoặc Tổng Giám đốc công ty nếu Điều lệ công ty không có quy định khác

Triệu tập họp Hội đồng thành viên: Chủ tịch Hội đồng thành viên có thể triệu tập họp Hội đồng thành viên khi xét thấy cần thiết hoặc theo yêu cầu của thành viên hợp danh. Trường hợp Chủ tịch Hội đồng thành viên không triệu tập họp theo yêu cầu của thành viên hợp danh thì thành viên đó triệu tập họp Hội đồng thành viên.

Hội đồng thành viên có quyền quyết định tất cả công việc kinh doanh của công ty. Các thành viên hợp danh có quyền ngang nhau khi quyết định các vấn đề quản lý công ty. Mỗi thành viên hợp danh có một phiếu biểu quyết hoặc có số phiếu biểu quyết khác quy định tại Điều lệ công ty.

Nếu Điều lệ công ty không quy định thì quyết định các vấn đề sau đây phải được ít nhất ba phần tư tổng số thành viên hợp danh chấp thuận:

- Phương hướng phát triển công ty;

- Sửa đổi, bổ sung Điều lệ công ty;

- Tiếp nhận thêm thành viên hợp danh mới;

- Chấp nhận thành viên hợp danh rút khỏi công ty hoặc quyết định khai trừ thành viên;

- Quyết định dự án đầu tư;

- Quyết định việc vay và huy động vốn dưới hình thức khác, cho vay với giá trị bằng hoặc lớn hơn 50% vốn điều lệ của công ty, trừ trường hợp Điều lệ công ty quy định một tỷ lệ khác cao hơn;

- Quyết định mua, bán tài sản có giá trị bằng hoặc lớn hơn vốn điều lệ của công ty, trừ trường hợp Điều lệ công ty quy định một tỷ lệ khác cao hơn;

- Quyết định thông qua báo cáo tài chính hằng năm, tổng số lợi nhuận, được chia và số lợi nhuận chia cho từng thành viên;

- Quyết định giải thể công ty.

Quyết định về các vấn đề khác không thuộc các trường hợp nêu trên được thông qua nếu được ít nhất hai phần ba tổng số thành viên hợp danh tán thành; tỷ lệ cụ thể do Điều lệ công ty quy định.

4.3.2. Chủ tịch Hội đồng thành viên, Giám đốc hoặc Tổng Giám đốc

Hội đồng thành viên bầu một thành viên hợp danh làm Chủ tịch Hội đồng thành viên, đồng thời kiêm Giám đốc hoặc Tổng Giám đốc công ty nếu Điều lệ công ty không có quy định khác

Chủ tịch Hội đồng thành viên, Giám đốc hoặc Tổng Giám đốc có các nhiệm vụ sau đây:

- Quản lý và điều hành công việc kinh doanh hằng ngày của công ty với tư cách là thành viên hợp danh;

- Triệu tập và tổ chức họp Hội đồng thành viên; ký các nghị quyết của Hội đồng thành viên;

- Phân công, phối hợp công việc kinh doanh, giữa các thành viên hợp danh;

- Tổ chức sắp xếp, lưu giữ đầy đủ và trung thực sổ kế toán, hóa đơn, chứng từ và các tài liệu khác của công ty theo quy định của pháp luật;

- Đại diện cho công ty trong quan hệ với cơ quan nhà nước; đại diện cho công ty với tư cách là bị đơn hoặc nguyên đơn trong các vụ kiện, tranh chấp thương mại hoặc các tranh chấp khác;

- Các nghĩa vụ khác do Điều lệ công ty quy định.

Ngoài ra, công ty có thể tự thiết lập bộ máy giúp việc và hình thành cơ chế quản lý doanh nghiệp không trái với pháp luật của Nhà nước.

4.3.3. Điều hành kinh doanh của công ty hợp danh

Các thành viên hợp danh là người đại diện theo pháp luật của công ty và tổ chức điều hành hoạt động kinh doanh hằng ngày của công ty. Mọi hạn chế đối với thành viên hợp danh trong thực hiện công việc kinh doanh hằng ngày của công ty chỉ có hiệu lực đối với bên thứ ba khi người đó được biết về hạn chế đó.

Trong điều hành hoạt động kinh doanh của công ty, thành viên hợp danh phân công nhau đảm nhiệm các chức danh quản lý và kiểm soát công ty.

Khi một số hoặc tất cả thành viên hợp danh cùng thực hiện một số công việc kinh doanh thì quyết định được thông qua theo nguyên tắc đa số chấp thuận.

Hoạt động do thành viên hợp danh thực hiện ngoài phạm vi hoạt động kinh doanh của công ty đều không thuộc trách nhiệm của công ty, trừ trường hợp hoạt động đó đã được các thành viên còn lại chấp thuận.

Công ty có thể mở một hoặc một số tài khoản tại ngân hàng. Hội đồng thành viên chỉ định thành viên được ủy quyền gửi và rút tiền từ các tài khoản đó.

4. 4. Quy chế tài chính của công ty hợp danh

Vấn đề góp vốn

Luật Doanh nghiệp năm 2020 không quy định cụ thể thời hạn mà thành viên hợp danh và thành viên góp vốn phải góp đủ số vốn như đã cam kết là bao nhiêu ngày. Thời hạn này Luật cho các thành viên tự lựa chọn, tự “cam kết” và tự chịu trách nhiệm nếu vi phạm cam kết đó. Cụ thể, nếu thành viên hợp danh không góp đủ và đúng hạn số vốn đã cam kết gây thiệt hại cho công ty phải chịu trách nhiệm bồi thường thiệt hại cho công ty. Thành viên đó sẽ bị khai trừ khỏi công ty nếu không có khả năng góp vốn hoặc không góp vốn như đã cam kết sau khi công ty đã có yêu cầu lần thứ hai. Còn thành viên góp vốn không góp đủ và đúng hạn số vốn đã cam kết thì số vốn chưa góp đủ được coi là khoản nợ của thành viên đó đối với công ty; trong trường hợp này, thành viên góp vốn có liên quan có thể bị khai trừ khỏi công ty theo quyết định của Hội đồng thành viên.

Vấn đề chuyển nhượng vốn

Thành viên hợp danh không được quyền chuyển một phần hoặc toàn bộ phần vốn góp của mình tại công ty cho người khác nếu không được sự chấp thuận của các thành viên hợp danh còn lại còn thành viên góp vốn thì được tự do chuyển nhượng.

Tài sản của công ty hợp danh. Tài sản của công ty hợp danh bao gồm:

- Tài sản góp vốn của các thành viên đã được chuyển quyền sở hữu cho công ty;

- Tài sản tạo lập được mang tên công ty;

- Tài sản thu được từ hoạt động kinh doanh do các thành viên hợp danh thực hiện nhân danh công ty và từ các hoạt động kinh doanh của công ty do các thành viên hợp danh nhân danh cá nhân thực hiện;

- Các tài sản khác theo quy định của pháp luật.

5. Doanh nghiệp tư nhân

Sau Đại hội Đảng VI, cùng với việc ban hành Luật Công ty năm 1990, ngày 21/12/1990 Luật Doanh nghiệp tư nhân được ban hành, chính thức ghi nhận: “Nhà nước công nhận sự tồn tại lâu dài và sự phát triển của doanh nghiệp tư nhân, thừa nhận sự bình đẳng trước pháp luật với các doanh nghiệp khác” (Điều 1). Sự ra đời của Luật Doanh nghiệp tư nhân 1990 đã tạo khung pháp lý vững chắc cho doanh nghiệp tư nhân hình thành và phát triển. Sau gần 10 năm tồn tại, Luật Doanh nghiệp tư nhân dần bộc lộ một số điểm hạn chế, là rào cản cho sự phát triển của doanh nghiệp tư nhân. Để khắc phục những điểm hạn chế đó, năm 1999 Luật Doanh nghiệp ra đời trên cơ sở hợp nhất Luật Công ty năm 1990 và Luật Doanh nghiệp tư nhân năm 1990, đã bổ sung và cơ cấu lại các quy định về doanh nghiệp tư nhân một cách toàn diện, đặt cơ sở cho sự phát triển đồng bộ, thống nhất giữa doanh nghiệp tư nhân với các loại hình doanh nghiệp khác. Những quy định này tiếp tục được kế thừa và phát triển trong Luật Doanh nghiệp 2005, 2014 và hiện nay là Luật Doanh nghiệp năm 2020

5.1. Khái niệm, đặc điểm

Doanh nghiệp tư nhân là doanh nghiệp do một cá nhân làm chủ và tự chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản của mình về mọi hoạt động của doanh nghiệp .

Doanh nghiệp tư nhân có một số đặc điểm sau:

Về chủ sở hữu: Doanh nghiệp tư nhân là doanh nghiệp do một cá nhân bỏ vốn thành lập và làm chủ. Mỗi cá nhân chỉ được quyền thành lập một doanh nghiệp tư nhân. Chủ doanh nghiệp tư nhân không được đồng thời là chủ hộ kinh doanh, thành viên hợp danh của công ty hợp danh.

Về chế độ trách nhiệm: Doanh nghiệp tư nhân có chế độ trách nhiệm vô hạn. Chủ sở hữu doanh nghiệp tư nhân tự chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản của mình về mọi hoạt động của doanh nghiệp.

Về tư cách pháp lý: Doanh nghiệp tư nhân không có tư cách pháp nhân.

Doanh nghiệp tư nhân có một số điểm khác biệt so với các loại hình doanh nghiệp trước đó như sau:

- Tài sản của doanh nghiệp tư nhân không có sự tách bạch với tài sản của doanh nghiệp, chủ doanh nghiệp tư nhân không chỉ chịu trách nhiệm bằng tài sản đưa vào kinh doanh mà còn phải chịu trách nhiệm về các khoản nợ và nghĩa vụ khác của doanh nghiệp bằng những tài sản không đưa vào kinh doanh;

- Chủ thể tham gia vào các quan hệ pháp luật không phải là doanh nghiệp tư nhân mà chính là chủ doanh nghiệp tư nhân. Do vậy, doanh nghiệp tư nhân không thể có tư cách pháp nhân.

Về quyền huy động vốn: Doanh nghiệp tư nhân không được phát hành bất kỳ loại chứng khoán nào để huy động vốn.

Doanh nghiệp tư nhân không được quyền góp vốn thành lập hoặc mua cổ phần, phần vốn góp trong công ty hợp danh, công ty trách nhiệm hữu hạn hoặc công ty cổ phần.

5.2. Cơ cấu tổ chức quản lý

Về cơ cấu tổ chức quản lý doanh nghiệp tư nhân, pháp luật không có quy định chi tiết mà hoàn toàn trao quyền cho chủ doanh nghiệp tư nhân tự định đoạt về cơ cấu tổ chức quản lí doanh nghiệp của mình. Như vậy, chủ doanh nghiệp tư nhân có thể tự do tổ chức mô hình quản lí doanh nghiệp phù hợp với mục đích, ngành nghề kinh doanh và đặc điểm của doanh nghiệp. Cụ thể:

- Chủ doanh nghiệp tư nhân có toàn quyền quyết định đối với tất cả hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp tư nhân, việc sử dụng lợi nhuận sau khi đã nộp thuế và thực hiện nghĩa vụ tài chính khác theo quy định của pháp luật.

- Chủ doanh nghiệp tư nhân có thể trực tiếp hoặc thuê người khác làm Giám đốc hoặc Tổng giám đốc để quản lý, điều hành hoạt động kinh doanh; trường hợp này, chủ doanh nghiệp tư nhân vẫn phải chịu trách nhiệm về mọi hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp tư nhân.

- Chủ doanh nghiệp tư nhân là người đại diện theo pháp luật, đại diện cho doanh nghiệp tư nhân với tư cách người yêu cầu giải quyết việc dân sự, nguyên đơn, bị đơn, người có quyền lợi, nghĩa vụ liên quan trước Trọng tài, Tòa án, đại diện cho doanh nghiệp tư nhân thực hiện quyền và nghĩa vụ khác theo quy định của pháp luật.

5.3. Quy chế tài chính

Vốn đầu tư

Vốn trong doanh nghiệp tư nhân không gọi là vốn điều lệ mà gọi là vốn đầu tư. Vốn đầu tư của chủ doanh nghiệp tư nhân do chủ doanh nghiệp tự đăng ký. Chủ doanh nghiệp tư nhân có nghĩa vụ đăng ký chính xác tổng số vốn đầu tư, trong đó nêu rõ số vốn bằng Đồng Việt Nam, ngoại tệ tự do chuyển đổi, vàng và tài sản khác; đối với vốn bằng tài sản khác còn phải ghi rõ loại tài sản, số lượng và giá trị còn lại của mỗi loại tài sản.

Toàn bộ vốn và tài sản kể cả vốn vay và tài sản thuê được sử dụng vào hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp phải được ghi chép đầy đủ vào sổ kế toán và báo cáo tài chính của doanh nghiệp theo quy định của pháp luật.

Trong quá trình hoạt động, chủ doanh nghiệp tư nhân có quyền tăng hoặc giảm vốn đầu tư của mình vào hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp. Việc tăng hoặc giảm vốn đầu tư của chủ doanh nghiệp tư nhân phải được ghi chép đầy đủ vào sổ kế toán. Trường hợp giảm vốn đầu tư xuống thấp hơn vốn đầu tư đã đăng ký thì chủ doanh nghiệp tư nhân chỉ được giảm vốn sau khi đã đăng ký với Cơ quan đăng ký kinh doanh.

Cho thuê doanh nghiệp tư nhân

Chủ doanh nghiệp tư nhân có quyền cho thuê toàn bộ doanh nghiệp tư nhân của mình nhưng phải thông báo bằng văn bản kèm theo bản sao hợp đồng cho thuê có công chứng đến Cơ quan đăng ký kinh doanh, cơ quan thuế trong thời hạn 03 ngày làm việc kể từ ngày hợp đồng cho thuê có hiệu lực. Trong thời hạn cho thuê, chủ doanh nghiệp tư nhân vẫn phải chịu trách nhiệm trước pháp luật với tư cách là chủ sở hữu doanh nghiệp tư nhân. Quyền, nghĩa vụ và trách nhiệm của chủ sở hữu và người thuê đối với hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp tư nhân được quy định trong hợp đồng cho thuê.

Bán doanh nghiệp tư nhân

Chủ doanh nghiệp tư nhân có quyền bán doanh nghiệp tư nhân của mình cho cá nhân, tổ chức khác.

Sau khi bán doanh nghiệp tư nhân, chủ doanh nghiệp tư nhân vẫn phải chịu trách nhiệm về các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản khác của doanh nghiệp tư nhân phát sinh trong thời gian trước ngày chuyển giao doanh nghiệp, trừ trường hợp chủ doanh nghiệp tư nhân, người mua và chủ nợ của doanh nghiệp tư nhân có thỏa thuận khác.

Chủ doanh nghiệp tư nhân, người mua doanh nghiệp tư nhân phải tuân thủ quy định của pháp luật về lao động.

5.4. Thực hiện quyền của chủ doanh nghiệp tư nhân trong một số trường hợp đặc biệt

Trường hợp chủ doanh nghiệp tư nhân bị tạm giam, đang chấp hành hình phạt tù, đang chấp hành biện pháp xử lý hành chính tại cơ sở cai nghiện bắt buộc, cơ sở giáo dục bắt buộc thì ủy quyền cho người khác thực hiện quyền và nghĩa vụ của mình.

Trường hợp chủ doanh nghiệp tư nhân chết thì người thừa kế hoặc một trong những người thừa kế theo di chúc hoặc theo pháp luật là chủ doanh nghiệp tư nhân theo thỏa thuận giữa những người thừa kế. Trường hợp những người thừa kế không thỏa thuận được thì đăng ký chuyển đổi thành công ty hoặc giải thể doanh nghiệp tư nhân đó.

Trường hợp chủ doanh nghiệp tư nhân chết mà không có người thừa kế, người thừa kế từ chối nhận thừa kế hoặc bị truất quyền thừa kế thì tài sản của chủ doanh nghiệp tư nhân được xử lý theo quy định của pháp luật về dân sự.

Trường hợp chủ doanh nghiệp tư nhân bị hạn chế hoặc mất năng lực hành vi dân sự, có khó khăn trong nhận thức, làm chủ hành vi thì quyền và nghĩa vụ của chủ doanh nghiệp tư nhân được thực hiện thông qua người đại diện.

Trường hợp chủ doanh nghiệp tư nhân bị Tòa án cấm hành nghề hoặc làm công việc nhất định thuộc phạm vi ngành, nghề kinh doanh của doanh nghiệp thì chủ doanh nghiệp tư nhân tạm ngừng, chấm dứt kinh doanh ngành, nghề có liên quan theo quyết định của Tòa án hoặc chuyển nhượng doanh nghiệp tư nhân cho cá nhân, tổ chức khác.

CÂU HỎI ÔN TẬP CHƯƠNG II

1. Khái niệm, đặc điểm của doanh nghiệp theo quy định tại Luật Doanh nghiệp năm 2020?

2. Phân tích và chứng minh những ưu điểm và hạn chế của các chế độ trách nhiệm về tài sản của các chủ thể kinh doanh?

3. So sánh khái niệm, đặc điểm, cơ cấu tổ chức quản lý của công ty cổ phần với công ty TNHH hai thành viên trở lên.

4. So sánh khái niệm, đặc điểm, cơ cấu tổ chức quản lý của công ty TNHH một thành viên với doanh nghiệp tư nhân.

5. So sánh khái niệm, đặc điểm, cơ cấu tổ chức quản lý của công ty TNHH hai thành viên trở lên với công ty hợp danh.

6. So sánh quyền và nghĩa vụ của thành viên hợp danh và thành viên góp vốn trong công ty hợp danh.

CHƯƠNG III. ĐỊA VỊ PHÁP LÝ CỦA HỢP TÁC XÃ

Mục tiêu của Chương III

Mục tiêu của Chương III yêu cầu người học phải nắm được khái quát chung về Hợp tác xã như khái niệm, đặc điểm của hợp tác xã. Bên cạnh đó cũng cung cấp ác thông tin cơ bản của pháp luật về thành lập, tổ chức lại, giải thể hợp tác xã, quyền và nghĩa vụ của hợp tác xã, tổ chức và quản lý hợp tác xã, thành viên hợp tác xã. Vận dụng được các quy định của pháp luật để giải quyết các tình huống phát sinh trên thực tế.

Những nội dung chính của Chương III

- Khái quát chung về Hợp tác xã

- Thành lập, tổ chức lại, giải thể hợp tác xã

- Quyền và nghĩa vụ của hợp tác xã

- Tổ chức và quản lý hợp tác xã

- Thành viên hợp tác xã

I. KHÁI QUÁT CHUNG VỀ HỢP TÁC XÃ

1. Khái niệm hợp tác xã

Hợp tác xã là tế bào của thành phần kinh tế tập thể xuất hiện vào những năm cuối của thế kỷ thứ 19 và dần trở thành một loại hình doanh nghiệp phổ biến rộng rãi ở nhiều nước trên thế giới được đông đảo nhân dân lao động hưởng ứng tham gia. Đến nay, hợp tác xã vẫn tiếp tục phát triển và khẳng định được vai trò, ưu thế đặc biệt của mình.

Ở Việt Nam, hợp tác xã đã được hình thành từ thời kỳ nền kinh tế kế hoạch hoá tập trung. Đến nay, hợp tác xã vẫn có một vị thế quan trọng, là nền tảng vững chắc của nền kinh tế quốc dân.

Theo quy định của Luật hợp xã năm 2012: “Hợp tác xã là tổ chức kinh tế tập thể, đồng sở hữu, có tư cách pháp nhân, do ít nhất 07 thành viên tự nguyện thành lập và hợp tác tương trợ lẫn nhau trong hoạt động sản xuất, kinh doanh, tạo việc làm nhằm đáp ứng nhu cầu chung của thành viên, trên cơ sở tự chủ, tự chịu trách nhiệm, bình đẳng và dân chủ trong quản lý hợp tác xã^[37]”.

Khái niệm trên cho thấy:

Về bản chất, hợp tác xã là một tổ chức kinh tế đặc biệt mang tính cộng đồng và xã hội sâu sắc. Việc thành lập hợp tác xã xuất phát từ nhu cầu, lợi ích chung của các thành viên. Các thành viên là những người “có nhu cầu chung”, đó là nhu cầu sử dụng sản phẩm, dịch vụ giống nhau phát sinh thường xuyên, ổn định từ hoạt động sản xuất, kinh doanh, đời sống của thành viên. Đối với hợp tác xã tạo việc làm thì nhu cầu chung của thành viên là nhu cầu việc làm của thành viên trong hợp tác xã do hợp tác xã tạo ra.

Về hình thức, hợp tác xã hoạt động giống như một loại hình doanh nghiệp, có tư cách pháp nhân. Bởi vì, về bản chất, doanh nghiệp là một tổ chức kinh tế do các nhà đầu tư thành lập ra để tiến hành các hoạt động kinh doanh với mục đích tìm kiếm lợi nhuận. Điều đó có nghĩa là, có những đơn vị, thực thể pháp lý, mặc dù tồn tại trên thương trường, nhưng không lấy kinh doanh, sinh lợi làm mục tiêu chính cho hoạt động của mình thì không phải là doanh nghiệp. Hợp tác xã là tổ chức được thành lập ra để hợp tác tương trợ lẫn nhau, để phục vụ và hỗ trợ cho thành viên thoả mãn nhu cầu kinh tế, văn hoá và xã hội của mình, không vì mục tiêu sinh lợi, do đó không thể coi là doanh nghiệp được. Tuy nhiên, khi tiến hành các hoạt động kinh tế, hợp tác xã cũng phải tuân thủ các quy định của pháp luật về kinh doanh.

Nhiều hợp tác xã có thể liên kết thành lập liên hiệp hợp tác xã để tương trợ lẫn nhau. “Liên hiệp hợp tác xã là tổ chức kinh tế tập thể, đồng sở hữu, có tư cách pháp nhân, do ít nhất 04 hợp tác xã tự nguyện thành lập và hợp tác tương trợ lẫn nhau trong hoạt động sản xuất, kinh doanh nhằm đáp ứng nhu cầu chung của hợp tác xã thành viên, trên cơ sở tự chủ, tự chịu trách nhiệm, bình đẳng và dân chủ trong quản lý liên hiệp hợp tác xã^[38].”

2. Đặc điểm của hợp tác xã

Trên cơ sở khái niệm hợp tác xã và các quy định của pháp luật, có thể nhận thấy hợp tác xã có các đặc điểm sau:

-Về thành viên: Hợp tác xã phải có số lượng thành viên từ 07 trở lên.

Số lượng thành viên là một yếu tố quan trọng để xác định quy mô phương thức tổ chức quản lý hoạt động sản xuất, kinh doanh, dịch vụ của một đơn vị kinh tế. Vì vậy, các quốc gia thường có quy định về số lượng thành viên cho mỗi loại tổ chức kinh tế sao cho phù hợp với điều kiện của mình và giúp các tổ chức đó khi thành lập đáp ứng được yêu cầu của thực tiễn và phát huy hết khả năng, tiềm lực, thế mạnh của mình.

Đối với hợp tác xã, pháp luật Việt Nam quy định phải có từ 07 thành viên trở lên. Số lượng thành viên tối thiểu này được áp dụng chung cho tất cả các hợp tác xã hoạt động trong mọi lĩnh vực, ngành, nghề khác nhau. Thành viên hợp tác xã có thể là cá nhân, hộ gia đình, pháp nhân có đủ điều kiện theo quy định của pháp luật.

Quy định về số lượng thành viên và cơ cấu thành viên của hợp tác xã như trên là một trong những tiêu chí để phân biệt hợp tác xã với các loại hình doanh nghiệp.

-Về góp vốn: Khi tham gia hợp tác xã, thành viên phải góp vốn theo thỏa thuận và theo quy định của điều lệ nhưng không quá 20% vốn điều lệ của hợp tác xã.

Cũng như các loại hình doanh nghiệp, khi tham gia hợp tác xã, thành viên phải góp vốn, đó là việc đưa tài sản vào hợp tác xã để trở thành thành viên. Tài sản góp vốn có thể là tiền hoặc các tài sản khác. Tuy nhiên, mức vốn góp của thành viên không vượt quá 20% vốn điều lệ của hợp tác xã và không được thấp hơn mức vốn góp tối thiểu theo quy định của điều lệ hợp tác xã.

Vốn góp tối thiểu là số vốn mà cá nhân, hộ gia đình, pháp nhân phải góp vào vốn điều lệ của hợp tác xã, liên hiệp hợp tác xã theo quy định của điều lệ hợp tác xã, liên hiệp hợp tác xã để trở thành thành viên, hợp tác xã thành viên.

Vốn điều lệ là tổng số vốn do thành viên, hợp tác xã thành viên góp hoặc cam kết góp trong một thời hạn nhất định và được ghi vào điều lệ hợp tác xã, liên hiệp hợp tác xã.

- Về tư cách pháp lý: Hợp tác xã có tư cách pháp nhân.

Hợp tác xã là tổ chức kinh tế thuộc thành phần kinh tế tập thể, có đầy đủ các điều kiện của một pháp nhân theo quy định của Bộ luật Dân sự. Hợp tác xã được thành lập và hoạt động theo điều lệ riêng do chính các thành viên xây dựng. Hợp tác xã là một chủ thể kinh tế độc lập, nhân danh chính mình thực hiện mọi hoạt động sản xuất kinh doanh, tự chịu rủi ro trong quá trình hoạt động.

- Về chế độ trách nhiệm: Hợp tác xã có chế độ trách nhiệm hữu hạn.

Theo quy định của Bộ luật Dân sự thì pháp nhân chịu trách nhiệm đối với nợ và các nghĩa vụ khác của mình trong phạm vi tài sản của pháp nhân - tức trách nhiệm hữu hạn. Hợp tác xã có tư cách pháp nhân nên có chế độ trách nhiệm hữu hạn. Hợp tác xã tự chịu trách nhiệm về các nghĩa vụ tài chính trong phạm vi vốn điều lệ, vốn tích luỹ và các nguồn vốn khác của hợp tác xã theo quy định của pháp luật. Mỗi thành viên trong hợp tác xã cùng chịu trách nhiệm về những rủi ro của hợp tác xã trong phạm vi vốn góp của mình.

-Hợp tác xã là một tổ chức kinh tế tập thể, hoạt động mang tính xã hội cao.

Xét dưới góc độ kinh tế, hợp tác xã là một tổ chức kinh tế cơ bản và quan trọng nhất của thành phần kinh tế tập thể. Hợp tác xã là một tổ chức kinh tế được thành lập theo quy định của pháp luật để tiến hành các hoạt động sản xuất, kinh doanh. Là tổ chức kinh tế, hợp tác xã có tài sản độc lập; có điều lệ tổ chức và hoạt động riêng; có tên gọi riêng; tự chủ và tự chịu trách nhiệm về kết quả hoạt động sản xuất, kinh doanh, về tài chính, hạch toán; cạnh tranh với các doanh nghiệp khác để tồn tại và phát triển. Tuy nhiên, hợp tác xã là tổ chức kinh tế tập thể. Tính chất tập thể thể hiện cả về bản chất kinh tế lẫn phương thức tổ chức, quản lý. Hợp tác xã là một tổ chức tập hợp và liên kết rộng rãi các cá nhân, các hộ sản xuất, kinh doanh, các pháp nhân. Trong hợp tác xã, bên cạnh sở hữu của thành viên, còn có sở hữu tập thể của hợp tác xã và được quản lý dân chủ.

Xét dưới góc độ xã hội, hợp tác xã mang tính chất xã hội sâu sắc. Tuy là tổ chức kinh tế, nhưng hợp tác xã còn hoạt động vì mục đích xã hội. Điều này không có ở các doanh nghiệp khác. Các doanh nghiệp khác được thành lập để chủ yếu tiến hành hoạt động kinh doanh nhằm mục tiêu tìm kiếm lợi nhuận. Với tính chất riêng biệt của mình, hợp tác xã là một cộng đồng xã hội, một tổ chức tự trợ giúp có mục tiêu trước hết là đáp ứng các nhu cầu và nguyện vọng chung của thành viên về kinh tế và đời sống, phục vụ và hỗ trợ thành viên phát triển sản xuất, kinh doanh, tăng thêm lợi ích cho các thành viên. Trong hoạt động, hợp tác xã coi trọng cả lợi ích kinh tế (bao gồm lợi ích của cá nhân và lợi ích của tập thể) và cả lợi ích xã hội của thành viên. Thành viên gia nhập hợp tác xã là vì họ cần được hợp tác xã phục vụ, cần hợp tác xã trợ giúp những việc mà họ không thể tự làm được hoặc làm không có hiệu quả. Hợp tác xã tạo điều kiện cho thành viên tham gia làm kinh tế cũng như giải quyết việc làm nâng cao đời sống vật chất và tinh thần cho họ. Vì vậy, Luật Hợp tác xã đã xác định hợp tác xã thành lập và hoạt động để các thành viên “hợp tác tương trợ lẫn nhau trong hoạt động sản xuất, kinh doanh, tạo việc làm nhằm đáp ứng nhu cầu chung của thành viên, trên cơ sở tự chủ, tự chịu trách nhiệm, bình đẳng và dân chủ trong quản lý hợp tác xã”. Đây là mục đích xã hội quan trọng để phân biệt hợp tác xã với các loại hình doanh nghiệp khác.Thành viên hợp tác xã phải có ý thức phát huy tinh thần xây dựng tập thể và hợp tác với nhau trong hợp tác xã, trong cộng đồng xã hội. Các hợp tác xã cùng hợp tác với nhau trong sản xuất, kinh doanh và trong xây dựng, phát triển phong trào hợp tác xã.

II. THÀNH LẬP, TỔ CHỨC LẠI, GIẢI THỂ HỢP TÁC XÃ

1. Thành lập hợp tác xã

Việc thành lập hợp tác xã được tiến hành theo các bước sau:

Bước 1: Chuẩn bị thành lập^[39]

Để chuẩn bị thành lập hợp tác xã, sáng lập viên thực hiện các công việc sau: vận động, tuyên truyền thành lập hợp tác xã; xây dựng phương án sản xuất, kinh doanh, dự thảo điều lệ; thực hiện các công việc để tổ chức hội nghị thành lập hợp tác xã.

Sáng lập viên hợp tác xã là cá nhân, hộ gia đình, pháp nhân tự nguyện cam kết sáng lập, tham gia thành lập hợp tác xã. Họ là những người có chung mục đích và có ý tưởng cùng cam kết hợp tác với nhau trong sản xuất, kinh doanh, dịch vụ thuộc một lĩnh vực nào đó, khởi xướng việc thành lập hợp tác xã và tham gia hợp tác xã. Các sáng lập viên sẽ là nòng cốt trong việc chuẩn bị thành lập hợp tác xã.

Bước 2: Hội nghị thành lập hợp tác xã^[40]

Khi công tác chuẩn bị đã thực hiện xong, các sáng lập viên tổ chức và chủ trì Hội nghị thành lập hợp tác xã.Hội nghị thành lập hợp tác xã là hội nghị đầu tiên quyết định việc thành lập hợp tác xã. Đồng thời, đây là một cuộc họp rất quan trọng đối với tổ chức và hoạt động của hợp tác xã. Hội nghị này do các sáng lập viên tổ chức.

Về thành phần tham gia hội nghị thành lập hợp tác xã: bao gồm sáng lập viên là cá nhân, người đại diện hợp pháp của sáng lập viên; người đại diện hợp pháp của hộ gia đình, pháp nhân và cá nhân khác có nguyện vọng gia nhập hợp tác xã.

Về nội dung hội nghị: thảo luận về dự thảo điều lệ, phương án sản xuất, kinh doanh của hợp tác xã và dự kiến danh sách thành viên. Hội nghị thông qua điều lệ.

Điều lệ hợp tác xã được hội nghị thông qua theo nguyên tắc đa số. Điều lệ hợp tác xã là tôn chỉ, mục đích hoạt động của hợp tác xã, gồm những quy định nội bộ phù hợp với tình hình cụ thể của hợp tác xã và được đa số thành viên nhất trí thông qua. Đó là căn cứ pháp lý để giải quyết các mối quan hệ giữa các thành viên với nhau, cũng như giữa thành viên với hợp tác xã và có giá trị lâu dài trong hợp tác xã. Mỗi hợp tác xã có điều lệ riêng. Điều lệ hợp tác xã phải phù hợp với các quy định của pháp luật và có các nội dung chủ yếu sau^[41]:

- Tên gọi, địa chỉ trụ sở chính; biểu tượng (nếu có).

- Mục tiêu hoạt động.

- Ngành, nghề sản xuất, kinh doanh.

- Đối tượng, điều kiện, thủ tục kết nạp, thủ tục chấm dứt tư cách thành viên; biện pháp xử lý đối với thành viên nợ quá hạn.

- Mức độ thường xuyên sử dụng sản phẩm, dịch vụ; giá trị tối thiểu của sản phẩm, dịch vụ mà thành viên phải sử dụng; thời gian liên tục không sử dụng sản phẩm, dịch vụ của hợp tác xã nhưng không quá 03 năm; thời gian liên tục không làm việc cho hợp tác xã đối với hợp tác xã tạo việc làm nhưng không quá 02 năm.

- Quyền và nghĩa vụ của thành viên.

- Cơ cấu tổ chức hợp tác xã; chức năng, nhiệm vụ, quyền hạn và phương thức hoạt động của hội đồng quản trị, chủ tịch hội đồng quản trị, giám đốc (tổng giám đốc), ban kiểm soát hoặc kiểm soát viên; thể thức bầu, bãi nhiệm, miễn nhiệm thành viên hội đồng quản trị, chủ tịch hội đồng quản trị, ban kiểm soát hoặc kiểm soát viên; bộ phận giúp việc cho hợp tác xã.

- Số lượng thành viên, cơ cấu và nhiệm kỳ của hội đồng quản trị, ban kiểm soát; trường hợp thành viên hội đồng quản trị đồng thời làm giám đốc (tổng giám đốc).

- Trình tự, thủ tục tiến hành đại hội thành viên và thông qua quyết định tại đại hội thành viên; tiêu chuẩn, trình tự, thủ tục bầu đại biểu tham dự đại hội đại biểu thành viên.

- Vốn điều lệ, mức vốn góp tối thiểu, hình thức góp vốn và thời hạn góp vốn; trả lại vốn góp; tăng, giảm vốn điều lệ.

-Việc cấp, cấp lại, thay đổi, thu hồi giấy chứng nhận vốn góp.

- Nội dung hợp đồng dịch vụ giữa hợp tác xã với thành viên bao gồm nghĩa vụ cung ứng và sử dụng sản phẩm, dịch vụ; giá và phương thức thanh toán sản phẩm, dịch vụ. Đối với hợp tác xã tạo việc làm, nội dung hợp đồng dịch vụ giữa hợp tác xã và thành viên là nội dung hợp đồng lao động giữa hợp tác xã và thành viên.

- Việc cung ứng, tiêu thụ sản phẩm, dịch vụ, việc làm mà hợp tác xã cam kết cung ứng, tiêu thụ cho thành viên ra thị trường.

- Đầu tư, góp vốn, mua cổ phần, liên doanh, liên kết; thành lập doanh nghiệp của hợp tác xã.

- Lập quỹ; tỷ lệ trích lập quỹ; tỷ lệ, phương thức phân phối thu nhập.

- Quản lý tài chính, sử dụng và xử lý tài sản, vốn, quỹ và các khoản lỗ; các loại tài sản không chia.

- Nguyên tắc trả thù lao cho thành viên hội đồng quản trị, ban kiểm soát hoặc kiểm soát viên; nguyên tắc trả tiền lương, tiền công cho người điều hành, người lao động.

- Xử lý vi phạm điều lệ và nguyên tắc giải quyết tranh chấp nội bộ.

- Sửa đổi, bổ sung điều lệ.

- Các nội dung khác do đại hội thành viên quyết định nhưng không trái với quy định của pháp luật.

Những người tán thành điều lệ và đủ điều kiện theo quy định của pháp luật thì trở thành thành viên hợp tác xã. Các thành viên tiếp tục thảo luận và quyết định các nội dung sau đây: Phương án sản xuất, kinh doanh; bầu hội đồng quản trị và chủ tịch hội đồng quản trị; quyết định việc lựa chọn giám đốc (tổng giám đốc) trong số thành viên hoặc thuê giám đốc (tổng giám đốc); bầu ban kiểm soát, trưởng ban kiểm soát hoặc kiểm soát viên; các nội dung khác có liên quan đến việc thành lập và tổ chức, hoạt động của hợp tác xã.

Nghị quyết của hội nghị thành lập hợp tác xã về những nội dung nêu trên phải được biểu quyết thông qua theo nguyên tắc đa số.

Bước 3: Đăng ký hợp tác xã^[42]

Cũng như các loại hình doanh nghiệp, để được nhà nước công nhận và có tên trong danh bạ thương mại, trước khi hoạt động, hợp tác xã phải tiến hành đăng ký.

Hợp tác xã đăng ký tại Phòng Tài chính - Kế hoạch thuộc Ủy ban nhân dân cấp huyện nơi hợp tác xã dự định thành lập đặt trụ sở chính.

Để việc đăng ký được tiến hành nhanh gọn, thuận lợi, pháp luật quy định hồ sơ đăng ký hợp tác xã bao gồm: Giấy đề nghị đăng ký hợp tác xã; điều lệ; phương án sản xuất, kinh doanh; danh sách thành viên; danh sách hội đồng quản trị, giám đốc (tổng giám đốc), ban kiểm soát hoặc kiểm soát viên; nghị quyết hội nghị thành lập.

Người đại điện hợp pháp của hợp tác xã dự định thành lập nộp 01 bộ hồ sơ đăng ký hợp tác xã đến cơ quan đăng ký hợp tác xã. Phải kê khai đầy đủ, trung thực và chính xác các nội dung trong hồ sơ đăng ký và chịu trách nhiệm trước pháp luật về các nội dung đã kê khai.

Hợp tác xã có thể gửi hồ sơ đăng ký qua địa chỉ thư điện tử của cơ quan đăng ký hợp tác xã nhưng phải nộp hồ sơ bằng văn bản khi đến nhận giấy chứng nhận đăng ký để đối chiếu và lưu hồ sơ.

Cơ quan đăng ký hợp tác xã phải trao hoặc gửi giấy biên nhận khi hồ sơ đăng ký đã bảo đảm tính hợp lệ theo quy định của pháp luật và không được yêu cầu hợp tác xã nộp thêm bất kỳ giấy tờ nào khác ngoài hồ sơ mà pháp luật quy định.

Cơ quan đăng ký hợp tác xã cấp giấy chứng nhận đăng ký trong thời hạn 05 ngày làm việc, kể từ ngày nhận được hồ sơ, trường hợp từ chối phải trả lời bằng văn bản hoặc thư điện tử và nêu rõ lý do cho hợp tác xã biết trong thời hạn 05 ngày làm việc kể từ ngày nhận hồ sơ.

Hợp tác xã được cấp giấy chứng nhận đăng ký khi có đủ các điều kiện sau đây:

- Ngành, nghề sản xuất, kinh doanh mà pháp luật không cấm.

- Hồ sơ đăng ký theo quy định của pháp luật.

Hồ sơ đăng ký theo quy định của pháp luật là hồ sơ hợp lệ, có đầy đủ giấy tờ theo quy định của pháp luật và được kê khai đầy đủ.

- Tên của hợp tác xã được đặt theo quy định của pháp luật.

Tên hợp tác xã phải được viết bằng tiếng Việt hoặc ký tự La - tinh trừ ký tự đặc biệt, có thể kèm theo chữ số, ký hiệu và được bắt đầu bằng cụm từ “Hợp tác xã” sau đó là tên riêng của hợp tác xã. Hợp tác xã có thể sử dụng ngành, nghề kinh doanh hay ký hiệu phụ trợ khác để cấu thành tên hợp tác xã.

- Có trụ sở chính theo quy định của pháp luật.

Trụ sở chính của hợp tác xã là địa điểm giao dịch của hợp tác xã trên lãnh thổ Việt Nam, có địa chỉ được xác định gồm số nhà, tên đường, phố, xã, phường, thị trấn, huyện, quận, thị xã, thành phố thuộc tỉnh, tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương; số điện thoại, số fax và thư điện tử (nếu có).

Để có ký hiệu riêng của hợp tác xã phản ánh đặc trưng và phân biệt với biểu tượng của các hợp tác xã khác đã đăng ký, hợp tác xã được sử dụng biểu tượng. Hợp tác xã tự chọn biểu tượng của mình phù hợp với đạo đức, truyền thống văn hoá dân tộc và phù hợp với quy định của pháp luật. Biểu tượng hợp tác xã được đăng ký tại cơ quan nhà nước có thẩm quyền.

Nhằm tạo điều kiện thuận lợi cho các hợp tác xã phát huy năng lực, tiếp cận nhanh nhạy với thị trường, pháp luật cho phép hợp tác xã được đăng ký thành lập chi nhánh, văn phòng đại diện, địa điểm kinh doanh ở trong nước và nước ngoài. Chi nhánh là đơn vị trực thuộc của hợp tác xã có nhiệm vụ thực hiện toàn bộ hoặc một phần chức năng, nhiệm vụ của hợp tác xã. Ngành, nghề kinh doanh của chi nhánh phải phù hợp với ngành, nghề kinh doanh của hợp tác xã. Văn phòng đại diện có nhiệm vụ đại diện theo ủy quyền nhằm phục vụ cho hoạt động của hợp tác xã.

Đồng thời, khi hợp tác xã phát triển đến trình độ cao hơn thì được thành lập các doanh nghiệp của hợp tác xã. Doanh nghiệp của hợp tác xã hoạt động theo Luật Doanh nghiệp.

Trường hợp hợp tác xã thay đổi một trong các nội dung về tên, địa chỉ trụ sở chính, ngành, nghề sản xuất, kinh doanh, vốn điều lệ, người đại diện theo pháp luật; tên, địa chỉ, người đại diện chi nhánh, văn phòng đại diện thì phải đăng ký với cơ quan nhà nước có thẩm quyền đã cấp giấy chứng nhận đăng ký. Việc thay đổi chỉ được thực hiện sau khi cơ quan nhà nước có thẩm quyền cấp giấy chứng nhận đăng ký.

Khi hợp tác xã thay đổi nội dung điều lệ, số lượng thành viên, thành viên hội đồng quản trị, ban kiểm soát hoặc kiểm soát viên, địa điểm kinh doanh thì phải gửi thông báo đến cơ quan nhà nước có thẩm quyền đã cấp giấy chứng nhận đăng ký trong thời hạn 15 ngày, kể từ ngày thay đổi.

2. Tổ chức lại hợp tác xã

Hợp tác xã có thể tổ chức lại theo các hình thức: chia, tách, hợp nhất, sáp nhập.

2.1. Chia, tách hợp tác xã^[43]

Hội đồng quản trị của hợp tác xã dự định chia, tách xây dựng phương án chia, tách trình đại hội thành viên quyết định.

Sau khi đại hội thành viên quyết định chia, tách, hội đồng quản trị có trách nhiệm thông báo bằng văn bản cho các chủ nợ, các tổ chức và cá nhân có quan hệ kinh tế với hợp tác xã về quyết định chia, tách và giải quyết các vấn đề có liên quan trước khi tiến hành thủ tục thành lập hợp tác xã mới.

Các hợp tác xã được chia, tách thực hiện phương án chia, tách đã được quyết định và tiến hành thủ tục thành lập theo quy định của pháp luật. Hồ sơ đăng ký hợp tác xã chia, tách phải kèm theo nghị quyết của đại hội thành viên về việc chia, tách hợp tác xã.

Hợp tác xã bị chia chấm dứt tồn tại sau khi các hợp tác xã mới được cấp giấy chứng nhận đăng ký. Các hợp tác xã mới phải liên đới chịu trách nhiệm về các khoản nợ chưa thanh toán, hợp đồng lao động và nghĩa vụ khác của hợp tác xã bị chia.

Hợp tác xã bị tách và được tách phải liên đới chịu trách nhiệm về các khoản nợ chưa thanh toán, hợp đồng lao động và nghĩa vụ khác của hợp tác xã bị tách.

Tài sản không chia của hợp tác xã bị chia, tách được chuyển thành tài sản không chia của các hợp tác xã sau khi chia, tách theo phương án do đại hội thành viên quyết định.

2.2. Hợp nhất, sáp nhập hợp tác xã^[44]

* Hợp nhất hợp tác xã:

Hai hay nhiều hợp tác xã có thể tự nguyện hợp nhất thành một hợp tác xã mới.

Hội đồng quản trị của các hợp tác xã dự định hợp nhất xây dựng phương án hợp nhất trình đại hội thành viên của mình quyết định và có trách nhiệm thông báo bằng văn bản cho các chủ nợ, các tổ chức và cá nhân có quan hệ kinh tế với hợp tác xã của mình về quyết định hợp nhất, phương án hợp nhất bao gồm các nội dung chủ yếu sau: phương án xử lý tài sản, vốn, các khoản nợ; phương án xử lý lao động và những vấn đề khác có liên quan.

Hội đồng quản trị của các hợp tác xã dự định hợp nhất hiệp thương thành lập hội đồng hợp nhất. Hội đồng hợp nhất có nhiệm vụ xây dựng phương án hợp nhất trình đại hội thành viên hợp tác xã hợp nhất quyết định. Phương án hợp nhất bao gồm các nội dung chủ yếu sau: tên, trụ sở chính; phương án xử lý tài sản, vốn, các khoản nợ; phương án xử lý lao động và những vấn đề tồn đọng của các hợp tác xã bị hợp nhất sang hợp tác xã hợp nhất; phương án sản xuất, kinh doanh, dự thảo điều lệ, dự kiến danh sách thành viên.

Thủ tục đăng ký hợp tác xã hợp nhất được thực hiện tương tự thủ tục đăng ký hợp tác xã. Sau khi đăng ký, các hợp tác xã bị hợp nhất chấm dứt tồn tại.

*Sáp nhập hợp tác xã:

Một hoặc một số hợp tác xã có thể tự nguyện sáp nhập vào một hợp tác xã khác.

Hội đồng quản trị của các hợp tác xã bị sáp nhập xây dựng phương án sáp nhập trình đại hội thành viên của mình quyết định và có trách nhiệm thông báo bằng văn bản cho các chủ nợ, các tổ chức và cá nhân có quan hệ kinh tế với hợp tác xã về quyết định sáp nhập. Phương án sáp nhập bao gồm các nội dung chủ yếu sau: phương án xử lý tài sản, vốn, các khoản nợ; phương án xử lý lao động và những vấn đề khác có liên quan.

Hội đồng quản trị của các hợp tác xã dự định sáp nhập hiệp thương về phương án sáp nhập. Phương án sáp nhập bao gồm các nội dung chủ yếu sau: phương án xử lý tài sản, vốn, các khoản nợ; phương án xử lý lao động và những vấn đề tồn đọng của các hợp tác xã bị sáp nhập.

Hợp tác xã sau khi sáp nhập phải đăng ký thay đổi theo quy định của pháp luật. Sau khi đăng ký thay đổi, hợp tác xã bị sáp nhập chấm dứt tồn tại.

3. Giải thể hợp tác xã

Pháp luật có quy định về hai loại giải thể hợp tác xã là: giải thể tự nguyện và giải thể bắt buộc^[45].

3.1. Giải thể tự nguyện

Giải thể tự nguyện là trường hợp giải thể theo nghị quyết của đại hội thành viên.

Thủ tục giải thể tự nguyện được tiến hành theo trình tự sau:

Tiến hành đại hội thành viên và ra nghị quyết về việc giải thể tự nguyện.

Đại hội thành viên thành lập và quy định trách nhiệm, quyền hạn, thời hạn hoạt động của hội đồng giải thể. Hội đồng giải thể tự nguyện gồm đại diện hội đồng quản trị, ban kiểm soát hoặc kiểm soát viên, ban điều hành, đại diện của thành viên.

Trong thời hạn 60 ngày, kể từ ngày đại hội thành viên ra nghị quyết giải thể tự nguyện, hội đồng giải thể tự nguyện có trách nhiệm thực hiện các công việc sau đây: Thông báo về việc giải thể tới cơ quan nhà nước đã cấp giấy chứng nhận đăng ký cho hợp tác xã; đăng báo địa phương nơi hợp tác xã hoạt động trong 03 số liên tiếp về việc giải thể; Thông báo tới các tổ chức, cá nhân có quan hệ kinh tế với hợp tác xã về thời hạn thanh toán nợ, thanh lý các hợp đồng; thực hiện việc xử lý tài sản và vốn của hợp tác xã.

4.3.2. Giải thể bắt buộc

Ủy ban nhân dân cùng cấp với cơ quan nhà nước cấp giấy chứng nhận đăng ký hợp tác xã quyết định giải thể bắt buộc đối với hợp tác xã thuộc một trong các trường hợp sau đây:

- Hợp tác xã không hoạt động trong 12 tháng liên tục;

- Hợp tác xã không bảo đảm đủ số lượng thành viên tối thiểu theo quy định của pháp luật trong 12 tháng liên tục;

- Hợp tác xã không tổ chức được đại hội thành viên thường niên trong 18 tháng liên tục mà không có lý do;

- Hợp tác xã bị thu hồi giấy chứng nhận đăng ký; theo quyết định của Tòa án.

Thủ tục giải thể bắt buộc đối với hợp tác xã như sau:

Ủy ban nhân dân cùng cấp với cơ quan nhà nước cấp giấy chứng nhận đăng ký hợp tác xã ra quyết định giải thể và thành lập hội đồng giải thể. Chủ tịch hội đồng giải thể là đại diện của Ủy ban nahan dân; ủy viên thường trực là đại diện của cơ quan nhà nước cấp giấy chứng nhận đăng ký; ủy viên khác là đại diện của cơ quan nhà nước chuyên ngành cùng cấp, tổ chức đại diện, liên minh hợp tác xã tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương (nếu hợp tác xã là thành viên của liên minh), Ủy ban nhân dân xã, phường, thị trấn nơi hợp tác xã, liên hiệp hợp tác xã đóng trụ sở, hội đồng quản trị, ban kiểm soát hoặc kiểm soát viên, thành viên.

Hồ sơ giải thể bắt buộc gồm quyết định giải thể bắt buộc và giấy chứng nhận đăng ký hợp tác xã.

Trong thời hạn 60 ngày, kể từ ngày ra quyết định giải thể bắt buộc, hội đồng giải thể có trách nhiệm thực hiện các công việc sau đây: đăng báo địa phương nơi hợp tác xã đã đăng ký trong 03 số liên tiếp về quyết định giải thể bắt buộc; thông báo tới các tổ chức, cá nhân có quan hệ kinh tế với hợp tác xã về việc giải thể và thời hạn thanh toán nợ, thanh lý các hợp đồng; xử lý tài sản và vốn của hợp tác xã.

Trong trường hợp không đồng ý với quyết định giải thể bắt buộc, hợp tác xã có quyền khiếu nại đến cơ quan nhà nước có thẩm quyền hoặc khởi kiện ra Tòa án theo quy định của pháp luật.

Như vậy, việc giải thể bắt buộc xuất phát từ ý chí của cơ quan nhà nước có thẩm quyền nhưng bản thân hợp tác xã vẫn có thể phát huy được tính dân chủ của mình nếu chứng minh được hiệu quả, hay thực chất là vẫn đảm bảo điều kiện tồn tại của mình.

III. QUYỀN VÀ NGHĨA VỤ CỦA HỢP TÁC XÃ

1. Quyền của hợp tác xã

Hợp tác xã có các quyền sau^[46]:

-Thực hiện mục tiêu hoạt động của hợp tác xã; tự chủ, tự chịu trách nhiệm trong hoạt động của mình.

- Quyết định tổ chức quản lý và hoạt động của hợp tác xã; thuê và sử dụng lao động.

- Tiến hành các hoạt động sản xuất, kinh doanh, tạo việc làm theo ngành, nghề đã đăng ký nhằm đáp ứng nhu cầu chung của thành viên.

- Cung ứng, tiêu thụ sản phẩm, dịch vụ, việc làm cho thành viên và ra thị trường nhưng phải bảo đảm hoàn thành nghĩa vụ đối với thành viên.

- Kết nạp mới, chấm dứt tư cách thành viên.

- Tăng, giảm vốn điều lệ trong quá trình hoạt động; huy động vốn và hoạt động tín dụng nội bộ theo quy định của pháp luật.

- Liên doanh, liên kết, hợp tác với tổ chức, cá nhân trong nước và nước ngoài để thực hiện mục tiêu hoạt động của hợp tác xã.

- Góp vốn, mua cổ phần, thành lập doanh nghiệp nhằm mục tiêu hỗ trợ hoạt động của hợp tác xã.

- Quản lý, sử dụng, xử lý vốn, tài sản và các quỹ của hợp tác xã.

- Thực hiện việc phân phối thu nhập, xử lý các khoản lỗ, khoản nợ của hợp tác xã.

- Tham gia các tổ chức đại diện của hợp tác xã.

- Khiếu nại hoặc thông qua người đại diện tố cáo các hành vi vi phạm quyền và lợi ích hợp pháp của hợp tác xã; xử lý thành viên vi phạm điều lệ và giải quyết tranh chấp nội bộ.

2. Nghĩa vụ của hợp tác xã

Hợp tác xã có các nghĩa vụ sau^[47]:

-Thực hiện các quy định của điều lệ.

- Bảo đảm quyền và lợi ích hợp pháp của thành viên theo quy định của pháp luật.

- Hoạt động đúng ngành, nghề đã đăng ký.

- Thực hiện hợp đồng dịch vụ giữa hợp tác xã với thành viên.

- Thực hiện quy định của pháp luật về tài chính, thuế, kế toán, kiểm toán, thống kê.

- Quản lý, sử dụng vốn, tài sản và các quỹ của hợp tác xã theo quy định của pháp luật.

- Quản lý, sử dụng đất và tài nguyên khác được Nhà nước giao hoặc cho thuê theo quy định của pháp luật.

- Ký kết và thực hiện hợp đồng lao động, đóng bảo hiểm xã hội, bảo hiểm y tế và các chính sách khác cho người lao động theo quy định của pháp luật.

- Giáo dục, đào tạo, bồi dưỡng, cung cấp thông tin cho thành viên.

- Thực hiện chế độ báo cáo về tình hình hoạt động của hợp tác xã theo quy định của pháp luật.

- Bồi thường thiệt hại do mình gây ra cho thành viên, hợp tác xã thành viên theo quy định của pháp luật.

IV. TỔ CHỨC QUẢN LÝ HỢP TÁC XÃ

Cơ cấu tổ chức hợp tác xã gồm: Đại hội thành viên, Hội đồng quản trị, Giám đốc (Tổng Giám đốc) và Ban kiểm soát hoặc Kiểm soát viên.

1. Đại hội thành viên

Về vị trí: Đại hội thành viên có quyền quyết định cao nhất của hợp tác xã.

Về nhiệm vụ, quyền hạn^[48]: Đại hội thành viên quyết định các nội dung sau đây: Thông qua báo cáo kết quả hoạt động trong năm; báo cáo hoạt động của hội đồng quản trị và ban kiểm soát hoặc kiểm soát viên; phê duyệt báo cáo tài chính, kết quả kiểm toán nội bộ; phương án phân phối thu nhập và xử lý khoản lỗ, khoản nợ; lập, tỷ lệ trích các quỹ; phương án tiền lương và các khoản thu nhập cho người lao động đối với hợp tác xã tạo việc làm; phương án sản xuất, kinh doanh; đầu tư hoặc bán tài sản có giá trị bằng hoặc lớn hơn 50% tổng giá trị tài sản được ghi trong báo cáo tài chính gần nhất; góp vốn, mua cổ phần, thành lập doanh nghiệp, liên doanh, liên kết; thành lập chi nhánh, văn phòng đại diện; tham gia liên hiệp hợp tác xã, tổ chức đại diện của hợp tác xã, liên hiệp hợp tác xã; tăng, giảm vốn điều lệ, vốn góp tối thiểu; thẩm quyền quyết định và phương thức huy động vốn; xác định giá trị tài sản và tài sản không chia; cơ cấu tổ chức của hợp tác xã, liên hiệp hợp tác xã; việc thành viên hội đồng quản trị đồng thời là Giám đốc (Tổng Giám đốc) hoặc thuê Giám đốc (Tổng Giám đốc); bầu, bãi nhiệm, miễn nhiệm chủ tịch hội đồng quản trị, thành viên hội đồng quản trị, trưởng ban kiểm soát, thành viên ban kiểm soát hoặc kiểm soát viên; tăng, giảm số lượng thành viên hội đồng quản trị, ban kiểm soát; chuyển nhượng, thanh lý, xử lý tài sản cố định; chia, tách, sáp nhập, hợp nhất, giải thể, phá sản hợp tác xã, liên hiệp hợp tác xã; sửa đổi, bổ sung điều lệ; mức thù lao, tiền thưởng của thành viên hội đồng quản trị, thành viên ban kiểm soát hoặc kiểm soát viên; tiền công, tiền lương và tiền thưởng của Giám đốc (Tổng Giám đốc), Phó Ggiám đốc (Phó Tổng Giám đốc)) và các chức danh quản lý khác theo quy định của điều lệ; chấm dứt tư cách thành viên thuộc các trường hợp pháp luật quy định; những nội dung khác do hội đồng quản trị, ban kiểm soát hoặc kiểm soát viên hoặc ít nhất một phần ba tổng số thành viên, hợp tác xã thành viên đề nghị.

Về chế độ hoạt động^[49]: Đại hội thành viên gồm đại hội thành viên thường niên và đại hội thành viên bất thường. Đại hội thành viên thường niên phải được họp trong thời hạn 03 tháng, kể từ ngày kết thúc năm tài chính do hội đồng quản trị triệu tập. Đại hội thành viên bất thường do hội đồng quản trị, ban kiểm soát hoặc kiểm soát viên hoặc thành viên đại diện của ít nhất một phần ba tổng số thành viên, hợp tác xã thành viên triệu tập trong một số trường hợp pháp luật quy định.

Về hình thức^[50]: Đại hội thành viên được tổ chức dưới hình thức đại hội toàn thể hoặc đại hội đại biểu (gọi chung là đại hội thành viên). Hợp tác xã có 100 thành viên trở lên có thể tổ chức đại hội đại biểu thành viên. Tiêu chuẩn đại biểu và trình tự, thủ tục bầu đại biểu tham dự đại hội đại biểu thành viên do điều lệ quy định. Số lượng đại biểu tham dự đại hội đại biểu thành viên do điều lệ quy định nhưng phải bảo đảm: Không được ít hơn 30% tổng số thành viên đối với hợp tác xã có từ trên 100 đến 300 thành viên; không được ít hơn 20% tổng số thành viên đối với hợp tác xã có từ trên 300 đến 1000 thành viên; không được ít hơn 200 đại biểu đối với hợp tác xã có trên 1000 thành viên.

Về điều kiện tiến hành^[51]: Đại hội thành viên được tiến hành khi có ít nhất 75% tổng số thành viên hoặc đại biểu thành viên tham dự; trường hợp không đủ số lượng thành viên thì phải hoãn đại hội thành viên. Trường hợp cuộc họp lần thứ nhất không đủ điều kiện tiến hành thì triệu tập họp lần thứ hai trong thời hạn 30 ngày, kể từ ngày dự định họp lần thứ nhất. Cuộc họp của đại hội thành viên lần thứ hai được tiến hành khi có ít nhất 50% tổng số thành viên hoặc đại biểu thành viên tham dự. Trường hợp cuộc họp lần thứ hai không đủ điều kiện tiến hành thì triệu tập họp lần thứ ba trong thời hạn 20 ngày, kể từ ngày dự định họp lần thứ hai. Trong trường hợp này, cuộc họp của đại hội thành viên được tiến hành không phụ thuộc vào số thành viên tham dự.

Về biểu quyết trong đại hội thành viên^[52]: Mỗi thành viên hoặc đại biểu thành viên tham dự đại hội thành viên có một phiếu biểu quyết. Phiếu biểu quyết có giá trị ngang nhau, không phụ thuộc vào số vốn góp hay chức vụ của thành viên hoặc đại biểu thành viên.

Các nội dung sau đây được đại hội thành viên thông qua khi có ít nhất 75% tổng số đại biểu có mặt biểu quyết tán thành: Sửa đổi, bổ sung điều lệ; chia, tách, sáp nhập, hợp nhất, giải thể, phá sản hợp tác xã; đầu tư hoặc bán tài sản có giá trị bằng hoặc lớn hơn 50% tổng giá trị tài sản được ghi trong báo cáo tài chính gần nhất của hợp tác xã; các nội dung khác được thông qua khi có trên 50% tổng số đại biểu biểu quyết tán thành.

2. Hội đồng quản trị

Về vị trí: Hội đồng quản trị hợp tác xã là cơ quan quản lý hợp tác xã do hội nghị thành lập hoặc đại hội thành viên bầu, miễn nhiệm, bãi nhiệm theo thể thức bỏ phiếu kín.

Về thành phần: Hội đồng quản trị gồm chủ tịch và thành viên, số lượng thành viên hội đồng quản trị do điều lệ quy định nhưng tối thiểu là 03 người, tối đa là 15 người.

Về nhiệm kỳ: Nhiệm kỳ của hội đồng quản trị do điều lệ hợp tác xã quy định nhưng tối thiểu là 02 năm, tối đa là 05 năm.

Về chế độ hoạt động: Hội đồng quản trị hợp tác xã họp định kỳ theo quy định của điều lệ nhưng ít nhất 03 tháng một lần; do chủ tịch hội đồng quản trị hoặc thành viên hội đồng quản trị được chủ tịch hội đồng quản trị ủy quyền triệu tập.

Hội đồng quản trị họp bất thường khi có yêu cầu của ít nhất một phần ba tổng số thành viên hội đồng quản trị hoặc chủ tịch hội đồng quản trị, trưởng ban kiểm soát hoặc kiểm soát viên, giám đốc (tổng giám đốc) hợp tác xã.

Về điều kiện tiến hành: Cuộc họp hội đồng quản trị được tiến hành khi có ít nhất hai phần ba tổng số thành viên hội đồng quản trị tham dự. Quyết định của hội đồng quản trị được thông qua theo nguyên tắc đa số, mỗi thành viên có một phiếu biểu quyết có giá trị ngang nhau;

Trường hợp triệu tập họp hội đồng quản trị theo định kỳ nhưng không đủ số thành viên tham dự theo quy định, chủ tịch hội đồng quản trị phải triệu tập cuộc họp hội đồng quản trị lần hai trong thời gian không quá 15 ngày, kể từ ngày dự định họp lần đầu. Sau hai lần triệu tập họp mà không đủ số thành viên tham dự, hội đồng quản trị triệu tập đại hội thành viên bất thường trong thời hạn không quá 30 ngày, kể từ ngày dự định họp lần hai để xem xét tư cách của thành viên hội đồng quản trị không tham dự họp và có biện pháp xử lý; chủ tịch hội đồng quản trị báo cáo đại hội thành viên gần nhất để xem xét tư cách của thành viên hội đồng quản trị không tham dự họp và biện pháp xử lý;

Nội dung và kết luận của cuộc họp hội đồng quản trị phải được ghi biên bản; biên bản cuộc họp hội đồng quản trị phải có chữ ký của chủ tọa và thư ký phiên họp. Chủ tọa và thư ký liên đới chịu trách nhiệm về tính chính xác và trung thực của biên bản. Đối với nội dung mà hội đồng quản trị không quyết định được thì trình đại hội thành viên quyết định. Thành viên hội đồng quản trị có quyền bảo lưu ý kiến và được ghi vào biên bản cuộc họp.

Về nhiệm vụ, quyền hạn^[53]: Hội đồng quản trị có các nhiệm vụ, quyền hạn sau:

Quyết định tổ chức các bộ phận giúp việc, đơn vị trực thuộc của hợp tác xã theo quy định của điều lệ; tổ chức thực hiện nghị quyết của đại hội thành viên và đánh giá kết quả hoạt động của hợp tác xã; chuẩn bị và trình đại hội thành viên sửa đổi, bổ sung điều lệ, báo cáo kết quả hoạt động, phương án sản xuất, kinh doanh và phương án phân phối thu nhập của hợp tác xã; báo cáo hoạt động của hội đồng quản trị; trình đại hội thành viên xem xét, thông qua báo cáo tài chính; việc quản lý, sử dụng các quỹ của hợp tác xã; trình đại hội thành viên phương án về mức thù lao, tiền thưởng của thành viên hội đồng quản trị, thành viên ban kiểm soát hoặc kiểm soát viên; mức tiền công, tiền lương và tiền thưởng của giám đốc (tổng giám đốc), phó giám đốc (phó tổng giám đốc); chuyển nhượng, thanh lý, xử lý tài sản lưu động của hợp tác xã theo thẩm quyền do đại hội thành viên giao; kết nạp thành viên mới, giải quyết việc chấm dứt tư cách thành viên thuộc các trường hợp pháp luật quy định và báo cáo đại hội thành viên; đánh giá hiệu quả hoạt động của giám đốc (tổng giám đốc), phó giám đốc (phó tổng giám đốc); bổ nhiệm, miễn nhiệm, cách chức, thuê hoặc chấm dứt hợp đồng thuê giám đốc (tổng giám đốc) theo nghị quyết của đại hội thành viên; bổ nhiệm, miễn nhiệm, cách chức, thuê hoặc chấm dứt hợp đồng thuê phó giám đốc (phó tổng giám đốc) và các chức danh khác theo đề nghị của giám đốc (tổng giám đốc) nếu điều lệ không quy định khác; khen thưởng, kỷ luật thành viên; khen thưởng các cá nhân, tổ chức không phải là thành viên nhưng có công xây dựng, phát triển hợp tác xã; thông báo tới các thành viên nghị quyết, quyết định của đại hội thành viên, hội đồng quản trị; ban hành quy chế hoạt động của hội đồng quản trị để thực hiện quyền và nhiệm vụ được giao; thực hiện quyền, nhiệm vụ khác theo quy định của điều lệ, nghị quyết của đại hội thành viên và chịu trách nhiệm về quyết định của mình trước đại hội thành viên và trước pháp luật.

Về điều kiện là thành viên hội đồng quản trị: Là thành viên hợp xác xã; không đồng thời là thành viên ban kiểm soát hoặc kiểm soát viên, kế toán trưởng, thủ quỹ của cùng hợp tác xã và không phải là cha, mẹ đẻ; cha, mẹ nuôi; vợ, chồng; con, con nuôi; anh, chị, em ruột của thành viên hội đồng quản trị, ban kiểm soát, kiểm soát viên; điều kiện khác do điều lệ hợp tác xã quy định.

3. Giám đốc/Tổng Giám đốc

Về vị trí: Giám đốc/Tổng Giám đốc là người điều hành hoạt động của hợp tác xã.

Về quyền hạn và nhiệm vụ: Giám đốc/Tổng Giám đốc hợp tác xã có các quyền hạn và nhiệm vụ sau: Tổ chức thực hiện phương án sản xuất, kinh doanh của hợp tác xã; thực hiện nghị quyết của đại hội thành viên, quyết định của hội đồng quản trị; ký kết hợp đồng nhân danh hợp tác xã theo ủy quyền của chủ tịch hội đồng quản trị; trình hội đồng quản trị báo cáo tài chính hằng năm; xây dựng phương án tổ chức bộ phận giúp việc, đơn vị trực thuộc của hợp tác xã trình hội đồng quản trị quyết định; tuyển dụng lao động theo quyết định của hội đồng quản trị; thực hiện quyền hạn và nhiệm vụ khác được quy định tại điều lệ, quy chế của hợp tác xã.

Trường hợp Giám đốc/Tổng Giám đốc do hợp tác xã thuê thì ngoài việc thực hiện quyền hạn và nhiệm vụ nêu trên còn phải thực hiện quyền hạn và nhiệm vụ theo hợp đồng lao động và có thể được mời tham gia cuộc họp đại hội thành viên, hội đồng quản trị.

Về điều kiện là Giám đốc/Tổng Giám đốc: phải đáp ứng các điều kiện theo quy định của pháp luật và điều lệ hợp tác xã.

4. Ban kiểm soát, kiểm soát viên

Ban kiểm soát, kiểm soát viên hoạt động độc lập, kiểm tra và giám sát hoạt động của hợp tác xã theo quy định của pháp luật và điều lệ.

Về thành phần: Ban kiểm soát hoặc kiểm soát viên do đại hội thành viên bầu trực tiếp trong số thành viên theo thể thức bỏ phiếu kín. Số lượng thành viên ban kiểm soát do đại hội thành viên quyết định nhưng không quá 07 người.

Hợp tác xã có từ 30 thành viên trở lên phải bầu ban kiểm soát. Đối với hợp tác xã có dưới 30 thành viên việc thành lập ban kiểm soát hoặc kiểm soát viên do điều lệ quy định. Trưởng ban kiểm soát do đại hội thành viên bầu trực tiếp trong số các thành viên ban kiểm soát.

Về nhiệm kỳ: Nhiệm kỳ của ban kiểm soát hoặc kiểm soát viên theo nhiệm kỳ của hội đồng quản trị.

Về quyền hạn, nhiệm vụ: Ban kiểm soát hoặc kiểm soát viên chịu trách nhiệm trước đại hội thành viên và có quyền hạn, nhiệm vụ sau đây: Kiểm tra, giám sát hoạt động của hợp tác xã theo quy định của pháp luật và điều lệ; kiểm tra việc chấp hành điều lệ, nghị quyết, quyết định của đại hội thành viên, hội đồng quản trị và quy chế của hợp tác xã; giám sát hoạt động của hội đồng quản trị, giám đốc (tổng giám đốc), thành viên theo quy định của pháp luật, điều lệ, nghị quyết của đại hội thành viên, quy chế của hợp tác xã; kiểm tra hoạt động tài chính, việc chấp hành chế độ kế toán, phân phối thu nhập, xử lý các khoản lỗ, sử dụng các quỹ, tài sản, vốn vay của hợp tác xã và các khoản hỗ trợ của Nhà nước; thẩm định báo cáo kết quả sản xuất, kinh doanh, báo cáo tài chính hằng năm của hội đồng quản trị trước khi trình đại hội thành viên; tiếp nhận kiến nghị liên quan đến hợp tác xã; giải quyết theo thẩm quyền hoặc kiến nghị hội đồng quản trị, đại hội thành viên giải quyết theo thẩm quyền; trưởng ban kiểm soát hoặc kiểm soát viên được tham dự các cuộc họp của hội đồng quản trị nhưng không được quyền biểu quyết; thông báo cho hội đồng quản trị và báo cáo trước đại hội thành viên về kết quả kiểm soát; kiến nghị hội đồng quản trị, giám đốc (tổng giám đốc) khắc phục những yếu kém, vi phạm trong hoạt động của hợp tác xã; yêu cầu cung cấp tài liệu, sổ sách, chứng từ và những thông tin cần thiết để phục vụ công tác kiểm tra, giám sát nhưng không được sử dụng các tài liệu, thông tin đó vào mục đích khác; chuẩn bị chương trình và triệu tập đại hội thành viên bất thường theo quy định của pháp luật; thực hiện quyền hạn và nhiệm vụ khác theo quy định của pháp luật và điều lệ.

Về điều kiện là kiểm soát viên, thành viên ban kiểm soát hợp tác xã^[54]: Là thành viên hợp tác xã; không đồng thời là thành viên hội đồng quản trị, giám đốc (tổng giám đốc), kế toán trưởng, thủ quỹ của cùng hợp tác xã và không phải là cha, mẹ đẻ; cha, mẹ nuôi; vợ, chồng; con, con nuôi; anh, chị, em ruột của thành viên hội đồng quản trị, thành viên khác của ban kiểm soát; điều kiện khác do điều lệ hợp tác xã quy định.

Những người sau đây không được là thành viên hội đồng quản trị, thành viên ban kiểm soát, kiểm soát viên hoặc giám đốc (tổng giám đốc) hợp tác xã, liên hiệp hợp tác xã: Đang chấp hành hình phạt tù hoặc đang bị Tòa án cấm hành nghề kinh doanh; đã bị kết án về các tội xâm phạm an ninh quốc gia, xâm phạm sở hữu, các tội phạm về quản lý kinh tế mà chưa được xóa án tích; trường hợp khác theo quy định của pháp luật và điều lệ.

V. THÀNH VIÊN HỢP TÁC XÃ

1. Điều kiện trở thành thành viên hợp tác xã

Thành viên hợp tác xã là người trực tiếp góp vốn vào hợp tác xã. Thành viên hợp tác xã có thể là cá nhân, hộ gia đình, pháp nhân có đủ điều kiện theo quy định của pháp luật.

Cá nhân, hộ gia đình, pháp nhân trở thành thành viên hợp tác xã phải đáp ứng đủ các điều kiện sau đây:

- Cá nhân là công dân Việt Nam hoặc người nước ngoài cư trú hợp pháp tại Việt Nam, từ đủ 18 tuổi trở lên, có năng lực hành vi dân sự đầy đủ; hộ gia đình có người đại diện hợp pháp theo quy định của pháp luật; cơ quan, tổ chức là pháp nhân Việt Nam. Đối với hợp tác xã tạo việc làm thì thành viên chỉ là cá nhân.

- Có nhu cầu hợp tác với các thành viên và nhu cầu sử dụng sản phẩm, dịch vụ của hợp tác xã.

- Có đơn tự nguyện gia nhập và tán thành điều lệ của hợp tác xã.

- Góp vốn theo quy định của pháp luật và điều lệ hợp tác xã.

- Điều kiện khác theo quy định của điều lệ hợp tác xã.

Cá nhân, hộ gia đình, pháp nhân có thể là thành viên của nhiều hợp tác xã trừ trường hợp điều lệ hợp tác xã có quy định khác.

Ngoài việc đáp ứng các điều kiện trên, cá nhân là người nước ngoài tham gia vào hợp tác xã ở Việt Nam phải đáp ứng các điều kiện sau đây: Đang cư trú hợp pháp tại Việt Nam, từ đủ 18 tuổi trở lên, có năng lực hành vi dân sự đầy đủ theo quy định của pháp luật Việt Nam; trường hợp tham gia hợp tác xã tạo việc làm thì phải thực hiện đầy đủ các quy định của pháp luật Việt Nam đối với lao động là người nước ngoài; đối với hợp tác xã có ngành nghề kinh doanh hạn chế về tỷ lệ sở hữu vốn của người nước ngoài thì việc tham gia của người nước ngoài vào hợp tác xã phải tuân thủ các quy định của pháp luật đầu tư liên quan tới ngành nghề đó; các điều kiện khác do điều lệ hợp tác xã quy định.

Nếu thành viên hợp tác xã muốn trở thành thành viên của hội đồng quản trị, ban kiểm soát hoặc kiểm soát viên, giám đốc (tổng giám đốc) hợp tác xã thì bên cạnh các điều kiện trở thành thành viên hợp tác xã còn phải đáp ứng các điều kiện do pháp luật và điều lệ hợp tác xã quy định.

2. Quyền và nghĩa vụ của thành viên hợp tác xã

Thành viên hợp tác xã có các quyền sau^[55]:

- Được hợp tác xã cung ứng sản phẩm, dịch vụ theo hợp đồng dịch vụ.

- Được phân phối thu nhập theo quy định của pháp luật và điều lệ.

- Được hưởng các phúc lợi của hợp tác xã.

- Được tham dự hoặc bầu đại biểu tham dự đại hội thành viên.

- Được biểu quyết các nội dung thuộc quyền của đại hội thành viên.

- Ứng cử, đề cử thành viên hội đồng quản trị, ban kiểm soát hoặc kiểm soát viên và các chức danh khác được bầu của hợp tác xã.

- Kiến nghị, yêu cầu hội đồng quản trị, giám đốc (tổng giám đốc), ban kiểm soát hoặc kiểm soát viên giải trình về hoạt động của hợp tác xã; yêu cầu hội đồng quản trị, ban kiểm soát hoặc kiểm soát viên triệu tập đại hội thành viên bất thường theo quy định của pháp luật và điều lệ.

- Được cung cấp thông tin cần thiết liên quan đến hoạt động của hợp tác xã; được hỗ trợ đào tạo, bồi dưỡng và nâng cao trình độ nghiệp vụ phục vụ hoạt động của hợp tác xã.

- Ra khỏi hợp tác xã theo quy định của điều lệ.

- Được trả lại vốn góp khi ra khỏi hợp tác xã theo quy định của pháp luật và điều lệ.

- Được chia giá trị tài sản được chia còn lại của hợp tác xã theo quy định của pháp luật và và điều lệ.

- Khiếu nại, tố cáo, khởi kiện theo quy định của pháp luật.

- Quyền khác theo quy định của điều lệ.

Thành viên hợp tác xã có các nghĩa vụ sau^[56]:

- Sử dụng sản phẩm, dịch vụ của hợp tác xã theo hợp đồng dịch vụ.

- Góp đủ, đúng thời hạn vốn góp đã cam kết theo quy định của điều lệ.

- Chịu trách nhiệm về các khoản nợ, nghĩa vụ tài chính của hợp tác xã trong phạm vi vốn góp vào hợp tác xã.

- Bồi thường thiệt hại do mình gây ra cho hợp tác xã theo quy định của pháp luật.

- Tuân thủ điều lệ, quy chế của hợp tác xã, nghị quyết đại hội thành viên và quyết định của hội đồng quản trị hợp tác xã.

- Nghĩa vụ khác theo quy định của điều lệ.

3. Chấm dứt tư cách thành viên hợp tác xã

Các trường hợp chấm dứt tư cách thành viên hợp tác xã^[57]

Tư cách thành viên bị chấm dứt khi xảy ra một trong các trường hợp sau đây:

- Thành viên là cá nhân chết, bị Tòa án tuyên bố là đã chết, mất tích, bị hạn chế hoặc mất năng lực hành vi dân sự hoặc bị kết án phạt tù theo quy định của pháp luật.

Trường hợp này đề cập đến năng lực hành vi, sự tồn tại của thành viên là cá nhân. Theo quy định của pháp luật, để trở thành chủ thể trực tiếp của quan hệ pháp luật thì cá nhân phải có năng lực pháp luật và năng lực hành vi. Người mất năng lực hành vi là người không có khả năng nhận thức và điều chỉnh hành vi của mình nên không thể thực hiện được các quyền và nghĩa vụ của mình đã thiết lập trước đó với hợp tác xã. Trong trường hợp này, tư cách thành viên của họ chấm dứt.

- Thành viên là hộ gia đình không có người đại diện hợp pháp theo quy định của pháp luật; thành viên là pháp nhân bị giải thể, phá sản.

Trường hợp này đề cập đến sự tồn tại của thành viên là hộ gia đình, pháp nhân. Sự tồn tại hay không tồn tại, có người đại diện hay không là yếu tố quyết định việc còn hay chấm dứt tư cách thành viên hợp tác xã của hộ gia đình, pháp nhân.

- Hợp tác xã bị giải thể, phá sản.

Nếu bị giải thể hoặc phá sản thì hợp tác xã chấm dứt hoạt động. Trong trường hợp này, tư cách thành viên hợp tác xã chấm dứt.

- Thành viên tự nguyện ra khỏi hợp tác xã.

Thành viên có quyền gia nhập hợp tác xã cũng như ra khỏi hợp tác xã. Việc chấm dứt tư cách thành viên trong trường hợp này là trên cơ sở tự nguyện xuất phát từ mong muốn của bản thân họ và được sự chấp thuận của đại hội thành viên. Thủ tục xin ra khỏi hợp tác xã và việc trả lại vốn góp cũng như bảo đảm các quyền và nghĩa vụ của thành viên trong trường hợp này theo quy định của điều lệ hợp tác xã. Trường hợp này tạo điều kiện cho những thành viên do hoàn cảnh, điều kiện nhất định mà việc duy trì tư cách thành viên hợp tác xã là không phù hợp với họ.

- Thành viên bị khai trừ theo quy định của điều lệ.

Đây chính là một hình thức kỷ luật mà hợp tác xã có thể áp dụng đối với những thành viên vi phạm nghiêm trọng nghĩa vụ của thành viên. Việc khai trừ được tiến hành theo nghị quyết của đại hội thành viên.

- Thành viên không sử dụng sản phẩm, dịch vụ trong thời gian liên tục theo quy định của điều lệ nhưng không quá 03 năm. Đối với hợp tác xã tạo việc làm, thành viên không làm việc trong thời gian liên tục theo quy định của điều lệ nhưng không quá 02 năm;

Sản phẩm, dịch vụ của hợp tác xã cho thành viên là sản phẩm, dịch vụ do hợp tác xã cung ứng cho thành viên theo hợp đồng dịch vụ thông qua một hoặc một số hoạt động như: Mua chung sản phẩm, dịch vụ từ thị trường để phục vụ cho thành viên; Bán chung sản phẩm, dịch vụ của thành viên ra thị trường; Mua sản phẩm, dịch vụ của thành viên để bán ra thị trường; Mua sản phẩm, dịch vụ từ thị trường để bán cho thành viên; Chế biến sản phẩm của thành viên; Cung ứng phương tiện, kết cấu hạ tầng kỹ thuật phục vụ thành viên; Tín dụng cho thành viên; Tạo việc làm cho thành viên đối với hợp tác xã tạo việc làm; Các hoạt động khác theo quy định của điều lệ hợp tác xã.

- Tại thời điểm cam kết góp đủ vốn, thành viên không góp vốn hoặc góp vốn thấp hơn vốn góp tối thiểu quy định trong điều lệ;

Theo quy định của pháp luật, vốn góp của thành viên thực hiện theo thỏa thuận và theo quy định của điều lệ nhưng không quá 20% vốn điều lệ của hợp tác xã. Thời hạn, hình thức và mức góp vốn điều lệ theo quy định của điều lệ, nhưng thời hạn góp đủ vốn không vượt quá 06 tháng, kể từ ngày hợp tác xã, liên hiệp hợp tác xã được cấp giấy chứng nhận đăng ký hoặc kể từ ngày được kết nạp.

- Trường hợp khác do điều lệ quy định.

Mỗi hợp tác xã có thể quy định trong điều lệ của mình những trường hợp chấm dứt tư cách thành viên phù hợp với từng loại hình hợp tác xã, với tình hình kinh tế - xã hội ở địa phương nơi hợp tác xã đóng trụ sở mà không trái với quy định của pháp luật.

Giải quyết vốn góp khi chấm dứt tư cách thành viên hợp tác xã^[58]:

Khi chấm dứt tư cách thành viên, hợp tác xã trả lại vốn góp cho thành viên.

Trường hợp thành viên là cá nhân chết thì người thừa kế nếu đáp ứng đủ điều kiện của pháp luật và điều lệ, tự nguyện tham gia hợp tác xã thì trở thành thành viên và tiếp tục thực hiện các quyền, nghĩa vụ của thành viên; nếu không tham gia hợp tác xã thì được hưởng thừa kế theo quy định của pháp luật. Trường hợp thành viên là cá nhân bị Tòa án tuyên bố mất tích, việc trả lại vốn góp và quản lý tài sản của người mất tích được thực hiện theo quy định của pháp luật. Trường hợp thành viên là cá nhân bị Tòa án tuyên bố bị hạn chế hoặc mất năng lực hành vi dân sự thì vốn góp được trả lại thông qua người giám hộ.

Trường hợp thành viên là pháp nhân thì việc trả lại, kế thừa vốn góp được thực hiện theo quy định của pháp luật.

Trường hợp vốn góp của thành viên là cá nhân không có người thừa kế, người thừa kế từ chối nhận thừa kế hoặc bị truất quyền thừa kế thì vốn góp được giải quyết theo quy định của pháp luật.

Trường hợp người thừa kế tự nguyện để lại tài sản thừa kế cho hợp tác xã thì vốn góp đó được đưa vào tài sản không chia của hợp tác xã.

CÂU HỎI ÔN TẬP CHƯƠNG III

1. Khái niệm hợp tác xã. Phân tích các đặc điểm của hợp tác xã.

2. Điều kiện trở thành thành viên hợp tác xã.

3. Các trường hợp giải thể hợp tác xã, thủ tục giải thể hợp tác xã.

CHƯƠNG IV: ĐỊA VỊ PHÁP LÝ CỦA HỘ KINH DOANH

Mục tiêu của Chương IV

Mục tiêu của Chương IV: Sau khi học xong, sinh viên được biết các nội dung sau: Cơ sở pháp lý mà luật pháp quy định đối với Hộ kinh doanh ; Hộ kinh doanh không là loại hình doanh nghiệp; Địa vị pháp lý của Hộ kinh doanh; Quyền và nghĩa vụ của hộ kinh doanh; Quyền và nghĩa vụ của chủ hộ kinh doanh, thành viên hộ gia đình tham gia đăng ký hộ kinh doanh. Bên cạnh đó, Sinh viên biết vận dụng được các quy định của pháp luật để giải quyết các tình huống phát sinh trên thực tế.

Những nội dung chính của Chương IV

- Khái quát chung về Hộ kinh doanh

- Đăng ký kinh doanh hộ kinh doanh

- Thay đổi, tạm ngừng, chấm dứt kinh doanh hộ kinh doanh

- Quyền và nghĩa vụ của hộ kinh doanh; Quyền và nghĩa vụ của chủ hộ kinh doanh, thành viên hộ gia đình tham gia đăng ký hộ kinh doanh

I. KHÁI QUÁT CHUNG VỀ HỘ KINH DOANH

1. Lược sử phát triển hộ kinh doanh

Hộ kinh doanh là một loại hình kinh doanh đặc biệt có tính đặc thù của hệ thống tổ chức kinh doanh ở Việt Nam. Loại hình này có một số yếu tố thuộc về lịch sử của Việt Nam và một số yếu tố do Nhà nước tạo nên. Bên cạnh các loại hình doanh nghiệp, hợp tác xã đã được trình bày ở chương II và chương III, còn có một loại chủ thể kinh doanh hiện đang tồn tại khá phổ biến ở nước ta là hộ kinh doanh.

Trước công cuộc đổi mới (1986), hộ kinh doanh được gọi bằng các tên khác nhau như: tổ chức tiểu sản xuất hàng hóa; hộ kinh doanh cá thể, tiểu chủ; hộ tiểu thủ công nghiệp… Các tên gọi này cũng thay đổi theo từng thời kỳ. Nghị định số 27-HĐBT ngày 09/3/1988 của Hội đồng Bộ trưởng (nay là Chính phủ) chính thức công nhận hộ kinh doanh dưới hình thức hộ kinh tế cá thể, kinh tế tư doanh sản xuất công nghiệp, dịch vụ công nghiệp, xây dựng, vận tải. Nghị định số 66/HĐBT ngày 02/3/1992 quy định hộ kinh doanh tồn tại dưới hình thức cá nhân kinh doanh (gồm các cá nhân, nhóm kinh doanh có vốn thấp hơn vốn pháp định). Luật Doanh nghiệp 1999 và các Nghị định số 02/2000/NĐ-CP ngày 03/2/2000 và Nghị định số 109/2004/ NĐ-CP ngày 02/4/2004 về đăng ký kinh doanh đã quy định hộ kinh doanh tồn tại như hình thức kinh tế sản xuất hàng hóa nhỏ gia đình (gồm các thợ thủ công, người làm dịch vụ nhỏ) được phép kinh doanh sau khi cơ quan nhà nước có thẩm quyền cấp giấy môn bài; tuy nhiên không được phép thuê lao động thường xuyên (sau đó đã bãi bỏ) “Hộ kinh doanh cá thể do một cá nhân hoặc hộ gia đình làm chủ, chỉ được đăng ký kinh doanh tại một địa điểm, sử dụng không quá 10 lao động, không có con dấu và chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản của mình đối với hoạt động kinh doanh”. Luật Doanh nghiệp 2005 và các văn bản hướng dẫn thì nói rõ: “Hộ kinh doanh do một cá nhân là công dân Việt Nam hoặc một nhóm người hoặc một hộ gia đình làm chủ, chỉ kinh doanh tại một địa điểm, sử dụng không quá 10 lao động, không có con dấu và chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản của mình đối với hoạt động kinh doanh”. Đến Luật Doanh nghiệp 2014 và các văn bản hướng dẫn thi hành tiếp tục khẳng định: “Hộ kinh doanh do một cá nhân hoặc một nhóm người gồm các cá nhân là công dân Việt Nam đủ 18 tuổi, có năng lực hành vi dân sự đầy đủ, hoặc một hộ gia đình làm chủ, chỉ được đăng ký kinh doanh tại một địa điểm, sử dụng dưới mười lao động và chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản của mình đối với hoạt động kinh doanh”.Như vậy, tương tự quy định của Luật Doanh nghiệp 2005, Luật Doanh nghiệp 2014 và các văn bản hướng dẫn thi hành tiếp tục thể hiện hộ kinh tế cá thể được đổi tên thành hộ kinh doanh, bổ sung thêm đối tượng một nhóm người chủ hộ kinh doanh và quy định yêu cầu hộ kinh doanh sử dụng từ 10 lao động phải chuyển sang doanh nghiệp hoạt động theo Luật Doanh nghiệp. Cùng với thời gian, mô hình này đã có những thay đổi, bổ sung đáng kể phù hợp hơn với thực tiễn sinh động, đa dạng của hoạt động kinh doanh, ngày 4-1-2021, Chính phủ đã ban hành Nghị định số 01/2021/NĐ-CP về đăng ký doanh nghiệp trong đó quy định về hộ kinh doanh có nhiều điểm mới.

Từ tên gọi và yêu cầu của pháp luật về đăng ký kinh doanh, cho thấy đây là một loại hình chủ thể kinh doanh được thừa nhận và điều chỉnh ở Việt Nam. Hộ kinh doanh là đơn vị qui mô nhỏ, không là doanh nghiệp nhưng được thành lập đăng ký kinh doanh theo qui định của pháp luật nhằm tiến hành hoạt động kinh doanh.

2. Khái niệm, đặc điểm hộ kinh doanh

Trong thành phần kinh tế tư nhân các cá nhân, các thành viên hộ gia đình thực hiện hoạt động kinh doanh với qui mô nhỏ như cửa hàng, sạp chợ, quán ăn, các cửa tiệm may, sửa xe…chiếm số lượng lớn, tạo công ăn việc làm và đóng góp đáng kể cho nền kinh tế, được gọi là hộ kinh doanh. Ở mỗi một giai đoạn khác nhau, pháp luật lại đưa ra các thức định nghĩa khác nhau. Theo khoản 1 Điều 79 Nghị định 01/2021/NĐ-CP quy định:

“Hộ kinh doanh do một cá nhân hoặc các thành viên hộ gia đình đăng ký thành lập và chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản của mình đối với hoạt động kinh doanh của hộ. Trường hợp các thành viên hộ gia đình đăng ký hộ kinh doanh thì ủy quyền cho một thành viên làm đại diện hộ kinh doanh. Cá nhân đăng ký hộ kinh doanh, người được các thành viên hộ gia đình ủy quyền làm đại diện hộ kinh doanh là chủ hộ kinh doanh”^[59].

Tuy nhiên, không phải bất kỳ hoạt động kinh doanh nhỏ lẻ nào cũng cần thực hiện thủ tục đăng ký hộ kinh doanh với cơ quan nhà nước có thẩm quyền. Cụ thể, theo quy định tại khoản 2 Điều 79 Nghị định 01/2021/NĐ-CP: “Hộ gia đình sản xuất nông, lâm, ngư nghiệp, làm muối và những người bán hàng rong, quà vặt, buôn chuyến, kinh doanh lưu động, kinh doanh thời vụ, làm dịch vụ có thu nhập thấp không phải đăng ký hộ kinh doanh, trò trường hợp kinh doanh các ngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện, Ủy ban nhân dân tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương quy định mức thu nhập thấp áp dụng trên phạm vi địa phương.”

Trên cơ sở các qui định của pháp luật hiện hành về hộ kinh doanh, có thể xác định rằng hộ kinh doanh nói chung có các đặc điểm cơ bản sau:

- Hộ kinh doanh do một cá nhân hoặc các thành viên hộ gia đình làm chủ.

Không giống với hầu hết các loại hình doanh nghiệp hiện nay, chỉ có hai đối tượng được thành lập hộ kinh doanh: Một cá nhân thành lập hoặc các thành viên hộ gia đình thành lập.

Điều đáng lưu ‎ý là cá nhân muốn làm chủ hộ kinh doanh phải là công dân Việt Nam. Như vậy, những người không là công dân Việt Nam, chẳng hạn như người nước ngoài và người không quốc tịch, thì không có quyền thành lập hộ kinh doanh cá thể theo quy định của pháp luật Việt Nam. Trong trường hợp muốn kinh doanh tại Việt Nam, những cá nhân nước ngoài hay người không quốc tịch có thể đăng k‎ý thành lập một loại chủ thể kinh doanh khác, đó là một trong các loại hình doanh nghiệp theo quy định của pháp luật Việt Nam (Luật Doanh nghiệp, Luật Đầu tư và một số văn bản pháp luật khác).

Để làm chủ hộ kinh doanh, cá nhân, hay thành viên hộ gia đình phải có vốn kinh doanh. Vốn đầu tư của hộ kinh doanh do cá nhân, đại diện các thành viên hộ gia đình tự đăng ký. Cũng tương tự doanh nghiệp tư nhân, ở hộ kinh doanh không có sự liên kết góp vốn của nhiều thành viên như đa số các loại hình doanh nghiệp (ví dụ: công ty TNHH hai thành viên trở lên, công ty cổ phần, công ty hợp danh), mà mọi tài sản của hộ kinh doanh đều do cá nhân hoặc hộ gia đình làm chủ sở hữu.

- Hộ kinh doanh không có tư cách pháp nhân

Về chủ thể thì hộ kinh doanh không phải là pháp nhân. Hộ kinh doanh do một cá nhân (là công dân Việt Nam), hoặc thành viên hộ gia đình làm chủ cùng nhau quản lý, phát triển mô hình và chịu trách nhiệm về hoạt động kinh doanh của mình nhằm mục tiêu tìm kiếm lợi nhuận. Đối với hộ kinh doanh do một cá nhân làm chủ thì cá nhân chủ hộ kinh doanh có toàn quyền quyết định hoạt động kinh doanh. Đối với hộ kinh doanh do thành viên hộ gia đình làm chủ thì hoạt động kinh doanh của thành viên hộ gia đình kinh doanh quyết định và thành viên hộ gia đình cử một người đại diện hộ để tham gia các hoạt động kinh doanh.

Như vậy, về chủ thể quá trình hoạt động hộ kinh doanh có những thuận lợi, như: dễ thành lập và vay vốn, quy mô gọn nhẹ phù hợp với cá nhân kinh doanh; quyết định các vấn đề kinh doanh nhanh gọn, dễ thay đổi ngành nghề; chế độ chứng từ sổ sách kế toán đơn giản, phù hợp với cá nhân kinh doanh nhỏ lẻ và không phải kê khai thuế hàng tháng nhưng so với doanh nghiệp tư nhân và các loại hình doanh nghiệp khác quy mô nhỏ lẻ có tính chất manh mún; lợi nhuận ít và dể rủi ro.

- Hộ kinh doanh chịu trách nhiệm vô hạn đối với các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản trong hoạt động kinh doanh.

Khi phát sinh các khoản nợ, chủ hộ kinh doanh và các thành viên hộ gia đình phải chịu trách nhiệm trả hết nợ, không phụ thuộc vào số tài sản kinh doanh hay dân sự mà họ đang có; không phụ thuộc vào việc họ đang thực hiện hay đã chấm dứt thực hiện hoạt động kinh doanh. Tính chịu trách nhiệm vô hạn này cũng dẫn tới quy định về việc Cá nhân, thành viên hộ gia đình đăng ký hộ kinh doanh không được đồng thời là chủ doanh nghiệp tư nhân, thành viên hợp danh của công ty hợp danh trừ trường hợp được sự nhất trí của các thành viên hợp danh còn lại tại khoản 3 Điều 80 Nghị định 01/2021/NĐ-CP. Bởi vốn dĩ các chủ thể như chủ doanh nghiệp tư nhân, thành viên hợp danh của công ty hợp doanh đều phải chịu trách nhiệm vô hạn đối với doanh nghiệp tư nhân và công ty hợp danh, đây là là cách để đảm bảo trách nhiệm vô hạn đối với các nghĩa vụ tài chính trong hoạt động kinh doanh của mình.

II. ĐĂNG KÝ KINH DOANH HỘ KINH DOANH

Điều kiện đăng ký kinh doanh

Các chủ thể muốn thực hiện hoạt động kinh doanh dưới hình thức hộ kinh doanh thì phải tiến hành việc đăng ký kinh doanh theo qui định của pháp luật. Việc đăng ký kinh doanh đối với hộ kinh doanh là khá đơn giản nhưng để thực hiện được hoạt động này các nhà đầu tư phải đáp ứng được một số những điều kiện nhất định.

Về chủ thể:

Theo quy định của pháp luật Việt Nam, các đối tượng có quyền thành lập hộ kinh doanh và có nghĩa vụ đăng ký kinh doanh hộ kinh doanh bao gồm: Cá nhân, thành viên hộ gia đình là công dân Việt Nam có năng lực hành vi dân sự đầy đủ theo quy định của Bộ luật Dân sự có quyền thành lập hộ kinh doanh. Cá nhân, thành viên hộ gia đình chỉ được đăng ký một hộ kinh doanh trong phạm vi toàn quốc và được quyền góp vốn, mua cổ phần, mua phần vốn góp trong doanh nghiệp với tư cách cá nhân.

Theo quy định của pháp luật dân sự hiện hành, người có năng lực pháp luật dân sự là cá nhân có khả năng được pháp luật trao quyền và nghĩa vụ dân sự. Mọi cá nhân đều có năng lực pháp luật dân sự như nhau. Năng lực pháp luật dân sự của cá nhân có từ khi người đó sinh ra và chấm dứt khi người đó chết. Năng lực pháp luật dân sự của cá nhân không bị hạn chế, trừ trường hợp do pháp luật quy định. Năng lực hành vi dân sự của cá nhân là khả năng của cá nhân bằng hành vi của mình xác lập, thực hiện quyền, nghĩa vụ dân sự. Người có năng lực hành vi dân sự đầy đủ là người thành niên (là người từ đủ mười tám tuổi trở lên, tức là người tròn 18 tuổi tính theo ngày sinh) trừ trường hợp bị mất năng lực hành vi dân sự hoặc bị hạn chế năng lực hành vi dân sự. Những đối tượng có đầy đủ năng lực pháp luật và năng lực hành vi dân sự đều có quyền thành lập hộ kinh doanh và có nghĩa vụ đăng ký kinh doanh hộ kinh doanh theo quy định pháp luật, trừ những ngành nghề bị cấm kinh doanh. Bên cạnh đó vì mục đích giảm thiểu rủi ro trong kinh doanh, một bộ phận các chủ thể mặc dù đáp ứng được các điều kiện nhưng vẫn không được phép tham gia hộ kinh doanh như: chủ doanh nghiệp tư nhân, thành viên hợp danh của công ty hợp danh trừ trường hợp được sự nhất trí của các thành viên hợp danh còn lại.

Bên cạnh đó, pháp luật cũng qui định các đối tượng bị cấm đăng ký kinh doanh hộ kinh doanh bao gồm:

Thứ nhất, người chưa thành niên: Theo quy định của pháp luật dân sự thì những người chưa thành niên là những người chưa đủ 18 tuổi.

Thứ hai, người bị hạn chế năng lực hành vi dân sự: Là người nghiện ma tuý, nghiện các chất kích thích khác dẫn đến phá tán tài sản gia đình, theo yêu cầu của người có quyền, lợi ích liên quan, cơ quan, tổ chức hữu quan, Toà án ra quyết định tuyên bố là người bị hạn chế năng lực hành vi dân sự. Khi không còn căn cứ tuyên bố một người bị hạn chế năng lực hành vi dân sự thì theo yêu cầu của người đó hoặc của người có quyền, lợi ích liên quan, cơ quan, tổ chức hữu quan, Tòa án ra quyết định hủy bỏ quyết định tuyên bố hạn chế năng lực hành vi dân sự. Đối tượng này không có quyền thành lập hộ kinh doanh vì theo quy định pháp luật thì ngay cả những giao dịch dân sự liên quan đến tài sản của họ cũng phải được sự đồng ‎ý của người đại diện theo pháp luật của người đó theo sự chỉ định của Toà án (trừ giao dịch nhằm phục vụ nhu cầu sinh hoạt hàng ngày)

Thứ ba, người mất năng lực hành vi dân sự, người có khó khăn trong nhận thức, làm chủ hành vi: Khi một người do bị bệnh tâm thần hoặc mắc bệnh khác mà không thể nhận thức, làm chủ được hành vi của mình thì theo yêu cầu của người có quyền, lợi ích liên quan, Toà án ra quyết định tuyên bố mất năng lực hành vi dân sự trên cơ sở kết luận của tổ chức giám định. Khi không còn căn cứ tuyên bố một người mất năng lực hành vi dân sự thì theo yêu cầu của chính người đó hoặc của người có quyền, lợi ích liên quan, Tòa án ra quyết định hủy bỏ quyết định tuyên bố mất năng lực hành vi dân sự.

Thứ tư, người đang bị truy cứu trách nhiệm hình sự, bị tạm giam, đang chấp hành hình phạt tù, đang chấp hành biện pháp xử lý hành chính tại cơ sở cai nghiện bắt buộc, cơ sở giáo dục bắt buộc hoặc đang bị Tòa án cấm đảm nhiệm chức vụ, cấm hành nghề hoặc làm công việc nhất định.

- Về ngành nghề kinh doanh:

Khi đăng ký thành lập, đăng ký thay đổi nội dung đăng ký hộ kinh doanh, hộ kinh doanh ghi ngành, nghề kinh doanh trên Giấy đề nghị đăng ký hộ kinh doanh, Thông báo thay đổi nội dung đăng ký hộ kinh doanh. Cơ quan đăng ký kinh doanh cấp huyện ghi nhận thông tin về ngành, nghề kinh doanh trên Giấy chứng nhận đăng ký hộ kinh doanh.

Hộ kinh doanh được quyền kinh doanh ngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện kể từ khi có đủ điều kiện theo quy định của pháp luật và phải bảo đảm đáp ứng các điều kiện đó trong suốt quá trình hoạt động. Việc quản lý nhà nước đối với ngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện và kiểm tra việc chấp hành điều kiện kinh doanh của hộ kinh doanh thuộc thẩm quyền của cơ quan chuyên ngành theo quy định của pháp luật chuyên ngành.

Trường hợp Cơ quan đăng ký kinh doanh cấp huyện nhận được văn bản của cơ quan có thẩm quyền về việc hộ kinh doanh kinh doanh ngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện nhưng không đáp ứng đủ điều kiện theo quy định của pháp luật, Cơ quan đăng ký kinh doanh cấp huyện ra Thông báo yêu cầu hộ kinh doanh tạm ngừng kinh doanh ngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện, đồng thời thông báo cho cơ quan nhà nước có thẩm quyền để xử lý theo quy định của pháp luật.

- Về địa điểm kinh doanh:

Địa điểm kinh doanh của hộ kinh doanh là nơi hộ kinh doanh thực hiện hoạt động kinh doanh. Địa điểm kinh doanh có thể là nơi đăng ký hộ khẩu thường trú, nơi đăng ký tạm trú hoặc là địa điểm thường xuyên kinh doanh nhất, nơi đặt địa điểm thu mua giaodịch. Một hộ kinh doanh có thể hoạt động kinh doanh tại nhiều địa điểm nhưng phải chọn một địa điểm để đăng ký trụ sở hộ kinh doanh và phải thông báo cho Cơ quan quản lý thuế, cơ quan quản lý thị trường nơi tiến hành hoạt động kinh doanh đối với các địa điểm kinh doanh còn lại^[60].

Về tên của hộ kinh doanh:

Đây là một điều kiện cũng khá quan trọng đối với các chủ đầu tư, muốn đi dăng ký kinh doanh cho hộ kinh doanh thì hộ kinh doanh phải có tên riêng. Cách đặt tên phải tuân thủ theo quy định của pháp luật. Theo Điều 88 Nghị định 01/2021/NĐ-CP về đăng ký doanh nghiệp:

“1. Hộ kinh doanh có tên gọi riêng. Tên hộ kinh doanh bao gồm hai thành tố theo thứ tự sau đây:

a) Cụm từ “Hộ kinh doanh”;

b) Tên riêng của hộ kinh doanh.

Tên riêng được viết bằng các chữ cái trong bảng chữ cái tiếng Việt, các chữ F, J, Z, W, có thể kèm theo chữ số, ký hiệu.

2. Không được sử dụng từ ngữ, ký hiệu vi phạm truyền thống lịch sử, văn hóa, đạo đức và thuần phong mỹ tục của dân tộc để đặt tên riêng cho hộ kinh doanh.

3. Hộ kinh doanh không được sử dụng các cụm từ “công ty”, “doanh nghiệp” để đặt tên hộ kinh doanh.

4. Tên riêng hộ kinh doanh không được trùng với tên riêng của hộ kinh doanh đã đăng ký trong phạm vi cấp huyện.”

Đây là qui định nhằm tạo hiệu quả trong việc quản lý thông tin của các hộ kinh doanh, giúp nhận diện rõ ràng và nhanh chóng hoạt động của hộ kinh doanh trong phạm vi địa phương.

Trình tự, thủ tục đăng ký kinh doanh đối với hộ kinh doanh

Nguyên tắc áp dụng trong đăng ký hộ kinh doanh cũng tương tự như đối với đăng ký doanh nghiệp. Trong đó người thành lập hộ kinh doanh tự kê khai hồ sơ đăng ký hộ kinh doanh và chịu trách nhiệm trước pháp luật về tính hợp pháp, trung thực và chính xác của các thông tin kê khai trong hồ sơ đăng ký hộ kinh doanh. Còn cơ quan đăng ký kinh doanh cấp huyện chịu trách nhiệm về tính hợp lệ của hồ sơ đăng ký hộ kinh doanh, không chịu trách nhiệm về những vi phạm pháp luật của người thành lập hộ kinh doanh, hộ kinh doanh. Cơ quan đăng ký kinh doanh cấp huyện không giải quyết tranh chấp giữa các cá nhân trong hộ kinh doanh với nhau hoặc với tổ chức, cá nhân khác mà việc này phải theo nguyên tắc tố tụng tại tòa án hoặc trọng tài thương mại. Chủ hộ kinh doanh có thể ủy quyền cho tổ chức, cá nhân khác thực hiện thủ tục đăng ký hộ kinh doanh theo qui định của pháp luật.

Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh của hộ kinh doanh được cấp trên cơ sở thông tin trong hồ sơ đăng ký hộ kinh doanh do người thành lập hộ kinh doanh tự khai và tự chịu trách nhiệm theo nguyên tắc trên. Các thông tin trên Giấy chứng nhận đăng ký hộ kinh doanh có giá trị pháp lý kể từ ngày được cấp Giấy chứng nhận đăng ký hộ kinh doanh và hộ kinh doanh có quyền hoạt động kinh doanh kể từ ngày được cấp Giấy chứng nhận đăng ký hộ kinh doanh, trừ trường hợp kinh doanh ngành, nghề phải có điều kiện thì hộ kinh doanh chỉ được tiến hành hoạt động kinh doanh từ khi đáp ứng đủ các điều kiện theo quy định của pháp luật .

Sau khi đáp ứng đủ điều kiện pháp luật quy định với đối tượng thành lập hộ kinh doanh, nếu muốn kinh doanh theo hình thức hộ kinh doanh, những đối tượng này phải thực hiện nghĩa vụ đăng k‎ý kinh doanh theo trình tự, thủ tục sau:

Bước 1: Gửi hồ sơ đăng ký kinh doanh.

Người thành lập hộ kinh doanh hoặc hộ kinh doanh gửi 01 hồ sơ đăng ký kinh doanh đến cơ quan đăng ký kinh doanh cấp huyệnnơi đặt trụ sở hộ kinh doanh. Cơ quan đăng ký kinh doanh cấp huyện không được yêu cầu người thành lập hộ kinh doanh hoặc hộ kinh doanh nộp thêm hồ sơ hoặc giấy tờ khác ngoài các giấy tờ trong hồ sơ đăng ký hộ kinh doanh theo quy định.

Hồ sơ đăng ký kinh doanh hộ kinh doanh bao gồm^[61]:

(i) Giấy đề nghị đăng ký hộ kinh doanh;

(ii) Giấy tờ pháp lý của cá nhân đối với chủ hộ kinh doanh, thành viên hộ gia đình đăng ký hộ kinh doanh trong trường hợp các thành viên hộ gia đình đăng ký hộ kinh doanh;

(iii) Bản sao biên bản họp thành viên hộ gia đình về việc thành lập hộ kinh doanh trong trường hợp các thành viên hộ gia đình đăng ký hộ kinh doanh;

(iiii) Bản sao văn bản ủy quyền của thành viên hộ gia đình cho một thành viên làm chủ hộ kinh doanh đối với trường hợp các thành viên hộ gia đình đăng ký hộ kinh doanh.

Bước 2: Xem xét cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh^[62]

Cơ quan đăng ký kinh doanh cấp huyện có trách nhiệm xem xét hồ sơ đăng ký kinh doanh và cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh cho hộ kinh doanh.

Thời hạn để cơ quan đăng ký kinh doanh cấp huyện trao Giấy biên nhận và cấp Giấy chứng nhận đăng ký hộ kinh doanh cho hộ kinh doanh có đủ điều kiện là trong thời hạn 03 ngày làm việc kể từ ngày nhận hồ sơ, nếu có đủ các điều kiện sau:

(i) Ngành, nghề đăng ký kinh doanh không bị cấm đầu tư kinh doanh;

(ii) Tên của hộ kinh doanh được đặt theo đúng quy định;

(iii) Có hồ sơ đăng ký hộ kinh doanh hợp lệ;

(iiii) Nộp đủ lệ phí đăng ký hộ kinh doanh theo quy định.

Trường hợp hồ sơ không hợp lệ, trong thời hạn 03 ngày làm việc, kể từ ngày nhận hồ sơ, cơ quan đăng ký kinh doanh cấp huyện phải thông báo rõ nội dung cần sửa đổi, bổ sung bằng văn bản cho người thành lập hộ kinh doanh. Nếu sau 03 ngày làm việc, kể từ ngày nộp hồ sơ đăng ký hộ kinh doanh mà không nhận được Giấy chứng nhận đăng ký hộ kinh doanh thì người đăng ký hộ kinh doanh có quyền khiếu nại theo quy định của pháp luật về khiếu nại, tố cáo. Theo đó, người đăng ký kinh doanh hộ kinh doanh có quyền khiếu nại đến cơ quan đăng ký kinh doanh cấp huyện, nơi tiếp nhận hồ sơ đăng ký kinh doanh.

Thời điểm được tiến hành các hoạt động kinh doanh của hộ kinh doanh là từ ngày được cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh, trừ trường hợp kinh doanh các ngành nghề kinh doanh phải có điều kiện. Đối với cơ quan đăng ký kinh doanh, định kỳ vào tuần làm việc đầu tiên hàng tháng, cơ quan đăng ký kinh doanh cấp huyện gửi danh sách hộ kinh doanh đã đăng ký tháng trước cho cơ quan thuế cùng cấp, Phòng Đăng ký kinh doanh và cơ quan quản lý chuyên ngành cấp tỉnh. Nếu ở một thời điểm sau khi cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh mà cơ quan đăng ký kinh doanh phát hiện nội dung kê khai trong hồ sơ đăng ký hộ kinh doanh là giả mạo, cơ quan đăng ký kinh doanh cấp huyện ra thông báo về hành vi vi phạm của hộ kinh doanh và đồng thời ra quyết định thu hồi Giấy chứng nhận đăng ký hộ kinh doanh đó.

Như vậy, thủ tục đăng ký kinh doanh hộ kinh doanh đơn giản hơn rất nhiều thủ tục thành lập, đăng ký kinh doanh doanh nghiệp. Hộ kinh doanh chỉ cần thực hiện thủ tục đăng ký kinh doanh, trong khi các doanh nghiệp phải làm thủ tục đăng ký kinh doanh đồng thời phải công bố nội dung đăng ký kinh doanh trên Cổng thông tin quốc gia về đăng ký doanh nghiệp theo thời hạn, trình tự, thủ tục và phải trả về ngành, nghề kinh doanh và danh sách cổ đông sáng lập, cổ đông là nhà đầu tư nước ngoài đối với công ty cổ phần trong thời hạn 30 ngày, kể từ ngày được công khai.

III. THAY ĐỔI, TẠM NGỪNG, CHẤM DỨT KINH DOANH HỘ KINH DOANH

1. Thay đổi nội dung đăng ký hộ kinh doanh

Khi thay đổi nội dung kinh doanh đã đăng ký, chủ hộ kinh doanh có trách nhiệm đăng ký thay đổi nội dung Giấy chứng nhận đăng ký hộ kinh doanh với Cơ quan đăng ký kinh doanh trong thời hạn 10 ngày kể từ ngày có thay đổi, trừ các trường hợp thay đổi chủ hộ kinh doanh hoặc hộ kinh doanh chuyển địa chỉ trụ sở sang quận, huyện, thị xã, thành phố thuộc tỉnh khác thì hộ kinh doanh gửi hồ sơ thông báo thay đổi nội dung đăng ký hộ kinh doanh đến Cơ quan đăng ký kinh doanh cấp huyện nơi đã đăng ký. ^[63]

Hồ sơ bao gồm các giấy tờ sau đây: (i) Thông báo thay đổi nội dung đăng ký hộ kinh doanh do chủ hộ kinh doanh ký; (ii) Bản sao biên bản họp thành viên hộ gia đình về việc đăng ký thay đổi nội dung đăng ký hộ kinh doanh đối với trường hợp các thành viên hộ gia đình đăng ký hộ kinh doanh.

Cơ quan đăng ký kinh doanh cấp huyện sẽ ghi nhận thông tin thay đổi về ngành, nghề kinh doanh trên Giấy chứng nhận đăng ký hộ kinh doanh.

Đối với việc bổ sung ngành, nghề kinh doanh có điều kiện thì hộ kinh doanh phải bảo đảm đáp ứng các điều kiện đó trong suốt quá trình hoạt động. Việc quản lý nhà nước đối với ngành, nghề kinh doanh có điều kiện và kiểm tra việc chấp hành điều kiện kinh doanh của hộ kinh doanh thuộc thẩm quyền của cơ quan chuyên ngành theo quy định của pháp luật chuyên ngành. Ví dụ, trường hợp chuyển sang kinh doanh ngành nghề đòi hỏi phải có chứng chỉ hành nghề, thì kèm theo thông báo phải có bản sao hợp lệ chứng chỉ hành nghề của cá nhân hoặc người đại diện hộ gia đình và chứng chỉ này phải có hiệu lực trong suốt thời gian hoạt động của hộ kinh doanh.

Khi tiếp nhận hồ sơ thay đổi hoạt động kinh doanh của hộ kinh doanh, cơ quan đăng ký kinh doanh cấp huyện trao Giấy biên nhận. Nếu hồ sơ hợp lệ, cơ quan đăng ký kinh doanh sẽ cấp Giấy chứng nhận đăng ký hộ kinh doanh cho hộ kinh doanh trong thời hạn 03 ngày làm việc, kể từ ngày nhận được hồ sơ trên. Trường hợp hồ sơ chưa hợp lệ hoặc tên hộ kinh doanh yêu cầu đăng ký không đúng theo quy định, cơ quan đăng ký kinh doanh cấp huyện cũng phải thông báo rõ nội dung cần sửa đổi, bổ sung bằng văn bản cho hộ kinh doanh trong thời hạn 03 ngày làm việc, kể từ ngày tiếp nhận hồ sơ. Ví dụ, tên riêng của hộ kinh doanh trùng với tên riêng của hộ kinh doanh khác đã đăng ký kinh doanh trong cùng địa bàn quận, huyện nơi hộ kinh doanh dự định đặt địa điểm kinh doanh mới, Cơ quan đăng ký kinh doanh cũng phải thông báo cho hộ kinh doanh biết và hướng dẫn hộ kinh doanh chọn tên khác trong thời hạn 03 ngày làm việc, kể từ ngày tiếp nhận hồ sơ.

Nếu trong trường hợp thay đổi chủ hộ kinh doanh thì hộ kinh doanh gửi hồ sơ thông báo thay đổi nội dung đăng ký hộ kinh doanh đến Cơ quan đăng ký kinh doanh cấp huyện nơi đã đăng ký. Hồ sơ bao gồm các giấy tờ sau đây: (i) Thông báo thay đổi chủ hộ kinh doanh do chủ hộ kinh doanh cũ và chủ hộ kinh doanh mới ký hoặc do chủ hộ kinh doanh mới ký trong trường hợp thay đổi chủ hộ kinh doanh do thừa kế; (ii) Hợp đồng mua bán hoặc các giấy tờ chứng minh hoàn tất việc mua bán trong trường hợp bán hộ kinh doanh; hợp đồng tặng cho đối với trường hợp tặng cho hộ kinh doanh; bản sao văn bản xác nhận quyền thừa kế hợp pháp của người thừa kế trong trường hợp thay đổi chủ hộ kinh doanh do thừa kế; (iii) Bản sao biên bản họp thành viên hộ gia đình về việc thay đổi chủ hộ kinh doanh đối với trường hợp các thành viên hộ gia đình đăng ký hộ kinh doanh; (iiii) Bản sao văn bản ủy quyền của thành viên hộ gia đình cho một thành viên làm chủ hộ kinh doanh đối với trường hợp các thành viên hộ gia đình đăng ký hộ kinh doanh. Sau khi bán, tặng cho, thừa kế hộ kinh doanh, hộ kinh doanh vẫn phải chịu trách nhiệm về các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản khác của hộ kinh doanh phát sinh trong thời gian trước ngày chuyển giao hộ kinh doanh, trừ trường hợp hộ kinh doanh, người mua, người được tặng cho, người thừa kế và chủ nợ của hộ kinh doanh có thỏa thuận khác.

Nếu trong trường hợp hộ kinh doanh chuyển địa chỉ trụ sở sang quận, huyện, thị xã, thành phố thuộc tỉnh khác nơi hộ kinh doanh đã đăng ký, hộ kinh doanh gửi hồ sơ thông báo thay đổi địa chỉ đến Cơ quan đăng ký kinh doanh cấp huyện nơi dự định đặt trụ sở mới. Hồ sơ phải có bản sao các giấy tờ sau đây: (i) Thông báo thay đổi nội dung đăng ký hộ kinh doanh do chủ hộ kinh doanh ký; (ii) Bản sao biên bản họp thành viên hộ gia đình về việc đăng ký thay đổi địa chỉ trụ sở đối với trường hợp các thành viên hộ gia đình đăng ký hộ kinh doanh; (iii) Bản sao giấy tờ pháp lý của cá nhân đối với chủ hộ kinh doanh, thành viên hộ gia đình đăng ký hộ kinh doanh trong trường hợp các thành viên hộ gia đình đăng ký hộ kinh doanh. Trong thời hạn 03 ngày làm việc kể từ ngày cấp Giấy chứng nhận đăng ký hộ kinh doanh trong trường hợp hộ kinh doanh đăng ký thay đổi địa chỉ trụ sở, Cơ quan đăng ký kinh doanh cấp huyện nơi hộ kinh doanh đặt địa chỉ mới phải thông báo đến Cơ quan đăng ký kinh doanh nơi trước đây hộ kinh doanh đã đăng ký.

Trường hợp hồ sơ đăng ký thay đổi nội dung đăng ký hộ kinh doanh là giả mạo thì cơ quan đăng ký kinh doanh cấp huyện ra thông báo về hành vi vi phạm của hộ kinh doanh và hủy bỏ những thay đổi trong nội dung đăng ký hộ kinh doanh được thực hiện trên cơ sở các thông tin giả mạo và khôi phục lại Giấy chứng nhận đăng ký hộ kinh doanh được cấp trên cơ sở hồ sơ hợp lệ gần nhất, đồng thời thông báo với cơ quan có thẩm quyền để xử lý theo quy định của pháp luật.

2. Tạm ngừng hoạt động kinh doanh hộ kinh doanh

Hộ kinh doanh có quyền tạm ngừng hoạt động kinh doanh. Trường hợp tạm ngừng kinh doanh từ 30 ngày trở lên, hộ kinh doanh phải thông báo với cơ quan đăng ký kinh doanh cấp huyện nơi đã đăng ký kinh doanh và cơ quan thuế trực tiếp quản lý. Các bước thực hiện như sau^[64] :

Bước 1: Gửi hồ sơ đến cơ quan đăng ký kinh doanh

Hộ kinh doanh gửi thông báo bằng văn bản cho Cơ quan đăng ký kinh doanh cấp huyện nơi hộ kinh doanh đã đăng ký ít nhất 03 ngày làm việc trước khi tạm ngừng kinh doanh. Kèm theo thông báo phải có bản sao biên bản họp thành viên hộ gia đình về việc đăng ký tạm ngừng kinh doanh đối với trường hợp các thành viên hộ gia đình đăng ký hộ kinh doanh.

Bước 2: Tiếp nhận hồ sơ tại cơ quan đăng ký kinh doanh

Cơ quan đăng ký kinh doanh cấp huyện trao Giấy biên nhận hồ sơ cho người nộp hồ sơ sau khi tiếp nhận thông báo tạm ngừng kinh doanh của hộ kinh doanh.

Bước 3: Trả kết quả hồ sơ cho hộ kinh doanh

Trong thời hạn 03 ngày làm việc, kể từ ngày nhận được hồ sơ hợp lệ, cơ quan đăng ký kinh doanh cấp huyện cấp Giấy xác nhận về việc hộ kinh doanh đăng ký tạm ngừng kinh doanh cho hộ kinh doanh

Như vậy, việc tạm ngừng kinh doanh phải thực hiện theo đúng các trình tự thông báo trước và được chấp nhận của cơ quan quản lý nhà nước. Trong quá trình tạm ngừng hoạt động kinh doanh, hộ kinh doanh vẫn phải thực hiện các nghĩa vụ tài chính phát sinh.

3. Chấm dứt hoạt động kinh doanh hộ kinh doanh

Khi chấm dứt hoạt động kinh doanh, hộ kinh doanh phải gửi thông báo về việc chấm dứt hoạt động hộ kinh doanh đến Cơ quan đăng ký kinh doanh cấp huyện nơi đã đăng ký. Kèm theo thông báo phải có các giấy tờ sau đây: (i)Thông báo về việc chấm dứt hiệu lực mã số thuế của Cơ quan thuế; (ii) Bản sao biên bản họp thành viên hộ gia đình về việc chấm dứt hoạt động hộ kinh doanh đối với trường hợp các thành viên hộ gia đình đăng ký hộ kinh doanh; (iii) Bản gốc Giấy chứng nhận đăng ký hộ kinh doanh. Đồng thời, hộ kinh doanh có trách nhiệm thanh toán đầy đủ các khoản nợ, gồm cả nợ thuế và nghĩa vụ tài chính chưa thực hiện trước khi nộp hồ sơ chấm dứt hoạt động hộ kinh doanh, trừ trường hợp hộ kinh doanh và chủ nợ có thỏa thuận khác. Cơ quan đăng ký kinh doanh cấp huyện xem xét tính hợp lệ của hồ sơ và ra thông báo về việc chấm dứt hoạt động của hộ kinh doanh cho hộ kinh doanh^[65].

Ngoài việc hộ kinh doanh chấm dứt hoạt động kinh doanh một cách tự nguyện sau khi đã thanh toán hết các khoản nợ và nghĩa vụ tài chính, hộ kinh doanh bị cũng có thể bị thu hồi Giấy chứng nhận đăng ký hộ kinh doanh trong các trường hợp sau^[66]:

Trường hợp 1: Nội dung kê khai trong hồ sơ đăng ký hộ kinh doanh là giả mạo. Về nguyên tắc người thành lập hộ kinh doanh tự kê khai hồ sơ đăng ký hộ kinh doanh và chịu trách nhiệm trước pháp luậtvề tính hợp pháp, trung thực và chính xác. Khi phát hiện ra nội dung kê khai trong hồ sơ đăng ký hộ kinh doanh là giả mạo, cơ quan đăng ký kinh doanh cấp huyện ra thông báo về hành vi vi phạm của hộ kinh doanh và ra quyết định thu hồi Giấy chứng nhận đăng ký hộ kinh doanh.

Trường hợp hồ sơ đăng ký thay đổi nội dung đăng ký hộ kinh doanh là giả mạo thì Cơ quan đăng ký kinh doanh cấp huyện ra thông báo về hành vi vi phạm của hộ kinh doanh và hủy bỏ những thay đổi trong nội dung đăng ký hộ kinh doanh được thực hiện trên cơ sở các thông tin giả mạo và cấp Giấy chứng nhận đăng ký hộ kinh doanh trên cơ sở hồ sơ hợp lệ gần nhất trước đó, đồng thời thông báo cho cơ quan có thẩm quyền để xem xét, xử lý theo quy định của pháp luật. Cơ quan đăng ký kinh doanh cấp huyện yêu cầu hộ kinh doanh làm lại hồ sơ để được xem xét cấp Giấy chứng nhận đăng ký hộ kinh doanh. Hộ kinh doanh có thể gộp các nội dung thay đổi hợp pháp của các lần đăng ký thay đổi sau đó trong một bộ hồ sơ để được cấp một lần đăng ký thay đổi mới.

Trường hợp 2: Ngừng hoạt động kinh doanh quá 06 tháng liên tục mà không thông báo với Cơ quan đăng ký kinh doanh cấp huyện nơi đăng ký và Cơ quan thuế. Cơ quan đăng ký kinh doanh cấp huyện thông báo bằng văn bản về hành vi vi phạm và yêu cầu chủ hộ kinh doanh đến Cơ quan đăng ký kinh doanh cấp huyện để giải trình. Sau thời hạn 10 ngày làm việc kể từ ngày kết thúc thời hạn ghi trong thông báo mà người được yêu cầu không đến hoặc giải trình không được chấp thuận thì Cơ quan đăng ký kinh doanh cấp huyện ra quyết định thu hồi Giấy chứng nhận đăng ký hộ kinh doanh. Cơ quan đăng ký kinh doanh cấp huyện có trách nhiệm phối hợp với các cơ quan quản lý nhà nước có liên quan trong việc xem xét nội dung giải trình của hộ kinh doanh.

Trường hợp 3: Kinh doanh ngành, nghề bị cấm. Đây là hành vi vi phạm pháp luật nghiêm trọng, do đó cơ quan đăng ký kinh doanh cấp huyện ra thông báo về hành vi vi phạm và ra quyết định thu hồi Giấy chứng nhận đăng ký hộ kinh doanh.

Trường hợp 4: Hộ kinh doanh do những người không được quyền thành lập hộ kinh doanh thành lập.

Việc thu hồi giấy chứng nhận đăng ký hộ kinh doanh trong trường hợp này cụ thể như sau:

- Nếu hộ kinh doanh do một cá nhân thành lập và cá nhân đó không được quyền thành lập hộ kinh doanh thì Cơ quan đăng ký kinh doanh cấp huyện ra thông báo về hành vi vi phạm và ban hành quyết định thu hồi Giấy chứng nhận đăng ký hộ kinh doanh.

- Nếu hộ kinh doanh do thành viên hộ gia đình thành lập và có thành viên không được quyền thành lập hộ kinh doanh thì Cơ quan đăng ký kinh doanh cấp huyện ra thông báo yêu cầu hộ kinh doanh đăng ký thay đổi cá nhân đó trong thời hạn 15 ngày làm việc kể từ ngày thông báo. Nếu quá thời hạn trên mà hộ kinh doanh không đăng ký thay đổi thì Cơ quan đăng ký kinh doanh cấp huyện ra thông báo về hành vi vi phạm và ra quyết định thu hồi Giấy chứng nhận đăng ký hộ kinh doanh.

Trường hợp 5: Hộ kinh doanh không gửi báo cáo theo quy định đến Cơ quan đăng ký kinh doanh cấp huyện trong thời hạn 03 tháng kể từ ngày hết hạn gửi báo cáo hoặc có yêu cầu bằng văn bản.Cơ quan đăng ký kinh doanh cấp huyện nơi cấp Giấy chứng nhận đăng ký hộ kinh doanh là cơ quan quản lý trực tiếp đối với hộ kinh doanh, có thẩm quyền yêu cầu hộ kinh doanh báo cáo tình hình kinh daonh khi cần thiết. việc đáp ứng yêu cầu của cơ quan đăng ký kinh doanh về báo cáo tình hình hình hoạt động thể hiện sự tuân thủ pháp luật, tôn trọng thẩm quyền hợp pháp của cơ quan quản lý nhà nước. Do đó nếukhông gửi báo cáo theo quy của pháp luật thì Cơ quan đăng ký kinh doanh cấp huyện thông báo bằng văn bản về hành vi vi phạm và yêu cầu chủ hộ kinh doanh đến Cơ quan đăng ký kinh doanh cấp huyện để giải trình. Sau thời hạn 10 ngày làm việc kể từ ngày kết thúc thời hạn ghi trong thông báo mà người được yêu cầu không đến hoặc giải trình không được chấp thuận thì Cơ quan đăng ký kinh doanh cấp huyện ra quyết định thu hồi Giấy chứng nhận đăng ký hộ kinh doanh.

Trường hợp 6: Trường hợp khác theo quyết định của Tòa án, đề nghị của cơ quan có thẩm quyền theo quy định của luật.Trường hợp Tòa án quyết định thu hồi Giấy chứng nhận đăng ký hộ kinh doanh, Cơ quan đăng ký kinh doanh cấp huyện ra quyết định thu hồi Giấy chứng nhận đăng ký hộ kinh doanh trên cơ sở quyết định của Tòa án trong thời hạn 03 ngày làm việc kể từ ngày nhận được quyết định của Tòa án.Trường hợp Cơ quan đăng ký kinh doanh cấp huyện nhận được văn bản đề nghị thu hồi Giấy chứng nhận đăng ký hộ kinh doanh của cơ quan nhà nước có thẩm quyền theo quy định của luật, trong thời hạn 10 ngày kể từ ngày nhận được văn bản đề nghị thu hồi Giấy chứng nhận đăng ký hộ kinh doanh, Cơ quan đăng ký kinh doanh cấp huyện thực hiện thu hồi Giấy chứng nhận đăng ký hộ kinh doanh theo trình tự, thủ tục quy định tại khoản 3 Điều này.

Như vậy, việc chấm dứt hoạt động kinh doanh của hộ kinh doanh cũng có thể phân loại thành tự nguyện và bắt buộc. Trong đó, trừ những trường hợp đặc biệt nghiêm trọng, cơ quan đăng ký kinh doanh cũng không cứng nhắc hoàn toàn trong việc thu hồi giấy đăng ký kinh doanh đối với hộ kinh doanh tự nguyện khắc phục vi phạm trong giới hạn cho phép hoặc có giải trình, báo cáo đầy đủ trong quá trình hoạt động kinh doanh.

IV. QUYỀN VÀ NGHĨA VỤ CỦA HỘ KINH DOANH

Là một trong những chủ thể kinh doanh, hộ kinh doanh được tiến hành hoạt động kinh doanh trong khuôn khổ pháp luật. Tuy nhiên, xuất phát từ những đặc tính như qui mô nhỏ, cơ chế hoạt động đơn giản, lệ thuộ nhiều vào tài sản, tư cách hành vi lao động trực tiếp của chủ hoặc các thành viên của chủ, có những ngành nghề kinh doanhhooj kinh doanh không thể thực hiện được , có những quyền và nghĩa vụ mà pháp luật qui định chỉ dành riêng cho doanh nghiệp. về cơ bản, hộ kinh doanh có các quyền như tự chủ kinh doanh những ngành nghề mà pháp luật chuyên nghành không giới hạn chỉ dành cho doanh nghiệp;

1. Quyền của hộ kinh doanh

Cũng tương tự doanh nghiệp, hộ kinh doanh được tự do kinh doanh trong những ngành, nghề mà luật không cấm. Vấn đề này được Hiến pháp năm 2013 quy định trong Điều 33. Theo đó, mọi người có quyền tự do kinh doanh trong những ngành nghề mà pháp luật không cấm.

Song song với quyền tự do kinh doanh, quyền tự chủ kinh doanh và lựa chọn hình thức tổ chức kinh doanh là một nội dung không thể thiếu đối với hộ kinh doanh. Hộ kinh doanh cũng có quyền chủ động lựa chọn ngành, nghề, địa bàn, kinh doanh, cũng như chủ động điều chỉnh quy mô và ngành, nghề kinh doanh phù hợp với nhu cầu và năng lực của cá nhân hoặc nhóm kinh doanh. Trong quá trình kinh doanh, hộ kinh doanh cũng có quyền lựa chọn hình thức, phương thức huy động, phân bổ và sử dụng vốn phù hợp với quy định của pháp luật như vay vốn.

Hộ kinh doanh có quyền chủ động tìm kiếm thị trường, khách hàng và ký kết hợp đồng trong và ngoài nước kể cả tự mình và trực tiếp tham gia hoạt động kinh doanh xuất khẩu, nhập khẩu để nâng cao hiệu quả kinh doanh và khả năng cạnh tranh. Đối với các tài sản đưa vào kinh doanh hoặc tài sản cá nhân, pháp luật hiện hành cũng bảo hộ đầy đủ quyền chiếm hữu, sử dụng, định đoạt tài sản của hộ kinh doanh như các chủ thể kinh doanh khác.

Đối với các yêu cầu cung cấp nguồn lực không theo quy định của pháp luật từ các chủ thể kinh doanh khác, hộ kinh doanh có quyền từ chối và thực hiện quyền khiếu nại, tố cáo theo quy định của pháp luật về khiếu nại, tố cáo. Trong trường hợp với tư các là một bên tham gia tố tụng, hộ kinh doanh cũng bình đẳng với các chủ thể kinh doanh khác theo quy định của pháp luật.

Tóm lại, hộ kinh doanh được tự do lựa chọn ngành nghề, mặt hàng, hình thức kinh doanh; được nhà nước bảo hộ các hoạt động kinh doanh hợp pháp. Không ai có quyền cản trở hoạt động của họ. Trong quá trình kinh doanh, được thuê mướn lao động theo yêu cầu kinh doanh và theo quy định pháp luật. Khi hoạt động kinh doanh có hiệu quả, được sử dụng thu nhập hợp pháp từ hoạt động kinh doanh đó. Khi bị can thiệp bất hợp pháp vào hoạt động kinh doanh, hộ kinh doanh có quyền yêu cầu sự giúp đỡ của cơ quan nhà nước có thẩm quyền và có quyền khiếu nại, yêu cầu giải quyết tranh chấp kinh doanh.

2. Nghĩa vụ của hộ kinh doanh

Hộ kinh doanh phải thực hiện đầy đủ, kịp thời các nghĩa vụ về đăng ký kinh doanh và đăng ký thay đổi nội dung đăng ký kinh doanh. Khi kê khai thông tin trong hồ sơ đăng ký kinh doanh và các báo cáo với cơ quan nhà nươc có thẩm quyền, phải chịu trách nhiệm về tính trung thực, chính xác của thông tin đó. Trường hợp hộ kinh doanh phát hiện thông tin đã kê khai hoặc báo cáo thiếu chính xác, chưa đầy đủ thì phải kịp thời sửa đổi, bổ sung các thông tin đó.

Hộ kinh doanh phải đáp ứng đủ điều kiện kinh doanh khi kinh doanh ngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện theo quy định của Luật Đầu tư năm 2014 và bảo đảm duy trì đủ điều kiện đầu tư kinh doanh đó trong suốt quá trình hoạt động kinh doanh. Trong quá trình kinh doanh, khi có yêu cầu của cơ quan quản lý nhà nước, hộ kinh doanh phải lập và nộp báo cáo tài chính trung thực, chính xác, đúng thời hạn theo quy định của pháp luật về kế toán, thống kê. Ví dụ, hộ kinh doanh phải kê khai thuế, nộp thuế khoán ổn định 1 lần/năm theo tờ khai do cơ quan thuế cung cấp và thực hiện các nghĩa vụ tài chính khác theo quy định của pháp luật.

Nếu chủ hộ kinh doanh sử dụng lao động, hộ kinh doanh phải bảo đảm quyền, lợi ích hợp pháp, chính đáng của người lao động theo quy định của pháp luật về lao động. Chủ hộ kinh doanh không được phân biệt đối xử và xúc phạm danh dự, nhân phẩm của người lao động và cung không được sử dụng lao động cưỡng bức và lao động trẻ em. Khi có điều kiện và căn cứ vào nhu cầu, hộ kinh doanh có thể hỗ trợ và tạo điều kiện thuận lợi cho người lao động tham gia đào tạo nâng cao trình độ, kỹ năng nghề cho người lao động theo quy định của pháp luật.

Trong hoạt động kinh doanh, hộ kinh doanh phải bảo đảm và chịu trách nhiệm về chất lượng hàng hóa, dịch vụ mà mình cung cấp theo tiêu chuẩn do pháp luật quy định hoặc tiêu chuẩn đã đăng ký hoặc công bố. Hộ kinh doanh cũng phải thực hiện nghĩa vụ về đạo đức kinh doanh để bảo đảm quyền, lợi ích hợp pháp của khách hàng và người tiêu dùng.

Tóm lại, hộ kinh doanh có nghĩa vụ đăng k‎ý kinh doanh và hoạt động kinh doanh theo quy định pháp luật như ghi chép sổ sách kế toán và sử dụng chứng từ hóa đơn theo quy định của Nhà nước; đăng k‎ý kê khai nộp thuế và nộp thuế. Hộ kinh doanh có nghĩa vụ tuân thủ các quy định khác của pháp luật về thuê mướn và sử dụng lao động nếu có sử dụng lao động làm thuê; có nghĩa vụ tuân thủ các quy định về đảm bảo tiêu chuẩn chất lượng hàng hóa, đăng k‎ý, vệ sinh phòng dịch, bảo vệ môi trường, di tích lịch sử văn hóa, danh lam thắng cảnh và trật tự an toàn xã hội.

V. QUYỀN VÀ NGHĨA VỤ CỦA CHỦ HỘ KINH DOANH, THÀNH VIÊN HỘ GIA ĐÌNH THAM GIA ĐĂNG KÝ HỘ KINH DOANH

Theo Điều 81 Nghị định 01/2021/NĐ-CP quy định quyền và nghĩa vụ của chủ hộ kinh doanh, thành viên hộ gia đình tham gia đăng ký hộ kinh doanh, cụ thể như sau:

Chủ hộ kinh doanh thực hiện các nghĩa vụ về thuế, các nghĩa vụ tài chính và các hoạt động kinh doanh của hộ kinh doanh theo quy định của pháp luật;

Chủ hộ kinh doanh đại diện cho hộ kinh doanh với tư cách người yêu cầu giải quyết việc dân sự, nguyên đơn, bị đơn, người có quyền lợi, nghĩa vụ liên quan trước Trọng tài, Tòa án và các quyền và nghĩa vụ khác theo quy định của pháp luật;

Chủ hộ kinh doanh có thể thuê người khác quản lý, điều hành hoạt động kinh doanh của hộ kinh doanh. Trong trường hợp này, chủ hộ kinh doanh, các thành viên hộ gia đình tham gia đăng ký hộ kinh doanh vẫn chịu trách nhiệm đối với các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản khác phát sinh từ hoạt động kinh doanh;

Chủ hộ kinh doanh, các thành viên hộ gia đình tham gia đăng ký hộ kinh doanh chịu trách nhiệm đối với các hoạt động kinh doanh của hộ kinh doanh;

CÂU HỎI ÔN TẬP CHƯƠNG IV

1. Giải thích vì sao Hộ kinh doanh là một loại hình chủ thể kinh doanh nhưng không phải là một loại hình doanh nghiệp.

2. So sánh sự khác biệt giữa hộ kinh doanh do một cá nhân làm chủ và doanh nghiệp tư nhân?

3. Nêu và phân tích các quyền và nghĩa vụ của hộ kinh doanh?

4. Nêu và phân tích các quyền và nghĩa vụ của chủ hộ kinh doanh?

5. trình tự cơ bản để thành lập, thay đổi và chấm dứt đăng ký hộ kinh doanh?

CHƯƠNG V. PHÁP LUẬT VỀ GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP

KINH DOANH, THƯƠNG MẠI

I. KHÁI NIỆM, ĐẶC ĐIỂM VỀ GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP KINH DOANH, THƯƠNG MẠI

1. Khái niệm

Để giải quyết tranh chấp kinh doanh, thương mại (TCKDTM), chúng ta cần tiếp cận một số khái niệm sau đây:

TCKDTM là những tranh chấp về quyền và nghĩa vụ phát sinh giữa các bên trong hoạt động kinh doanh, thương mại.

Theo quy định của Luật Doanh nghiệp năm 2020, kinh doanh được hiểu là việc thực hiện liên tục một, một số hoặc tất cả công đoạn của quá trình từ đầu tư, sản xuất đến tiêu thụ sản phẩm hoặc cung ứng dịch vụ trên thị trường nhằm mục đích tìm kiếm lợi nhuận.

Theo quy định của Luật Thương mại năm 2005 (được sửa đổi, bổ sung năm 2017, 2019), hoạt động thương mại được hiểu là hoạt động nhằm mục đích sinh lợi, bao gồm mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ, đầu tư, xúc tiến thương mại và các hoạt động nhằm mục đích sinh lợi khác.

2. Đặc điểm của tranh chấp kinh doanh, thương mại

- Về chủ thể của tranh chấp: Chủ thể của TCKDTM hầu hết là các chủ thể có đăng ký kinh doanh, đó là: Cá nhân, hộ gia đình, tổ hợp tác (theo quy định của Bộ luật Dân sự năm 2015, Luật Thương mại năm 2005 và các văn bản quy phạm pháp luật khác về đăng ký kinh doanh); doanh nghiệp; hộ kinh doanh; hợp tác xã, liên hiệp hợp tác xã.

Ngoài ra, có thể một bên của tranh chấp không có đăng ký kinh doanh nhưng phải đảm bảo các bên tranh chấp đều có mục đích lợi nhuận từ hoạt động kinh doanh, thương mại.

- Về lĩnh vực phát sinh tranh chấp: TCKDTM phát sinh trong hoạt động kinh doanh, thương mại và các bên tranh chấp đều có mục đích lợi nhuận từ hoạt động kinh doanh, thương mại.

- Về cơ quan có thẩm quyền giải quyết tranh chấp: Cơ quan có thẩm quyền giải quyết TCKDTM là TAND, Trọng tài thương mại.

II. CÁC HÌNH THỨC GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP KINH DOANH, THƯƠNG MẠI THEO QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT

1. Trọng tài thương mại

1.1. Khái niệm, đặc điểm của Trọng tài thương mại

Khái niệm Trọng tài thương mại được chính thức quy định tại Khoản 1, Điều 3, Luật Trọng tài Thương mại năm 2010. Theo đó, “Trọng tài thương mại là phương thức giải quyết tranh chấp do các bên thoả thuận và được tiến hành theo quy định của Luật trọng tài thương mại”.

Trọng tài thương mại có một số đặc điểm sau:

- Trọng tài thương mại có tính phi nhà nước. Trọng tài thương mại là tổ chức xã hội nghề nghiệp, hoạt động theo pháp luật và quy chế trọng tài. Theo quy định của pháp luật, trọng tài thương mại được tổ chức thành các Trung tâm trọng tài. Bộ trưởng Bộ Tư pháp có quyền cấp Giấy phép thành lập Trung tâm trọng tài và phê chuẩn điều lệ của Trung tâm khi có hồ sơ đầy đủ và hợp lệ. Sau khi được cấp Giấy phép thành lập, Trung tâm trọng tài phải đăng ký hoạt động tại Sở Tư pháp tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương nơi Trung tâm dự định đặt trụ sở. Các trung tâm trọng tài thương mại không nằm trong cơ cấu thiết chế nào của bộ máy Nhà nước và cũng không phải là một cơ quan xét xử của Nhà nước mà là một tổ chức xã hội nghề nghiệp. Trọng tài được thành lập nhằm cung cấp cho các nhà kinh doanh một cơ chế giải quyết tranh chấp kinh doanh nhanh chóng, đơn giản, thuận tiện phù hợp với tâm lý của doanh nghiệp.

Như vậy, khác với TAND được biết đến là một cơ quan xét xử trong bộ máy nhà nước thì trọng tài thương mại được thành lập trên cơ sở tự nguyện của các trọng tài viên theo quy định của pháp luật.

- Cơ chế giải quyết tranh chấp bằng trọng tài là sự kết hợp giữa hai yếu tố thỏa thuận và tài phán. Thỏa thuận là yếu tố đầu tiên để các bên tranh chấp quyết định sử dụng phương thức giải quyết tranh chấp kinh doanh bằng trọng tài thương mại. Các bên thỏa thuận để cùng nhau lựa chọn phương thức trọng tài (quy chế hay vụ việc). Trong trường hợp các bên tranh chấp đã có thoả thuận trọng tài mà một bên khởi kiện tại Toà án thì Toà án phải từ chối thụ lý, trừ trường hợp thoả thuận trọng tài vô hiệu hoặc thoả thuận trọng tài không thể thực hiện được. Như vậy, nếu các bên đã đồng thuận trong việc chọn trọng tài thì phán quyết của trọng tài có chất bắt buộc các bên phải tuân thủ.

- Đương sự được tự định đoạt. Đối với phương thức giải quyết tranh chấp thương mại bằng trọng tài, quyền tự định đoạt của đương sự được thể hiện ở chỗ: Các đương sự có quyền thỏa thuận lựa chọn một tòa án cụ thể để giải quyết đối với các hoạt động trọng tài; các bên tranh chấp thương lượng, thỏa thuận với nhau về việc giải quyết tranh chấp hoặc yêu cầu hội đồng trọng tài hòa giải để các bên tranh thỏa thuận với nhau về giải quyết tranh chấp; thỏa thuận địa điểm giải quyết tranh chấp; lựa chọn áp dụng pháp luật nếu đó là tranh chấp có yếu tố nước ngoài; thỏa thuận số lượng trọng tài viên; nguyên đơn, bị đơn có quyền chọn trọng tài viên cho mình.

- Phán quyết của trọng tài là chung thẩm. Phán quyết của trọng tài có giá trị chung thẩm và không thể kháng cáo, kháng nghị trước bất kỳ cơ quan, tổ chức nào. Trọng tài chỉ xét xử một lần, phán quyết có giá trị chung thẩm, nếu không bị hủy thì phán quyết sẽ được chuyển sang Cơ quan thi hành án.

- Có sự hỗ trợ của tòa án. Sự hỗ trợ của tòa án đối với quá trình tố tụng trọng tài chính là thể hiện vai trò của Nhà nước trong việc hỗ trợ và giám sát quá trình tố tụng trọng tài. Pháp luật các nước nhìn chung, trong đó có Việt Nam nói riêng, đều quy định cơ chế hỗ trợ từ phía Tòa án đối với tổ chức và hoạt động của trọng tài. Sự hỗ trợ của tòa án trong suốt quá trình giải quyết tranh chấp sẽ đảm bảo cho trọng tài thương mại không vượt quá thẩm quyền được giao, sẽ thực hiện đúng đắn, vô tư, khách quan, trung lập các trách nhiệm của mình, do đó hiệu lực của các quyết định trọng tài cũng sẽ được bảo đảm, hiệu quả trọng tài được nâng cao. Đa số các quốc gia đều quy định tòa án chính là cơ quan đại diện cho quyền lực Nhà nước để thực hiện việc giám sát đối với trọng tài.

Sự hỗ trợ của tòa án đối với trọng tài thương mại được thể hiện ở việc thông qua trình tự công nhận và cho thi hành, Tòa án đảm bảo thực thi trên thực tế những quyết định của trọng tài khi một hoặc các bên đương sự không tự nguyện thực hiện (tại Việt Nam, phán quyết của trọng tài Việt Nam đương nhiên có hiệu lực thi hành). Ngoài ra, Tòa án còn có thể hỗ trợ trọng tài ở các nội dung khác, như quyết định áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời, kê biên tài sản, bảo toàn chứng cứ, cấm hoặc buộc đương sự thực hiện một số hành vi nhất định...

1.2. Các nguyên tắc giải quyết của Trọng tài thương mại

Nguyên tắc giải quyết của Trọng tài thương mại là những tư tưởng chỉ đạo mà Luật Trọng tài quy định. Theo đó, Trọng tài thương mại phải tuân theo các nguyên tắc sau đây:

Nguyên tắc thứ nhất: Trọng tài viên phải tôn trọng thoả thuận của các bên nếu thỏa thuận đó không vi phạm điều cấm và trái đạo đức xã hội. Trọng tài là hình thức giải quyết tranh chấp do các bên thỏa thuận. Vì vậy mọi thỏa thuận giữa các bên về tố tụng trọng tài sẽ được bên thứ ba, trong đó có trọng tài viên thừa nhận. Theo đó, trọng tài viên phải tôn trọng về lựa chọn trọng tài của các bên, về các vấn đề liên quan đến trọng tài như địa điểm, thời gian, và thủ tục trọng tài. Trong trường hợp các bên đã thỏa thuận thì trọng tài không áp đặt ý chí của mình và từ chối thực hiện yêu cầu của các bên trừ khi yêu cầu đó vi phạm pháp luật, điều cấm, đạo đức xã hội.

Nguyên tắc thứ hai: Trọng tài viên phải độc lập, khách quan, vô tư và tuân theo quy định của pháp luật. Một hội đồng trọng tài có thể gồm một hoặc ba trọng tài viên. Một trọng tài viên có thể do một bên chỉ định hoặc các bên thống nhất lựa chọn. Trong bất cứ trường hợp nào thì trọng tài viên cũng phải độc lập, khách quan. Trọng tài viên là người đứng ở giữa phân giải để đi đến một phán quyết công bằng, do đó không được để mình bị ảnh hưởng bởi một bên tranh chấp (cho dù bên đó là bên đã chỉ định mình) hoặc bất kỳ bên thứ ba nào khác. Mặt khác, khi xét xử, trọng tài viên phải đánh giá tình tiết vụ việc, chứng cứ, và luận điểm của các bên một cách đầy đủ, khách quan, vô tư, tránh những nhận định chủ quan, cảm tính, vô căn cứ. Ðể đảm bảo hiệu lực của tố tụng trọng tài, trọng tài viên cũng phải tuân thủ đầy đủ các quy định pháp luật có liên quan trong quá trình xét xử cũng như khi ra phán quyết. Nếu phán quyết của trọng tài vi phạm pháp luật thì có thể bị hủy.

Nguyên tắc thứ ba: Các bên tranh chấp đều bình đẳng về quyền và nghĩa vụ. Hội đồng trọng tài có trách nhiệm tạo điều kiện để họ thực hiện các quyền và nghĩa vụ của mình.

Nguyên tắc bình đẳng trong tố tụng là một nguyên tắc có tính nền tảng. Khi giải quyết tranh chấp, bên nguyên đơn và bên bị đơn đều có quyền lợi và trách nhiệm ngang nhau, không bên nào được ưu tiên và cũng không bên nào bị phân biệt đối xử hơn bên nào. Nhưng nói như thế không có nghĩa là quyền và nghĩa vụ của các bên là giống hệt nhau. Hội đồng trọng tài phải tạo điều kiện và không được ngăn cản các bên thực hiện quyền và nghĩa vụ của họ. Để làm được điều đó, hội đồng phải kịp thời thông báo cho các bên về quyền, nghĩa vụ của họ và cách thức thực hiện những quyền và nghĩa vụ đó.

Nguyên tắc thứ tư: Giải quyết tranh chấp bằng trọng tài được tiến hành không công khai, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác. Đây là một điểm phân biệt đáng chú ý giữa trọng tài và tòa án. Trong khi tố tụng tòa án và bản án của tòa về nguyên tắc được công khai thì tố tụng trọng tài và bản án trọng tài lại ngược lại. Ngoại trừ chính các bên tham gia tranh chấp và hội động trọng tài cùng những bên liên quan được các bên đồng ý thì không một ai khác được tham gia vào quá trình xét xử trọng tài. Bên cạnh đó, mỗi bên và hội đồng trọng tài cũng không được tiết lộ bất kỳ thông tin gì về tranh chấp và quá trình xét xử trọng tài ra ngoài mà không được sự đồng ý của bên còn lại. Phán quyết trọng tài là bảo mật và được giữ kín, không tiết lộ cho công chúng nếu các bên không có thỏa thuận khác.

Nguyên tắc thứ năm: Phán quyết trọng tài là chung thẩm. Một điểm khác biệt nữa giữa trọng tài và Tòa án là phán quyết (quyết định) trọng tài sẽ không bị xem xét lại. Nói cách khác, trong tố tụng trọng tài không có các thủ tục phúc thẩm, giám đốc thẩm, tái thẩm như đối với Tòa án. Phán quyết của trọng tài có hiệu lực thi hành ngay lập tức và không bị kháng cáo, kháng nghị.

1.3. Thẩm quyền của Trọng tài thương mại

Thẩm quyền của Trọng tài thương mại được nghiên cứu theo thẩm quyền vụ việc; thẩm quyền theo yêu cầu của các bên và thẩm quyền lãnh thổ.

Về thẩm quyền vụ việc. Theo quy định của pháp luật, Trọng tài thương mại có thẩm quyền giải quyết các loại tranh chấp sau đây:

- Tranh chấp giữa các bên phát sinh từ hoạt động thương mại

Luật Trọng tài Thương mại năm 2010 không quy định về “hoạt động thương mại”. Vì vậy, khi vận dụng luật, ta phải căn cứ vào quy định pháp luật có quan hệ gần nhất là Luật Thương mại năm 2005, khoản 1 Điều 3 của luật này quy định “hoạt động thương mại” gồm các “hoạt động nhằm mục đích sinh lợi, bao gồm mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ, đầu tư, xúc tiến thương mại và các hoạt động nhằm mục đích sinh lợi khác”. Như vậy, có thể thấy phạm vi của hoạt động thương mại rất rộng. Bên cạnh những hoạt động đã được liệt kê cụ thể trong luật thì bất kỳ hoạt động nào khác chỉ cần thỏa mãn điều kiện nhằm “mục đích sinh lợi” cũng được coi là hoạt động thương mại và tranh chấp phát sinh từ các hoạt động này có thể được trọng tài giải quyết.

- Tranh chấp phát sinh giữa các bên trong đó ít nhất một bên có hoạt động thương mại. Luật không giải thích rõ khái niệm “bên có hoạt động thương mại” là thế nào và liệu bên đó phải thực hiện hoạt động thương mại một cách thường xuyên hay chỉ cần thực hiện hoạt động thương mại trong giao dịch xảy ra tranh chấp. Về vấn đề này, Luật Thương mại quy định hai nhóm đối tượng có thể được coi là có hoạt động thương mại, gồm thương nhân và tổ chức, cá nhân khác có hoạt động liên quan đến thương mại. "Thương nhân bao gồm tổ chức kinh tế được thành lập hợp pháp, cá nhân hoạt động thương mại một cách độc lập, thường xuyên và có đăng ký kinh doanh". Tổ chức, cá nhân khác có hoạt động liên quan đến thương mại tuy không được định nghĩa cụ thể nhưng có thể hiều là gồm tổ chức, cá nhân không phải thương nhân nhưng vẫn tham gia hoạt động thương mại, ví dụ như những cá nhân hoạt động thương mại độc lập không phải đăng ký kinh doanh (buôn bán rong, buôn bán vặt, bán quà vặt, buôn chuyến, dịch vụ đánh giày, bán vé số, chữa khóa, sửa chữa xe, trông giữ xe, rửa xe, cắt tóc, vẽ tranh, chụp ảnh ...) hoặc những tổ chức đặc biệt được lập ra để quản lý hoạt động đầu tư cho doanh nghiệp như các ban quản lý dự án.

- Tranh chấp khác giữa các bên mà pháp luật quy định được giải quyết bằng trọng tài. Đây là trường hợp dự liệu trước của luật. Nếu một tranh chấp không phát sinh từ hoạt động thương mại, cũng không có bên nào có hoạt động thương mại, tuy nhiên pháp luật chuyên ngành quy định phải giải quyết bằng trọng tài thì áp dụng trường hợp này

Về thẩm quyền theo yêu cầu của các bên (tức là theo thỏa thuận trọng tài)

Theo quy định của pháp luật, tranh chấp được giải quyết bằng Trọng tài nếu các bên có thỏa thuận trọng tài. Như vậy, thỏa thuận giữa các bên tranh chấp là điều kiện tiên quyết để làm phát sinh thẩm quyền của trọng tài. Quy định của pháp luật về thỏa thuận trọng tài:

- Thời điểm lập thỏa thuận trọng tài: Thỏa thuận trọng tài có thể được lập trước hoặc sau khi xảy ra tranh chấp. Các bên đã có thỏa thuận trọng tài thì một bên không thể đơn phương hủy bỏ thỏa thuận đó.

- Kế thừa thỏa thuận trọng tài: Khi có sự chuyển giao quyền, nghĩa vụ phát sinh từ giao dịch, hợp đồng mà trong giao dịch, hợp đồng đó các bên có xác lập thỏa thuận trọng tài hợp pháp thì thỏa thuận trọng tài trong giao dịch, hợp đồng vẫn có hiệu lực đối với bên được chuyển giao và bên nhận chuyển giao, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác.

- Hình thức thỏa thuận trọng tài: Thỏa thuận trọng tài phải được lập thành văn bản, bao gồm: Thỏa thuận được xác lập thông qua trao đổi thông tin bằng văn bản giữa các bên; thỏa thuận được luật sư, công chứng viên hoặc tổ chức có thẩm quyền ghi chép lại bằng văn bản theo yêu cầu của các bên; trong giao dịch các bên có dẫn chiếu đến một văn bản có thể hiện thỏa thuận trọng tài như hợp đồng, chứng từ, điều lệ công ty và những tài liệu tương tự khác; qua trao đổi về đơn kiện và bản tự bảo vệ mà trong đó thể hiện sự tồn tại của thỏa thuận do một bên đưa ra và bên kia không phủ nhận.

Trường hợp có nhiều thỏa thuận trọng tài được xác lập đối với cùng một nội dung tranh chấp thì thỏa thuận trọng tài được xác lập hợp pháp sau cùng theo thời gian có giá trị áp dụng.

- Thỏa thuận trọng tài vô hiệu: Thỏa thuận trọng tài vô hiệu là thỏa thuận trọng tài thuộc một trong các trường hợp quy định tại Điều 18 Luật Trọng tài Thương mại, cụ thể:

Tranh chấp phát sinh trong các lĩnh vực không thuộc thẩm quyền của Trọng tài là tranh chấp phát sinh từ giao dịch mà không phải hoạt động thương mại, không bên nào trong các bên tranh chấp có hoạt động thương mại và cũng không có luật chuyên ngành nào quy định tranh chấp đó phải được giải quyết bằng Trọng tài thương mại.

Người xác lập thỏa thuận trọng tài không có thẩm quyền theo quy định của pháp luật là người xác lập thỏa thuận trọng tài khi không phải là người đại diện theo pháp luật hoặc không phải là người được ủy quyền hợp pháp hoặc là người được ủy quyền hợp pháp nhưng vượt quá phạm vi được ủy quyền.

Về nguyên tắc thỏa thuận trọng tài do người không có thẩm quyền xác lập thì thỏa thuận trọng tài đó vô hiệu. Trường hợp thỏa thuận trọng tài do người không có thẩm quyền xác lập nhưng trong quá trình xác lập, thực hiện thỏa thuận trọng tài hoặc trong tố tụng trọng tài mà người có thẩm quyền xác lập thỏa thuận trọng tài đã chấp nhận hoặc đã biết mà không phản đối thì thỏa thuận trọng tài không vô hiệu.

Người xác lập thỏa thuận trọng tài không có năng lực hành vi dân sự là người chưa thành niên, người mất năng lực hành vi dân sự hoặc người bị hạn chế năng lực hành vi dân sự. Trong trường hợp này thì Tòa án cần thu thập chứng cứ để chứng minh người xác lập thoả thuận trọng tài không có năng lực hành vi dân sự thì phải có giấy tờ tài liệu chứng minh ngày, tháng, năm sinh hoặc kết luận của cơ quan có thẩm quyền hoặc quyết định của Tòa án xác định, tuyên bố người đó mất năng lực hành vi dân sự hoặc bị hạn chế năng lực hành vi dân sự.

Hình thức của thoả thuận trọng tài không phù hợp với quy của pháp luật - tức là không bằng văn bản (đã phân tích ở trên).

Một trong các bên bị lừa dối, đe dọa, cưỡng ép trong quá trình xác lập thoả thuận trọng tài là trường hợp một trong các bên bị lừa dối, đe dọa, cưỡng ép theo quy định của pháp luật. Bên bị lừa dối hoặc bị đe dọa, cưỡng ép có quyền yêu cầu Tòa án tuyên bố giao dịch đó là vô hiệu.

Thỏa thuận trọng tài vi phạm điều cấm của pháp luật là thỏa thuận có mục đích và nội dung vi phạm điều cấm của pháp luật, trái đạo đức xã hội.

Về thẩm quyền theo lãnh thổ: Thẩm quyền của trọng tài không bị giới hạn theo lãnh thổ. Các bên có thể lựa chọn bất kỳ tổ chức hoặc hội đồng trọng tài nào mình thấy phù hợp, dù là của Việt Nam hay nước ngoài, dù nằm ở tỉnh của bên nguyên hay bên bị hoặc bất kỳ tỉnh nào khác, để giải quyết tranh chấp cho mình. Địa điểm diễn ra tố tụng trọng tài cũng hoàn toàn do các bên lựa chọn và có thể nằm ở bất kỳ đâu dù là trong hay ngoài lãnh thổ Việt Nam. Quy định này rõ ràng khác với Tòa án. Tòa án chỉ được xử lý các vụ việc trong thẩm quyền lãnh thổ của mình và mọi thủ tục phải diễn ra tại trụ sở tòa nơi thụ lý vụ án. Nguyên đơn được lựa chọn Tòa án, nhưng chỉ trong một số trường hợp rất hãn hữu.

1.4. Các loại Trọng tài thương mại

Theo quy định của pháp luật, Trọng tài thương mại bao gồm: Trọng tài quy chế và Trọng tài vụ việc.

- Trọng tài quy chế là hình thức giải quyết tranh chấp tại một Trung tâm trọng tài theo quy định của Luật Trọng tài thương mại và quy tắc tố tụng của Trung tâm trọng tài đó.

- Trọng tài vụ việc là hình thức giải quyết tranh chấp theo quy định của Luật Trọng tài thương mại và trình tự, thủ tục do các bên thoả thuận.

1.5. Trình tự, thủ tục giải quyết tranh chấp bằng Trọng tài thương mại

1.5.1. Trình tự, thủ tục tố tụng tại Trung tâm Trọng tài thương mại

Việc giải quyết các tranh chấp thương mại tại Trung tâm trọng tài thương mại được thực hiện như sau:

Bước 1: Đơn khởi kiện

Nguyên đơn phải làm đơn khởi kiện gửi đến Trung tâm trọng tài.

Nội dung đơn khởi kiện: Ngày, tháng, năm làm đơn khởi kiện; tên, địa chỉ của các bên; tên, địa chỉ của người làm chứng, nếu có; tóm tắt nội dung vụ tranh chấp; cơ sở và chứng cứ khởi kiện, nếu có; các yêu cầu cụ thể của nguyên đơn và giá trị vụ tranh chấp; tên, địa chỉ người được nguyên đơn chọn làm Trọng tài viên hoặc đề nghị chỉ định Trọng tài viên.

Kèm theo đơn khởi kiện, phải có thỏa thuận trọng tài, bản chính hoặc bản sao các tài liệu có liên quan.

Nguyên đơn phải nộp tạm ứng phí trọng tài, nếu các bên không có thỏa thuận khác.

Bước 2: Thông báo đơn khởi kiện

Nếu các bên không có thoả thuận khác hoặc quy tắc tố tụng của trung tâm trọng tài không có quy định khác, trong thời hạn 10 ngày, kể từ ngày nhận được đơn khởi kiện, các tài liệu kèm theo và chứng từ nộp tạm ứng phí trọng tài, trung tâm trọng tài phải gửi cho bị đơn bản sao đơn khởi kiện của nguyên đơn và những tài liệu mà nguyên đơn đã nộp kèm đơn khởi kiện theo quy định nêu trên.

Bước 3: Làm bản tự bảo vệ và việc gửi bản tự bảo vệ

Sau khi nhận được đơn khởi kiện, bị đơn có quyền gửi bản tự bảo vệ. Đối với vụ tranh chấp được giải quyết tại Trung tâm trọng tài, nếu các bên không có thoả thuận khác hoặc quy tắc tố tụng của Trung tâm trọng tài không có quy định khác, thì trong thời hạn 30 ngày, kể từ ngày nhận được đơn khởi kiện và các tài liệu kèm theo, bị đơn phải gửi cho Trung tâm trọng tài bản tự bảo vệ. Theo yêu cầu của một bên hoặc các bên, thời hạn này có thể được Trung tâm trọng tài gia hạn căn cứ vào tình tiết cụ thể của vụ việc.

Nội dung của bản tự bảo vệ: Ngày, tháng, năm làm bản tự bảo vệ; tên và địa chỉ của bị đơn; cơ sở và chứng cứ tự bảo vệ, nếu có; tên và địa chỉ của người được bị đơn chọn làm Trọng tài viên hoặc đề nghị chỉ định Trọng tài viên.

Trường hợp bị đơn cho rằng vụ tranh chấp không thuộc thẩm quyền của Trọng tài, không có thoả thuận trọng tài, thoả thuận trọng tài vô hiệu hoặc thỏa thuận trọng tài không thể thực hiện được thì phải nêu rõ điều đó trong bản tự bảo vệ.

Trường hợp bị đơn không nộp bản tự bảo vệ thì quá trình giải quyết tranh chấp vẫn được tiến hành.

Bước 4: Đơn kiện lại của bị đơn

Bị đơn có quyền kiện lại nguyên đơn về những vấn đề có liên quan đến vụ tranh chấp.

Đơn kiện lại của bị đơn phải được gửi cho Trung tâm trọng tài. Đơn kiện lại phải được nộp cùng thời điểm nộp bản tự bảo vệ.

Trong thời hạn 30 ngày, kể từ ngày nhận được đơn kiện lại, nguyên đơn phải gửi bản tự bảo vệ cho Trung tâm trọng tài.

Việc giải quyết đơn kiện lại do Hội đồng trọng tài giải quyết đơn khởi kiện của nguyên đơn thực hiện theo quy định của Luật này về trình tự, thủ tục giải quyết đơn khởi kiện của nguyên đơn.

Lưu ý: Nguyên đơn, bị đơn có quyền rút đơn khởi kiện, đơn kiện lại trước khi Hội đồng trọng tài ra phán quyết. Trong quá trình tố tụng trọng tài, các bên có thể sửa đổi, bổ sung đơn khởi kiện, đơn kiện lại hoặc bản tự bảo vệ. Hội đồng trọng tài có quyền không chấp nhận các sửa đổi, bổ sung này nếu thấy rằng việc đó có thể bị lạm dụng nhằm gây khó khăn, trì hoãn việc ra phán quyết trọng tài hoặc vượt quá phạm vi của thỏa thuận trọng tài áp dụng cho vụ tranh chấp.

Bước 5: Thành lập hội đồng trọng tài

Số lượng trọng tài viên của hội đồng trọng tài: Hội đồng trọng tài phải có ít nhất một trọng tài viên hoặc ba trọng tài viên.

Thành phần hội đồng trọng tài: Là các trọng tài viên trong danh sách của trung tâm trọng tài sẽ tiến hành giải quyết tranh chấp mà các bên đã lựa chọn.

Cách thức thành lập hội đồng trọng tài:

- Trường hợp có ba trọng tài viên: Khi nộp đơn khởi kiện, nguyên đơn phải chọn một trọng tài viên của mình hoặc đề nghị trung tâm trọng tài chỉ định một trọng tài viên cho mình.

Trong thời hạn 30 ngày, kể từ ngày nhận được đơn khởi kiện và yêu cầu chọn trọng tài viên do Trung tâm trọng tài gửi đến, bị đơn phải chọn trọng tài viên cho mình và báo cho Trung tâm trọng tài biết hoặc đề nghị Chủ tịch Trung tâm trọng tài chỉ định trọng tài viên. Nếu bị đơn không chọn trọng tài viên hoặc không đề nghị Chủ tịch Trung tâm trọng tài chỉ định trọng tài viên, thì trong thời hạn bảy ngày, kể từ ngày hết thời hạn 30 ngày, Chủ tịch trung tâm trọng tài chỉ định trọng tài viên cho bị đơn.

Trường hợp vụ tranh chấp có nhiều bị đơn thì trong thời hạn 30 ngày, kể từ ngày nhận được đơn khởi kiện do Trung tâm trọng tài gửi đến, các bị đơn phải thống nhất chọn trọng tài viên hoặc thống nhất yêu cầu chỉ định trọng tài viên cho mình. Nếu các bị đơn không chọn được trọng tài viên, thì trong thời hạn bảy ngày, kể từ ngày hết thời hạn 30 ngày, Chủ tịch Trung tâm trọng tài chỉ định trọng tài viên cho các bị đơn.

Trong thời hạn 15 ngày, kể từ ngày các trọng tài viên được các bên chọn hoặc được chủ tịch trung tâm trọng tài chỉ định, các trọng tài viên này bầu một trọng tài viên khác làm chủ tịch hội đồng trọng tài. Hết thời hạn 15 ngày mà việc bầu không thực hiện được, thì trong thời hạn 07 ngày, kể từ ngày hết thời hạn này, Chủ tịch Trung tâm trọng tài chỉ định Chủ tịch Hội đồng trọng tài.

- Trường hợp có một trọng tài viên: Nếu các bên thỏa thuận vụ tranh chấp do một trọng tài viên duy nhất giải quyết nhưng không chọn được trọng tài viên trong thời hạn 30 ngày, kể từ ngày bị đơn nhận được đơn khởi kiện, thì theo yêu cầu của một hoặc các bên và trong thời hạn 15 ngày, kể từ ngày nhận được yêu cầu, Chủ tịch Trung tâm trọng tài sẽ chỉ định trọng tài viên duy nhất.

Bước 6: Xác minh sự việc - Chứng cứ và nhân chứng

Trong quá trình giải quyết tranh chấp, Hội đồng trọng tài có quyền gặp hoặc trao đổi với các bên với sự có mặt của bên kia bằng các hình thức thích hợp để làm sáng tỏ các vấn đề có liên quan đến vụ tranh chấp. Hội đồng trọng tài có thể tự mình hoặc theo yêu cầu của một hoặc các bên tìm hiểu sự việc từ người thứ ba, với sự có mặt của các bên hoặc sau khi đã thông báo cho các bên biết.

Liên quan đến vấn đề các xác định làm rõ tình tiết, chứng cứ của vụ việc, Luật trọng tài thương mại quy định theo hướng tăng cường vị trí, vai trò của hội đồng trọng tài trong việc chủ động tiến hành thu thập chứng cứ, triệu tập nhân chứng, áp dụng các biện pháp khẩn cấp tạm thời và xác định trách nhiệm của Tòa án hỗ trợ hội đồng trọng tài thu thập chứng cứ.

Chứng cứ: Hội đồng trọng tài thu thập chứng cứ.

Chứng cứ là thông tin về những sự kiện được thu thập, nghiên cứu trong quá trình giải quyết tranh chấp, giúp trọng tài ban hành phán quyết đúng đắn với vụ việc tranh chấp. Pháp luật quy định các bên có quyền và nghĩa vụ cung cấp chứng cứ cho hội đồng trọng tài để chứng minh các sự việc có liên quan đến nội dung đang tranh chấp. Luật không quy định hội đồng trọng tài có thẩm quyền chủ động yêu cầu các bên cung cấp chứng cứ tuy nhiên nếu có bên nào không cung cấp đủ chứng cứ để bảo vệ quan điểm của mình trong vấn đề đang có tranh chấp thì bên đó đương nhiên bị bất lợi trong quá trình trọng tài giải quyết vụ việc. Ngoài ra, khi có yêu cầu của một hoặc các bên, Hội đồng trọng tài cũng có quyền yêu cầu người làm chứng cung cấp thông tin, tài liệu có liên quan đến việc giải quyết tranh chấp.

Tòa án thu thập chứng cứ: Trong trường hợp Hội đồng trọng tài, một hoặc các bên đã áp dụng các biện pháp cần thiết để thu thập chứng cứ mà vẫn không thể tự mình thu thập được thì có thể gửi văn bản đề nghị toà án có thẩm quyền yêu cầu cơ quan, tổ chức, cá nhân cung cấp tài liệu đọc được, nghe được, nhìn được hoặc hiện vật khác liên quan đến vụ tranh chấp. Văn bản đề nghị phải nêu rõ nội dung vụ việc đang giải quyết tại trọng tài, chứng cứ cần thu thập, lý do không thu thập được, tên, địa chỉ của cơ quan, tổ chức, cá nhân đang quản lý, lưu giữ chứng cứ cần thu thập đó.

Tòa án có thẩm quyền là tòa do các bên lựa chọn hoặc, nếu các bên không có thỏa thuận, Tòa án nơi có chứng cứ cần thu thập.

Trong thời hạn 07 ngày làm việc, kể từ ngày nhận được văn bản, đơn yêu cầu thu thập chứng cứ, Chánh án Tòa án có thẩm quyền phân công một Thẩm phán xem xét, giải quyết yêu cầu thu thập chứng cứ. Trong thời hạn 05 ngày làm việc, kể từ ngày được phân công, Thẩm phán phải có văn bản yêu cầu cơ quan, tổ chức, cá nhân đang quản lý, lưu giữ cung cấp chứng cứ cho Tòa án và gửi văn bản đó cho Viện kiểm sát cùng cấp để thực hiện chức năng, nhiệm vụ theo quy định của pháp luật.

Cơ quan, tổ chức, cá nhân đang quản lý, lưu giữ chứng cứ có trách nhiệm cung cấp đầy đủ, kịp thời chứng cứ theo yêu cầu của Tòa án trong thời hạn 15 ngày, kể từ ngày nhận được yêu cầu.

Trong thời hạn 05 ngày làm việc, kể từ ngày nhận được chứng cứ do cơ quan, tổ chức, cá nhân cung cấp, Tòa án phải thông báo cho hội đồng trọng tài, bên yêu cầu biết để tiến hành việc giao nhận chứng cứ.

Trường hợp quá thời hạn quy định mà cơ quan, tổ chức, cá nhân không cung cấp chứng cứ theo yêu cầu thì Tòa án phải thông báo ngay cho hội đồng trọng tài, bên yêu cầu biết đồng thời có văn bản yêu cầu cơ quan, tổ chức có thẩm quyền xử lý theo quy định của pháp luật.

Đánh giá và sử dụng chứng cứ: Khi đánh giá chứng cứ, hội đồng trọng tài tự mình hoặc theo yêu cầu của một hoặc các bên, có quyền trưng cầu giám định, định giá tài sản trong vụ tranh chấp để làm căn cứ cho việc giải quyết tranh chấp. Hội đồng trọng tài cũng, tự mình hoặc theo yêu cầu của một hoặc các bên, có quyền tham vấn ý kiến của các chuyên gia. Trong các trường hợp này, phí giám định, định giá và chi phí chuyên gia do bên yêu cầu giám định, định giá và bên yêu cầu tham vấn tạm ứng hoặc do Hội đồng trọng tài phân bổ.

Hội đồng trọng tài ra phán quyết trên cơ sở các chứng cứ có trong hồ sơ. Nếu chứng cứ do các bên cung cấp mà hội đồng trọng tài căn cứ vào đó để ra phán quyết là giả mạo thì phán quyết trọng tài có thể bị hủy.

Người làm chứng: Hội đồng trọng tài triệu tập người làm chứng: Theo quy định của Luật Trọng tài thương mại, trọng tài có thể triệu tập người làm chứng, nhưng chỉ khi có yêu cầu của một hoặc các bên. Theo yêu cầu của một hoặc các bên và xét thấy cần thiết, hội đồng trọng tài có quyền yêu cầu người làm chứng có mặt tại phiên họp giải quyết tranh chấp. Chi phí cho người làm chứng do bên yêu cầu triệu tập người làm chứng chịu hoặc do Hội đồng trọng tài phân bổ.

Tòa án triệu tập người làm chứng: Trường hợp người làm chứng đã được hội đồng trọng tài triệu tập hợp lệ mà không đến phiên họp nhưng không có lý do chính đáng và việc vắng mặt của họ gây cản trở cho việc giải quyết tranh chấp, thì hội đồng trọng tài gửi văn bản đề nghị Tòa án có thẩm quyền ra quyết định triệu tập người làm chứng đến phiên họp của hội đồng trọng tài. Văn bản phải nêu rõ nội dung vụ việc đang được giải quyết tại trọng tài; họ, tên, địa chỉ của người làm chứng; lý do cần triệu tập người làm chứng; thời gian, địa điểm người làm chứng cần phải có mặt.

Tòa án có thẩm quyền là tòa do các bên lựa chọn hoặc, nếu các bên không có thỏa thuận, Tòa án nơi cư trú của người làm chứng.

Trong thời hạn 07 ngày làm việc, kể từ ngày nhận được văn bản đề nghị triệu tập người làm chứng của hội đồng trọng tài, Chánh án Tòa án có thẩm quyền phân công một thẩm phán xem xét, giải quyết yêu cầu triệu tập người làm chứng. Trong thời hạn 05 ngày làm việc, kể từ ngày được phân công, thẩm phán phải ra quyết định triệu tập người làm chứng.

Quyết định triệu tập người làm chứng phải ghi rõ tên hội đồng trọng tài yêu cầu triệu tập người làm chứng; nội dung vụ tranh chấp; họ, tên, địa chỉ của người làm chứng; thời gian, địa điểm người làm chứng phải có mặt theo yêu cầu của hội đồng trọng tài.

Tòa án phải gửi ngay quyết định này cho hội đồng trọng tài, người làm chứng đồng thời gửi cho viện kiểm sát cùng cấp để thực hiện chức năng, nhiệm vụ theo quy định của pháp luật.

Bước 7: Thương lượng, hoà giải

Trong quá trình tố tụng trọng tài, các bên có quyền tự do thương lượng, thỏa thuận với nhau về việc giải quyết tranh chấp hoặc yêu cầu Hội đồng trọng tài hòa giải để các bên thỏa thuận với nhau về việc giải quyết tranh chấp.

Thương lượng là là quá trình hai bên tự đàm phán giải quyết tranh chấp với nhau mà không có sự tham gia của hội đồng trọng tài (thương lượng bên lề thủ tục trọng tài). Trong trường hợp này tiến trình tố tụng trọng tài có thể vẫn diễn ra bình thường song song với tiến trình thương lượng.

Trong trường hợp các bên tự thỏa thuận được với nhau chấm dứt việc giải quyết tranh chấp thì có quyền yêu cầu Chủ tịch Trung tâm trọng tài ra quyết định đình chỉ giải quyết tranh chấp. Như vậy, trường hợp này không có phán quyết của trọng tài có khả năng cưỡng chế thi hành.

Hòa giải là việc trọng tài đứng giữa tạo điều kiện cho các bên thỏa thuận dàn xếp tranh chấp.

Nếu trong quá trình trọng tài, các bên muốn hòa giải thì theo yêu cầu của các bên, hội đồng trọng tài tiến hành hòa giải để các bên thỏa thuận với nhau về việc giải quyết tranh chấp. Khi các bên thỏa thuận được với nhau về việc giải quyết trong vụ tranh chấp thì hội đồng trọng tài lập biên bản hoà giải thành có chữ ký của các bên và xác nhận của các trọng tài viên. Hội đồng trọng tài ra quyết định công nhận sự thỏa thuận của các bên. Quyết định này là chung thẩm và có giá trị như phán quyết trọng tài.

Bước 8: Phiên họp giải quyết tranh chấp

Thời gian, địa điểm tổ chức phiên họp: Trường hợp các bên không có thoả thuận khác hoặc quy tắc tố tụng của trung tâm trọng tài không có quy định khác, thời gian và địa điểm mở phiên họp do hội đồng trọng tài quyết định. Như vậy, khác với Tòa án, không có thời hạn tối thiểu mà hội đồng trọng tài phải tổ chức phiên họp giải quyết tranh chấp.

Gửi giấy triệu tập tham dự phiên họp: Nếu các bên không thỏa thuận khác hoặc Trung tâm trọng tài quy định khác thì giấy triệu tập tham dự phiên họp phải được gửi cho các bên chậm nhất 30 ngày trước ngày mở phiên họp.

Thành phần tham dự phiên họp: Các bên có thể trực tiếp hoặc ủy quyền cho người đại diện tham dự phiên họp giải quyết tranh chấp; có quyền mời người làm chứng, người bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của mình. Trong trường hợp có sự đồng ý của các bên, Hội đồng trọng tài có thể cho phép những người khác tham dự phiên họp giải quyết tranh chấp. Như vậy, thành phần phiên họp gồm các trọng tài viên, các bên và đại diện của các bên. Ngoài ra, còn có thể có nhân chứng, luật sư, và những người khác được hội đồng trọng tài cho phép.

Trình tự thủ tục tiến hành phiên họp: Trình tự, thủ tục tiến hành phiên họp giải quyết tranh chấp do quy tắc tố tụng trọng tài của Trung tâm trọng tài quy định. Ngoài ra, một nguyên tắc cơ bản là tố tụng trọng tài không công khai, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác.

Các bên vắng mặt: Nguyên đơn đã được triệu tập hợp lệ tham dự phiên họp giải quyết tranh chấp mà vắng mặt không có lý do chính đáng hoặc rời phiên họp giải quyết tranh chấp mà không được Hội đồng trọng tài chấp thuận thì bị coi là đã rút đơn khởi kiện. Trong trường hợp này, Hội đồng trọng tài tiếp tục giải quyết tranh chấp nếu bị đơn có yêu cầu hoặc có đơn kiện lại. Vậy, nếu nguyên đơn vắng mặt có lý do chính đáng thì không bị coi là rút đơn kiện. Bị đơn đã được triệu tập hợp lệ tham dự phiên họp giải quyết tranh chấp mà vắng mặt không có lý do chính đáng hoặc rời phiên họp giải quyết tranh chấp mà không được Hội đồng trọng tài chấp thuận thì Hội đồng trọng tài vẫn tiếp tục giải quyết tranh chấp căn cứ vào tài liệu và chứng cứ hiện có. Đây là trường hợp bị đơn từ bỏ quyền tự bảo vệ của mình.

Ngoài ra, nếu các bên có yêu cầu thì thể theo đó, hội đồng trọng tài có thể căn cứ vào hồ sơ để tiến hành phiên họp giải quyết tranh chấp mà không cần sự có mặt của các bên.

Hoãn phiên họp giải quyết tranh chấp: Khi có lý do chính đáng, một hoặc các bên có thể yêu cầu Hội đồng trọng tài hoãn phiên họp giải quyết tranh chấp. Yêu cầu hoãn phiên họp giải quyết tranh chấp phải được lập bằng văn bản, nêu rõ lý do kèm theo chứng cứ và được gửi đến hội đồng trọng tài chậm nhất 07 ngày làm việc trước ngày mở phiên họp giải quyết tranh chấp. Hội đồng trọng tài xem xét, quyết định chấp nhận hay không chấp nhận yêu cầu hoãn phiên họp và thông báo kịp thời cho các bên.

Mặt khác, nếu Hội đồng trọng tài không nhận được yêu cầu hoãn phiên họp theo thời hạn trước 07 ngày làm việc nói trên, bên yêu cầu hoãn phiên họp giải quyết tranh chấp phải chịu mọi chi phí phát sinh, nếu có. Như vậy, Hội đồng trọng tài vẫn có thể hoãn phiên họp mặc dù yêu cầu không được đưa ra trong thời hạn luật định song bên yêu cầu hoãn phải chịu mọi chi phí.

Thời hạn hoãn phiên họp do Hội đồng trọng tài quyết định.

Bước 9: Đình chỉ giải quyết tranh chấp

Thẩm quyền ra quyết định đình chỉ giải quyết tranh chấp:

Về thẩm quyền, Hội đồng trọng tài ra quyết định đình chỉ giải quyết tranh chấp.

Các trường hợp đình chỉ giải quyết tranh chấp

Theo quy định của pháp luật, vụ tranh chấp bị đình chỉ giải quyết trong một số trường hợp sau đây:

- Nguyên đơn hoặc bị đơn là cá nhân đã chết mà quyền, nghĩa vụ của họ không được thừa kế;

- Nguyên đơn hoặc bị đơn là cơ quan, tổ chức đã chấm dứt hoạt động, bị phá sản, giải thể, hợp nhất, sáp nhập, chia, tách hoặc chuyển đổi hình thức tổ chức mà không có cơ quan, tổ chức nào tiếp nhận quyền, nghĩa vụ của cơ quan, tổ chức đó;

Nguyên đơn rút đơn khởi kiện hoặc được coi là đã rút đơn khởi kiện trong trường hợp vắng mặt không có lý do chính đáng hoặc rời phiên họp giải quyết tranh chấp mà không được hội đồng trọng tài chấp thuận, trừ trường hợp bị đơn yêu cầu tiếp tục giải quyết tranh chấp;

- Các bên thoả thuận chấm dứt việc giải quyết tranh chấp;

- Khi Tòa án đã quyết định vụ tranh chấp không thuộc thẩm quyền của Hội đồng trọng tài, không có thỏa thuận trọng tài, thỏa thuận trọng tài vô hiệu hoặc thỏa thuận trọng tài không thể thực hiện được.

Ngoài ra, khi Hội đồng trọng tài tiến hành xem xét mà thấy rằng tranh chấp không thuộc thẩm quyền giải quyết của mình, thỏa thuận trọng tài vô hiệu hoặc không thể thực hiện được thì Hội đồng trọng tài cũng quyết định đình chỉ giải quyết tranh chấp.

Thẩm quyền ra quyết định đình chỉ giải quyết tranh chấp

Về thẩm quyền, Hội đồng trọng tài ra quyết định đình chỉ giải quyết tranh chấp. Trường hợp hội đồng trọng tài chưa được thành lập thì Chủ tịch trung tâm trọng tài ra quyết định đình chỉ giải quyết tranh chấp.

Hậu quả của việc đình chỉ giải quyết tranh chấp

Khi có quyết định đình chỉ giải quyết tranh chấp, các bên không có quyền khởi kiện yêu cầu trọng tài giải quyết lại vụ tranh chấp đó nếu việc khởi kiện vụ tranh chấp sau không có gì khác với vụ tranh chấp trước về nguyên đơn, bị đơn và quan hệ pháp luật có tranh chấp, trừ trường hợp đình chỉ vì lý do nguyên đơn rút đơn kiện hoặc Tòa án quyết định vụ tranh chấp không thuộc thẩm quyền của hội đồng trọng tài, không có thỏa thuận trọng tài, thỏa thuận trọng tài vô hiệu hoặc thỏa thuận trọng tài không thể thực hiện được.

Bước 10: Ra phán quyết của Hội đồng trọng tài

Nguyên tắc ra phán quyết: Hội đồng trọng tài ra phán quyết trọng tài bằng cách biểu quyết theo nguyên tắc đa số. Trường hợp biểu quyết không đạt được đa số thì phán quyết trọng tài được lập theo ý kiến của Chủ tịch Hội đồng trọng tài.

Hình thức của phán quyết: Bằng văn bản.

Thời hạn ban hành phán quyết: Phán quyết trọng tài được ban hành ngay tại phiên họp hoặc chậm nhất là 30 ngày, kể từ ngày kết thúc phiên họp cuối cùng.

Nội dung chủ yếu của phán quyết: Ngày, tháng, năm và địa điểm ra phán quyết; tên, địa chỉ của nguyên đơn và bị đơn; họ, tên, địa chỉ của Trọng tài viên; tóm tắt đơn khởi kiện và các vấn đề tranh chấp; căn cứ để ra phán quyết, trừ khi các bên có thoả thuận không cần nêu căn cứ trong phán quyết; kết quả giải quyết tranh chấp; thời hạn thi hành phán quyết; phân bổ chi phí trọng tài và các chi phí khác có liên quan; chữ ký của Trọng tài viên.

Khi có Trọng tài viên không ký tên vào phán quyết trọng tài, Chủ tịch Hội đồng trọng tài phải ghi việc này trong phán quyết trọng tài và nêu rõ lý do. Trong trường hợp này, phán quyết trọng tài vẫn có hiệu lực.

Hiệu lực của phán quyết: Phán quyết trọng tài phải được gửi cho các bên ngay sau ngày ban hành. Các bên có quyền yêu cầu Trung tâm trọng tài hoặc Hội đồng trọng tài vụ việc cấp bản sao phán quyết trọng tài.

Phán quyết trọng tài là chung thẩm và có hiệu lực kể từ ngày ban hành.

Chỉnh sửa, giải thích, bổ sung phán quyết trọng tài:

- Chỉnh sửa phán quyết trọng tài: Trong thời hạn 30 ngày, kể từ ngày nhận được phán quyết, trừ khi các bên có thỏa thuận khác về thời hạn, một bên có thể yêu cầu Hội đồng trọng tài sửa chữa những lỗi rõ ràng về chính tả, về số liệu do nhầm lẫn hoặc tính toán sai trong phán quyết nhưng phải thông báo ngay cho bên kia biết. Trường hợp Hội đồng trọng tài thấy yêu cầu này là chính đáng thì phải sửa chữa trong thời hạn 30 ngày, kể từ ngày nhận được yêu cầu.

Trong thời hạn 30 ngày, kể từ ngày ban hành phán quyết, Hội đồng trọng tài có thể chủ động sửa những lỗi nói trên và thông báo ngay cho các bên.

- Giải thích phán quyết trọng tài: Trong thời hạn 30 ngày, kể từ ngày nhận được phán quyết, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác về thời hạn, một bên có thể yêu cầu Hội đồng trọng tài giải thích về điểm cụ thể hoặc phần nội dung của phán quyết nhưng phải thông báo ngay cho bên kia. Nếu Hội đồng trọng tài thấy rằng yêu cầu này là chính đáng thì phải giải thích trong thời hạn 30 ngày, kể từ ngày nhận được yêu cầu. Nội dung giải thích này là một phần của phán quyết.

- Bổ sung phán quyết trọng tài: Trường hợp các bên không có thoả thuận khác, trong thời hạn 30 ngày, kể từ ngày nhận được phán quyết, một bên có thể yêu cầu Hội đồng trọng tài ra phán quyết bổ sung đối với những yêu cầu được trình bày trong quá trình tố tụng nhưng không được ghi trong phán quyết và phải thông báo ngay cho bên kia biết. Nếu Hội đồng trọng tài cho rằng yêu cầu này là chính đáng thì ra phán quyết bổ sung trong thời hạn 45 ngày, kể từ ngày nhận được yêu cầu.

Trường hợp cần thiết, Hội đồng trọng tài có thể gia hạn việc sửa chữa, giải thích hoặc ra phán quyết bổ sung.

Bước 11: Thi hành phán quyết trọng tài

Tự nguyện thi hành phán quyết trọng tài. Nhà nước khuyến khích các bên tự nguyện thi hành phán quyết trọng tài.

Yêu cầu thi hành phán quyết trọng tài: Hết thời hạn thi hành phán quyết trọng tài mà bên phải thi hành phán quyết không tự nguyện thi hành và cũng không yêu cầu huỷ phán quyết trọng tài theo quy định của pháp luật, bên được thi hành phán quyết trọng tài có quyền làm đơn yêu cầu Cơ quan thi hành án dân sự có thẩm quyền thi hành phán quyết trọng tài. Phán quyết trọng tài được thi hành theo quy định của pháp luật về thi hành án dân sự.

Hủy phán quyết trọng tài (nếu có). Căn cứ hủy phán quyết trọng tài

- Khi có đơn yêu cầu của một bên: Trong thời hạn 30 ngày, kể từ ngày nhận được phán quyết trọng tài, nếu một bên có đủ căn cứ để chứng minh được rằng Hội đồng trọng tài đã ra phán quyết thuộc một trong những trường hợp quy định tại khoản 2 Điều 68 của Luật Trọng tài Thương mại, thì có quyền làm đơn gửi Toà án có thẩm quyền yêu cầu huỷ phán quyết trọng tài. Đơn yêu cầu hủy phán quyết trọng tài phải kèm theo các tài liệu, chứng cứ chứng minh cho yêu cầu hủy phán quyết trọng tài là có căn cứ và hợp pháp.

Trường hợp gửi đơn quá hạn vì sự kiện bất khả kháng thì thời gian có sự kiện bất khả kháng không được tính vào thời hạn yêu cầu hủy phán quyết trọng tài.

Đơn yêu cầu huỷ phán quyết trọng tài phải có các nội dung chủ yếu sau đây: Ngày, tháng, năm làm đơn; tên và địa chỉ của bên có yêu cầu; yêu cầu và căn cứ huỷ phán quyết trọng tài.

Kèm theo đơn yêu cầu phải có các giấy tờ sau đây: Bản chính hoặc bản sao phán quyết trọng tài đã được chứng thực hợp lệ; bản chính hoặc bản sao thoả thuận trọng tài đã được chứng thực hợp lệ. Giấy tờ kèm theo đơn yêu cầu bằng tiếng nước ngoài phải được dịch ra tiếng Việt và bản dịch phải được chứng thực hợp lệ.

- Không có thoả thuận trọng tài hoặc thỏa thuận trọng tài vô hiệu: trong trường hợp tranh chấp phát sinh trong các lĩnh vực không thuộc thẩm quyền của trọng tài; người xác lập thoả thuận trọng tài không có thẩm quyền theo quy định của pháp luật; người xác lập thoả thuận trọng tài không có năng lực hành vi dân sự theo quy định của Bộ luật Dân sự; hình thức trọng tài không phù hợp; một trong các bên bị lừa dối, đe dọa, cưỡng ép trong quá trình xác lập thoả thuận trọng tài và có yêu cầu tuyên bố thoả thuận trọng tài đó là vô hiệu; hoặc thỏa thuận trọng tài vi phạm điều cấm của pháp luật.

Thành phần Hội đồng trọng tài, thủ tục tố tụng trọng tài không phù hợp với thoả thuận của các bên hoặc trái với các quy định của Luật Trọng tài thương mại.

- Vụ tranh chấp không thuộc thẩm quyền của Hội đồng trọng tài; trường hợp phán quyết trọng tài có nội dung không thuộc thẩm quyền của hội đồng trọng tài thì nội dung đó bị huỷ.

- Chứng cứ do các bên cung cấp mà Hội đồng trọng tài căn cứ vào đó để ra phán quyết là giả mạo; hoặc trọng tài viên nhận tiền, tài sản hoặc lợi ích vật chất khác của một bên tranh chấp làm ảnh hưởng đến tính khách quan, công bằng của phán quyết trọng tài.

- Phán quyết trọng tài trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam.

Nghĩa vụ chứng minh hủy phán quyết trọng tài. Theo quy định của pháp luật, ngoại trừ trường hợp Tòa án chủ động xác minh, bên yêu cầu hủy phán quyết trọng tài có nghĩa vụ chứng minh Hội đồng trọng tài đã ra phán quyết thuộc một trong các trường hợp phán quyết phải bị hủy; đối với yêu cầu hủy phán quyết trọng tài do thuộc trường hợp trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam, Tòa án có trách nhiệm chủ động xác minh thu thập chứng cứ để quyết định hủy hay không hủy phán quyết trọng tài.

Thời hạn yêu cầu hủy phán quyết trọng tài: Trong thời hạn 30 ngày, kể từ ngày nhận được phán quyết trọng tài, nếu một bên có đủ căn cứ để chứng minh được rằng Hội đồng trọng tài đã ra phán quyết thuộc một trong những trường hợp bị hủy, thì có quyền làm đơn gửi Toà án có thẩm quyền yêu cầu huỷ phán quyết trọng tài. Trường hợp gửi đơn quá hạn vì sự kiện bất khả kháng thì thời gian có sự kiện bất khả kháng không được tính vào thời hạn yêu cầu hủy phán quyết trọng tài.

Thẩm quyền hủy phán quyết trọng tài: Tòa án quyền có thẩm hủy phán quyết trọng tài là Tòa án cấp tỉnh tại nơi các bên lựa chọn hoặc tại nơi mà Hội đồng trọng tài đã tuyên phán quyết.

Hậu quả của việc hủy phán quyết trọng tài: Trường hợp hội đồng xét đơn yêu cầu ra quyết định hủy phán quyết trọng tài, các bên có thể thỏa thuận lại để đưa vụ tranh chấp đó ra giải quyết tại trọng tài hoặc một bên có quyền khởi kiện tại Tòa án. Ngược lại, trường hợp hội đồng xét đơn yêu cầu không hủy phán quyết trọng tài thì phán quyết trọng tài được thi hành. Trong mọi trường hợp, thời gian giải quyết tranh chấp tại trọng tài, thời gian tiến hành thủ tục hủy phán quyết trọng tài tại Tòa án không tính vào thời hiệu khởi kiện.

1.5.1. Trình tự, thủ tục tố tụng bằng Trọng tài vụ việc

Việc giải quyết các tranh chấp thương mại bằng Trọng tài vụ việc được thực hiện như sau:

Bước 1: Đơn khởi kiện

- Nguyên đơn phải làm đơn khởi kiện gửi cho bị đơn.

- Nội dung đơn khởi kiện: (giống nội dung đơn khởi kiện được giải quyết theo thủ tục tố tụng tại Trung tâm trọng tài).

- Kèm theo đơn khởi kiện, phải có thỏa thuận trọng tài, bản chính hoặc bản sao các tài liệu có liên quan.

Phí trọng tài do Hội đồng trọng tài ấn định.

Bên thua kiện phải chịu phí trọng tài, trừ trường hợp các bên có thoả thuận khác hoặc Hội đồng trọng tài có sự phân bổ khác.

Bước 2: Làm bản tự bảo vệ và việc gửi bản tự bảo vệ

Đối với vụ tranh chấp được giải quyết bằng Trọng tài vụ việc, nếu các bên không có thoả thuận khác, thì trong thời hạn 30 ngày, kể từ ngày nhận được đơn khởi kiện của nguyên đơn và các tài liệu kèm theo, bị đơn phải gửi cho nguyên đơn và Trọng tài viên bản tự bảo vệ, tên và địa chỉ của người mà mình chọn làm Trọng tài viên.

- Nội dung của bản tự bảo vệ: (giống nội dung bản tự bảo vệ trong tố tụng trọng tài tại Trung tâm trọng tài).

- Trường hợp bị đơn cho rằng vụ tranh chấp không thuộc thẩm quyền của Trọng tài, không có thoả thuận trọng tài, thoả thuận trọng tài vô hiệu hoặc thỏa thuận trọng tài không thể thực hiện được thì phải nêu rõ điều đó trong bản tự bảo vệ.

-Trường hợp bị đơn không nộp bản tự bảo vệ thì quá trình giải quyết tranh chấp vẫn được tiến hành.

Bước 3: Đơn kiện lại của bị đơn

- Bị đơn có quyền kiện lại nguyên đơn về những vấn đề có liên quan đến vụ tranh chấp.

- Đơn kiện lại phải gửi cho Hội đồng trọng tài và nguyên đơn. Đơn kiện lại phải được nộp cùng thời điểm nộp bản tự bảo vệ.

- Trong thời hạn 30 ngày, kể từ ngày nhận được đơn kiện lại, nguyên đơn phải gửi bản tự bảo vệ cho Hội đồng trọng tài và bị đơn.

- Việc giải quyết đơn kiện lại do Hội đồng trọng tài giải quyết đơn khởi kiện của nguyên đơn thực hiện theo quy định của Luật này về trình tự, thủ tục giải quyết đơn khởi kiện của nguyên đơn.

Bước 4: Thành lập Hội đồng trọng tài

Số lượng Hội đồng trọng tài: (giống với quy định tố tụng tại Trung tâm trọng tài).

Thành phần Hội đồng trọng tài

Trọng tài viên trong Hội đồng trọng tài là do nguyên đơn, bị đơn chọn hoặc được chỉ định theo quy định của pháp luật. Trọng tài viên được chọn hoặc chỉ định có thể ở bất cứ Trung tâm trọng tài nào trên lãnh thổ Việt Nam hoặc ở nước ngoài.

Cách thức thiết lập Hội đồng trọng tài

Trường hợp các bên không có thoả thuận khác, việc thành lập Hội đồng trọng tài vụ việc được quy định như sau:

- Trong thời hạn 30 ngày, kể từ ngày bị đơn nhận được đơn khởi kiện của nguyên đơn, bị đơn phải chọn Trọng tài viên và thông báo cho nguyên đơn biết Trọng tài viên mà mình chọn. Hết thời hạn này, nếu bị đơn không thông báo cho nguyên đơn tên Trọng tài viên mà mình chọn và các bên không có thoả thuận khác về việc chỉ định Trọng tài viên, thì nguyên đơn có quyền yêu cầu Tòa án có thẩm quyền chỉ định Trọng tài viên cho bị đơn;

- Trường hợp vụ tranh chấp có nhiều bị đơn, thì các bị đơn phải thống nhất chọn Trọng tài viên trong thời hạn 30 ngày, kể từ ngày nhận được đơn khởi kiện của nguyên đơn và các tài liệu kèm theo. Hết thời hạn này, nếu các bị đơn không chọn được Trọng tài viên và nếu các bên không có thoả thuận khác về việc chỉ định Trọng tài viên, thì một hoặc các bên có quyền yêu cầu Tòa án có thẩm quyền chỉ định Trọng tài viên cho các bị đơn;

- Trong thời hạn 15 ngày, kể từ ngày được các bên chọn hoặc được Tòa án chỉ định, các Trọng tài viên bầu một Trọng tài viên khác làm Chủ tịch Hội đồng trọng tài. Trong trường hợp không bầu được Chủ tịch Hội đồng trọng tài và các bên không có thoả thuận khác thì các bên có quyền yêu cầu Tòa án có thẩm quyền chỉ định Chủ tịch Hội đồng trọng tài;

- Trong trường hợp các bên thoả thuận vụ tranh chấp do một Trọng tài viên duy nhất giải quyết nhưng không chọn được Trọng tài viên trong thời hạn 30 ngày, kể từ ngày bị đơn nhận được đơn khởi kiện, nếu các bên không có thoả thuận yêu cầu một Trung tâm trọng tài chỉ định Trọng tài viên, thì theo yêu cầu của một hoặc các bên, Tòa án có thẩm quyền chỉ định Trọng tài viên duy nhất;

- Trong thời hạn 07 ngày, kể từ ngày nhận được yêu cầu của các bên quy định tại về việc chỉ định trọng tài viên, Chánh án Tòa án có thẩm quyền phải phân công một Thẩm phán chỉ định Trọng tài viên và thông báo cho các bên.

Bước 5: Xác minh sự việc, chứng cứ và nhân chứng: (giống với các quy định tố tụng tại Trung tâm trọng tài).

Bước 6: Thương lượng, hòa giải: (giống với các quy định tố tụng tại Trung tâm trọng tài).

Bước 7: Phiên họp giải quyết tranh chấp

Thời gian, địa điểm tổ chức phiên họp: Trường hợp các bên không có thoả thuận khác, thời gian và địa điểm mở phiên họp do hội đồng trọng tài quyết định. Như vậy, khác với Tòa án, không có thời hạn tối thiểu mà hội đồng trọng tài phải tổ chức phiên họp giải quyết tranh chấp.

Gửi giấy triệu tập tham dự phiên họp: Nếu các bên không thỏa thuận khác thì giấy triệu tập tham dự phiên họp phải được gửi cho các bên chậm nhất 30 ngày trước ngày mở phiên họp.

Thành phần tham dự phiên họp: Các bên có thể trực tiếp hoặc ủy quyền cho người đại diện tham dự phiên họp giải quyết tranh chấp; có quyền mời người làm chứng, người bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của mình. Trong trường hợp có sự đồng ý của các bên, Hội đồng trọng tài có thể cho phép những người khác tham dự phiên họp giải quyết tranh chấp.Như vậy, thành phần phiên họp gồm các trọng tài viên, các bên và đại diện của các bên. Ngoài ra, còn có thể có nhân chứng, luật sư, và những người khác được hội đồng trọng tài cho phép.

Trình tự thủ tục tiến hành phiên họp: Do các bên thỏa thuận. Ngoài ra, một nguyên tắc cơ bản là tố tụng trọng tài không công khai, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác.

Thời hạn hoãn phiên họp do Hội đồng trọng tài quyết định.

Bước 8: Đình chỉ giải quyết tranh chấp

Thẩm quyền ra quyết định đình chỉ giải quyết tranh chấp thuộc Hội đồng trọng tài.

Các trường hợp đình chỉ giải quyết tranh chấp và hậu quả của việc đình chỉ giải quyết tranh chấp giống các quy định tố tụng tại Trung tâm trọng tài.

Bước 9: Ra phán quyết trọng tài

Về nguyên tắc ra phán quyết, hình thức của phán quyết, thời hạn ban hành phán quyết, nội dung chủ yếu của phán quyết, hiệu lực của phán quyết và chỉnh sửa, giải thích, bổ sung phán quyết trọng tài giống với các quy định tố tụng tại Trung tâm trọng tài.

Tuy nhiên, trọng tài vụ việc phải thực hiện thêm thủ tục đăng ký phán quyết. Việc đăng ký thực hiện như sau:

Theo yêu cầu của một hoặc các bên tranh chấp, phán quyết của Trọng tài vụ việc được đăng ký tại Tòa án nơi Hội đồng trọng tài đã ra phán quyết trước khi yêu cầu Cơ quan thi hành án dân sự có thẩm quyền tổ chức thi hành phán quyết trọng tài đó. Việc đăng ký hoặc không đăng ký phán quyết trọng tài không ảnh hưởng đến nội dung và giá trị pháp lý của phán quyết trọng tài.

Trong thời hạn 01 năm, kể từ ngày ban hành phán quyết trọng tài, bên yêu cầu đăng ký phán quyết trọng tài vụ việc phải gửi đơn xin đăng ký phán quyết trọng tài tới Tòa án có thẩm quyền kèm theo bản chính hoặc bản sao có chứng thực hợp lệ các tài liệu sau đây: Phán quyết trọng tài do Hội đồng trọng tài vụ việc ban hành; biên bản phiên họp giải quyết tranh chấp của Hội đồng trọng tài vụ việc, nếu có; bản chính hoặc bản sao thoả thuận trọng tài đã được chứng thực hợp lệ.

Bên yêu cầu phải chịu trách nhiệm về tính xác thực của các tài liệu gửi cho Tòa án.

Trong thời hạn 05 ngày làm việc, kể từ ngày nhận được đơn xin đăng ký phán quyết, Chánh án Tòa án phải phân công một Thẩm phán xem xét đơn đăng ký phán quyết. Trong thời hạn 10 ngày, kể từ ngày được phân công, Thẩm phán phải kiểm tra tính xác thực của các tài liệu gửi kèm theo đơn và thực hiện việc đăng ký. Trường hợp xác định phán quyết trọng tài không có thật thì Thẩm phán từ chối đăng ký, trả lại đơn yêu cầu và các tài liệu kèm theo và phải thông báo ngay cho bên có yêu cầu biết, đồng thời nêu rõ lý do. Trong thời hạn 03 ngày làm việc, kể từ ngày nhận được thông báo của Tòa án, người yêu cầu đăng ký phán quyết trọng tài có quyền khiếu nại với Chánh án Tòa án về việc từ chối đăng ký phán quyết trọng tài. Trong thời hạn 03 ngày làm việc, kể từ ngày nhận được khiếu nại, Chánh án Tòa án phải xem xét và ra quyết định giải quyết khiếu nại. Quyết định giải quyết khiếu nại của Chánh án Tòa án là quyết định cuối cùng.

Nội dung đăng ký phán quyết Trọng tài: Thời gian, địa điểm thực hiện việc đăng ký; tên Tòa án tiến hành việc đăng ký; tên, địa chỉ của bên yêu cầu thực hiện việc đăng ký; phán quyết được đăng ký; chữ ký của người có thẩm quyền và đóng dấu của Tòa án.

Bước 10: Thi hành phán quyết trọng tài

Tự nguyện thi hành phán quyết trọng tài: Nhà nước khuyến khích các bên tự nguyện thi hành phán quyết trọng tài.

Yêu cầu thi hành phán quyết trọng tài: Bên được thi hành có quyền làm đơn yêu cầu Cơ quan thi hành án dân sự có thẩm quyền thi hành phán quyết trọng tài sau khi phán quyết được đăng ký theo quy định của pháp luật.

Phán quyết trọng tài được thi hành theo quy định của pháp luật về thi hành án dân sự.

Việc hủy quyết định trọng tài: (Thực hiện giống các quy định tố tụng tại Trung tâm trọng tài).

2. Giải quyết tranh chấp kinh doanh, thương mại tại Tòa án nhân dân

2.1. Khái niệm, đặc điểm của Tòa án nhân dân

Theo quy định của Hiến pháp năm 2013 và Luật Tổ chức TAND năm 2014, TAND là cơ quan xét xử của nước Cộng hoà XHCN Việt Nam, thực hiện quyền tư pháp. TAND gồm TAND tối cao và các Tòa án khác do luật định. TAND có nhiệm vụ bảo vệ công lý, bảo vệ quyền con người, quyền công dân, bảo vệ chế độ XHCN, bảo vệ lợi ích của Nhà nước, quyền và lợi ích hợp pháp của tổ chức, cá nhân.

Bằng hoạt động của mình, Tòa án góp phần giáo dục công dân trung thành với Tổ quốc, nghiêm chỉnh chấp hành pháp luật, tôn trọng những quy tắc của cuộc sống xã hội, ý thức đấu tranh phòng, chống tội phạm, các vi phạm pháp luật khác.

Tòa án nhân danh nước CHXHCN xét xử các vụ án hình sự, dân sự, hôn nhân và gia đình, kinh doanh, thương mại, lao động, hành chính và giải quyết các việc khác theo quy định của pháp luật; xem xét đầy đủ, khách quan, toàn diện các tài liệu, chứng cứ đã được thu thập trong quá trình tố tụng; căn cứ vào kết quả tranh tụng ra bản án, quyết định việc có tội hoặc không có tội, áp dụng hoặc không áp dụng hình phạt, biện pháp tư pháp, quyết định về quyền và nghĩa vụ về tài sản, quyền

- TAND là cơ quan nhà nước trong bộ máy nhà nước.

Bằng việc quy định TAND là cơ quan xét xử của nước CHXHCN Việt Nam, thực hiện quyền tư pháp đã thể hiện rõ vị trí, vai trò của TAND trong bộ máy cơ quan nhà nước. TAND là cơ quan duy nhất thực hiện quyền tư pháp, thực hiện chức năng xét xử; TAND là cơ quan duy nhất có quyền ra phán quyết về các vi phạm pháp luật, các tranh chấp theo quy định của pháp luật và về các vấn đề pháp lý liên quan đến quyền, lợi ích hợp pháp của tổ chức, cá nhân. Xử lý các vi phạm pháp luật bằng chế tài nhà nước, giải quyết các tranh chấp bằng quyền lực nhà nước đều thuộc thẩm quyền của Tòa án.

TAND được tổ chức theo hệ thống từ trung ương đến địa phương. Hệ thống tổ chức của TAND bao gồm:

- TAND tối cao là cơ quan xét xử cao nhất của nước CHXHCN Việt Nam.

TAND tối cao giám đốc thẩm, tái thẩm bản án, quyết định của các Tòa án đã có hiệu lực pháp luật bị kháng nghị theo quy định của luật tố tụng; giám đốc việc xét xử của các Tòa án khác, trừ trường hợp do luật định; tổng kết thực tiễn xét xử của các Tòa án, bảo đảm áp dụng thống nhất pháp luật trong xét xử; đào tạo; bồi dưỡng Thẩm phán, Hội thẩm, các chức danh khác của TAND; quản lý các TAND và Tòa án quân sự về tổ chức theo quy định của pháp luật bảo đảm độc lập giữa các Tòa án; trình Quốc hội dự án luật, dự thảo nghị quyết; trình Ủy ban thường vụ Quốc hội dự án pháp lệnh, dự thảo nghị quyết theo quy định của luật.

- TAND cấp cao có nhiệm vụ, quyền hạn: Phúc thẩm vụ việc mà bản án, quyết định sơ thẩm của TAND tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương thuộc phạm vi thẩm quyền theo lãnh thổ chưa có hiệu lực pháp luật bị kháng cáo, kháng nghị theo quy định của luật tố tụng.

Giám đốc thẩm, tái thẩm bản án, quyết định đã có hiệu lực pháp luật của TAND tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương, TAND huyện, quận, thị xã, thành phố thuộc tỉnh và tương đương thuộc phạm vi thẩm quyền theo lãnh thổ bị kháng nghị theo quy định của luật tố tụng.

- TAND tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương có nhiệm vụ, quyền hạn: Sơ thẩm vụ việc theo quy định của pháp luật.

Phúc thẩm vụ việc mà bản án, quyết định sơ thẩm của TAND huyện, quận, thị xã, thành phố thuộc tỉnh và tương đương chưa có hiệu lực pháp luật bị kháng cáo, kháng nghị theo quy định của pháp luật.

Kiểm tra bản án, quyết định đã có hiệu lực pháp luật của TAND huyện, quận, thị xã, thành phố thuộc tỉnh và tương đương, khi phát hiện có vi phạm pháp luật hoặc có tình tiết mới theo quy định của luật tố tụng thì kiến nghị với Chánh án TAND cấp cao, Chánh án TAND tối cao xem xét, kháng nghị.

Giải quyết việc khác theo quy định của pháp luật.

- TAND huyện, quận, thị xã, thành phố thuộc tỉnh và tương đương có nhiệm vụ, quyền hạn: Sơ thẩm vụ việc theo quy định của pháp luật và giải quyết việc khác theo quy định của pháp luật.

Thực hiện xét xử theo hai cấp

Việc xét xử theo hai cấp tại TAND là cấp sơ thẩm và cấp phúc thẩm

Cấp sơ thẩm (cấp thứ nhất): Cấp sơ thẩm tiến hành trình tự, thủ tục giải quyết vụ án lần thứ nhất. Tất cả các vụ án nếu đưa ra xét xử thì đều phải tiến hành qua cấp sơ thẩm. Đây là cấp xét xử không thể thiếu và có ý nghĩa cực kỳ quan trọng trong quá trình giải quyết vụ án. Nếu cấp sơ thẩm xét xử chính xác, nghiêm túc thì bản án sẽ ít bị kháng cáo hoặc kháng nghị theo thủ tục phúc thẩm, từ đó vụ án sẽ không bị kéo dài. Hoặc nếu có kháng cáo, kháng nghị thì cấp xét xử thứ hai cũng sẽ giữ nguyên bản án của cấp sơ thẩm.

Cấp phúc thẩm (cấp thứ hai): Cấp phúc thẩm tiến hành trình tự, thủ tục giải quyết vụ án lần thứ hai. Không phải tất cả các vụ án đã xét xử sơ thẩm đều phải tiến hành qua cấp phúc thẩm, chỉ những vụ án đã xét xử sơ thẩm mà bản án, quyết định chưa có hiệu lực pháp luật bị kháng cáo, kháng nghị để xét xử lại theo thủ tục phúc thẩm thì mới phải tiến hành qua cấp phúc thẩm. Pháp luật quy định có cấp phúc thẩm là xuất phát từ việc tôn trọng và bảo vệ các quyền, lợi ích hợp pháp của những người tham gia tố tụng. Mặt khác, xuất phát từ việc các phán quyết của Tòa án trước khi có hiệu lực pháp luật phải được xem xét một cách thận trọng.

2.2. Các nguyên tắc giải quyết tranh chấp kinh doanh, thương mại của Tòa án nhân dân^[67]

Các nguyên tắc giải quyết tranh chấp kinh doanh, thương mạicủa TAND là những tư tưởng chỉ đạo trong quá trình giải quyết tranh chấp kinh doanh, thương mại được quy định trong Bộ luật Tố tụng dân sự năm 2015. Theo đó, các nguyên tắc giải quyết tranh chấp kinh doanh, thương mại gồm:

- Quyền yêu cầu Tòa án bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp

Cơ quan, tổ chức, cá nhân theo quy định của pháp luật có quyền khởi kiện yêu cầu giải quyết tranh chấp kinh doanh, thương mại tại Tòa án có thẩm quyền để yêu cầu Tòa án bảo vệ công lý, bảo vệ quyền con người, quyền công dân, bảo vệ lợi ích của Nhà nước, quyền và lợi ích hợp pháp của mình hoặc của người khác. Tòa án không được từ chối giải quyết vụ việc vì lý do chưa có điều luật để áp dụng.

- Quyền quyết định và tự định đoạt của đương sự

Đương sự có quyền quyết định việc khởi kiện, yêu cầu Tòa án có thẩm quyền giải quyết tranh chấp. Tòa án chỉ thụ lý giải quyết tranh chấp kinh doanh, thương mại khi có đơn khởi kiện, yêu cầu của đương sự và chỉ giải quyết trong phạm vi đơn khởi kiện, đơn yêu cầu đó. Trong quá trình giải quyết vụ tranh chấp, đương sự có quyền chấm dứt, thay đổi yêu cầu của mình hoặc thỏa thuận với nhau một cách tự nguyện, không vi phạm điều cấm của luật và không trái đạo đức xã hội.

- Cung cấp chứng cứ và chứng minh

Đương sự có quyền và nghĩa vụ chủ động thu thập, giao nộp chứng cứ cho Tòa án và chứng minh cho yêu cầu của mình là có căn cứ và hợp pháp. Cơ quan, tổ chức, cá nhân khởi kiện, yêu cầu để bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của người khác có quyền và nghĩa vụ thu thập, cung cấp chứng cứ, chứng minh như đương sự. Tòa án có trách nhiệm hỗ trợ đương sự trong việc thu thập chứng cứ và chỉ tiến hành thu thập, xác minh chứng cứ trong những trường hợp do pháp luật quy định.

- Bình đẳng về quyền và nghĩa vụ

Trong giải quyết tranh chấp kinh doanh, thương mại, mọi người đều bình đẳng trước pháp luật, không phân biệt dân tộc, giới tính, tín ngưỡng, tôn giáo, thành phần xã hội, trình độ văn hóa, nghề nghiệp, địa vị xã hội. Mọi cơ quan, tổ chức, cá nhân đều bình đẳng trong việc thực hiện quyền và nghĩa vụ tố tụng trước Tòa án. Tòa án có trách nhiệm bảo đảm nguyên tắc bình đẳng trong việc thực hiện quyền và nghĩa vụ của cơ quan, tổ chức, cá nhân trong giải quyết tranh chấp.

- Hòa giải trong giải quyết tranh chấp kinh doanh, thương mại

Tòa án có trách nhiệm tiến hành hòa giải và tạo điều kiện thuận lợi để các đương sự thỏa thuận với nhau về việc giải quyết tranh chấp kinh doanh, thương mại theo quy định của pháp luật.

- Tòa án xét xử kịp thời, công bằng, công khai

Tòa án xét xử kịp thời trong thời hạn do pháp luật quy định, bảo đảm công bằng. Tòa án xét xử công khai. Trường hợp đặc biệt cần giữ bí mật nhà nước, giữ gìn thuần phong mỹ tục của dân tộc, bảo vệ người chưa thành viên hoặc giữ bí mật nghề nghiệp, bí mật kinh doanh, bí mật cá nhân, bí mật gia đình của đương sự theo yêu cầu chính đáng của họ thì Tòa án có thể xét xử kín.

- Các nguyên tắc khác: Ngoài các nguyên tắc nói trên, khi giải quyết các tranh chấp còn phải tuân theo các nguyên tắc: Tuân thủ pháp luật trong giải quyết tranh chấp; bảo đảm quyền bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của đương sự; Hội thẩm nhân dân tham gia xét xử vụ án dân sự; Thẩm phán, Hội thẩm nhân dân xét xử vụ án dân sự, Thẩm phán giải quyết việc dân sự độc lập và chỉ tuân theo pháp luật; Tòa án xét xử tập thể; bảo đảm sự vô tư, khách quan trong giải quyết tranh chấp; bảo đảm chế độ xét xử sơ thẩm, phúc thẩm; giám đốc việc xét xử; bảo đảm hiệu lực của bản án, quyết định của Tòa án; kiểm sát việc tuân theo pháp luật; bảo đảm tranh tụng; bảo đảm quyền khiếu nại, tố cáo trong giải quyết tranh chấp…

2.3. Thẩm quyền của Tòa án nhân dân

Thẩm quyền của TAND được nghiên cứu theo: Thẩm quyền vụ việc; thẩm quyền theo cấp; thẩm quyền theo lãnh thổ và thẩm quyền theo sự lựa chọn của nguyên đơn.

2.3.1. Thẩm quyền theo vụ việc^[68]

TAND có thẩm quyền giải quyết các vụ việc sau đây:

(1) Tranh chấp phát sinh trong hoạt động kinh doanh, thương mại giữa cá nhân, tổ chức có đăng ký kinh doanh với nhau và đều có mục đích lợi nhuận.

- Chủ thể của tranh chấp: Giữa cá nhân, tổ chức có đăng ký kinh doanh với nhau và đều có mục đích lợi nhuận.

- Nội dung của tranh chấp: “Hoạt động kinh doanh, thương mại là hoạt động nhằm mục đích sinh lợi, bao gồm mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ, đầu tư, xúc tiến thương mại và các hoạt động nhằm mục đích sinh lợi khác quy định tại khoản 1 Điều 3 Luật Thương mại 2005. Hoạt động kinh doanh, thương mại không chỉ là hoạt động trực tiếp theo đăng ký kinh doanh, thương mại mà còn bao gồm cả các hoạt động khác phục vụ thúc đẩy, nâng cao hiệu quả hoạt động kinh doanh, thương mại”

Mua bán hàng hóa là hoạt động thương mại, theo đó bên bán có nghĩa vụ giao hàng, chuyển quyền sở hữu hàng hóa cho bên mua và nhận thanh toán; bên mua có nghĩa vụ thanh toán cho bên bán, nhận hàng và quyền sở hữu hàng hóa theo thỏa thuận.

Cung ứng dịch vụ là hoạt động thương mại, theo đó một bên có nghĩa vụ thực hiện dịch vụ cho một bên khác và nhận thanh toán; bên sử dụng dịch vụ có nghĩa vụ thanh toán cho bên cung ứng dịch vụ và sử dụng dịch vụ theo thỏa thuận.

Xúc tiến thương mại là hoạt động thúc đẩy, tìm kiếm cơ hội mua bán hàng hóa và cung ứng dịch vụ, bao gồm hoạt động khuyến mại, quản cáo thương mại, trưng bày, giới thiệu hàng hóa, dịch vụ và hội chợ, triển lãm thương mại.

(2) Tranh chấp về quyền sở hữu trí tuệ, chuyển giao công nghệ giữa cá nhân, tổ chức với nhau và đều có mục đích lợi nhuận.

- Chủ thể của tranh chấp: Cá nhân, tổ chức không nhất thiết phải có đăng ký kinh doanh mà chỉ đòi hỏi cá nhân, tổ chức đều có mục đích lợi nhuận từ hoạt động kinh doanh, thương mại; nếu chỉ có một bên có mục đích lợi nhuận, còn bên kia không có mục đích lợi nhuận thì tranh chấp đó là tranh chấp về dân sự quy định tại Khoản 4, Điều 25 của Bộ luật Tố tụng dân sự.

- Nội dung của tranh chấp: Tranh chấp về quyền sở hữu trí tuệ, chuyển giao công nghệ;

(3) Tranh chấp giữa người chưa phải là thành viên công ty nhưng có giao dịch về chuyển nhượng phần vốn góp với công ty, thành viên công ty.

- Chủ thể của tranh chấp: Giữa công ty với người chưa phải là thành viên công ty; iữa thành viên công ty với người chưa phải là thành viên công ty.

- Nội dung của tranh chấp: Giao dịch về chuyển nhượng phần vốn góp.

(4) Tranh chấp giữa công ty với các thành viên của công ty; tranh chấp giữa công ty với người quản lý trong công ty TNHH hoặc thành viên Hội đồng quản trị, giám đốc, tổng giám đốc trong công ty cổ phần, giữa các thành viên của công ty với nhau liên quan đến việc thành lập, hoạt động, giải thể, sáp nhập, hợp nhất, chia, tách, bàn giao tài sản của công ty, chuyển đổi hình thức tổ chức của công ty.

- Chủ thể của tranh chấp: Giữa công ty với các thành viên của công ty; giữa công ty với người quản lý trong công ty TNHH hoặc thành viên Hội đồng quản trị, giám đốc, tổng giám đốc trong công ty cổ phần; giữa các thành viên của công ty với nhau.

- Nội dung của tranh chấp: Tranh chấp liên quan đến việc thành lập, hoạt động, giải thể, sáp nhập, hợp nhất, chia, tách, bàn giao tài sản của công ty, chuyển đổi hình thức tổ chức của công ty.

(5) Những yêu cầu về kinh doanh, thương mại thuộc thẩm quyền giải quyết của Toà án

- Yêu cầu hủy bỏ nghị quyết của Đại hội đồng cổ đông, nghị quyết của Hội đồng thành viên theo quy định của pháp luật về doanh nghiệp.

- Yêu cầu liên quan đến việc Trọng tài thương mại Việt Nam giải quyết tranh chấp theo quy định của pháp luật về Trọng tài thương mại.

- Yêu cầu bắt giữ tàu bay, tàu biển theo quy định của pháp luật về hàng không dân dụng Việt Nam, về hàng hải Việt Nam, trừ trường hợp bắt giữ tàu bay, tàu biển để bảo đảm giải quyết vụ án.

- Yêu cầu công nhận và cho thi hành tại Việt Nam hoặc không công nhận bản án, quyết định kinh doanh, thương mại của Tòa án nước ngoài hoặc không công nhận bản án, quyết định kinh doanh, thương mại của Tòa án nước ngoài không có yêu cầu thi hành tại Việt Nam.

- Yêu cầu công nhận và cho thi hành tại Việt Nam phán quyết kinh doanh, thương mại của Trọng tài nước ngoài.

- Các yêu cầu khác về kinh doanh, thương mại, trừ trường hợp thuộc thẩm quyền giải quyết của cơ quan, tổ chức khác theo quy định của pháp luật.

2.3.2. Thẩm quyền theo cấp xét xử^[69]

Thẩm quyền của Toà án nhân dân cấp huyện. TAND cấp huyện có thẩm quyền giải quyết theo thủ tục sơ thẩm tranh chấp phát sinh trong hoạt động kinh doanh, thương mại giữa cá nhân, tổ chức với nhau và đều có mục đích lợi nhuận.

TAND cấp huyện có thẩm quyền giải quyết những yêu cầu về kinh doanh, thương mại: Yêu cầu hủy bỏ nghị quyết của Đại hội đồng cổ đông, nghị quyết của Hội đồng thành viên theo quy định của pháp luật về doanh nghiệp; các yêu cầu khác về kinh doanh, thương mại, trừ trường hợp thuộc thẩm quyền giải quyết của cơ quan, tổ chức khác theo quy định của pháp luật.

Thẩm quyền của TAND cấp tỉnh. TAND cấp tỉnh có thẩm quyền giải quyết theo thủ tục sơ thẩm những vụ việc dân sự thuộc thẩm quyền giải quyết của TAND cấp huyện theo quy định của pháp luật mà TAND cấp tỉnh tự mình lấy lên để giải quyết khi xét thấy cần thiết hoặc theo đề nghị của TAND cấp huyện.

TAND cấp tỉnh có thẩm quyền giải quyết những yêu cầu về kinh doanh, thương mại sau đây:

- Yêu cầu liên quan đến việc Trọng tài thương mại Việt Nam giải quyết tranh chấp theo quy định của pháp luật về Trọng tài thương mại.

- Yêu cầu công nhận và cho thi hành tại Việt Nam phán quyết kinh doanh, thương mại của Trọng tài nước ngoài.

Tòa kinh tế TAND cấp tỉnh có thẩm quyền: Giải quyết theo thủ tục sơ thẩm những tranh chấp, yêu cầu về kinh doanh, thương mại thuộc thẩm quyền của TAND cấp tỉnh theo quy định của pháp luật. Giải quyết theo thủ tục phúc thẩm những vụ việc mà bản án, quyết định kinh doanh, thương mại chưa có hiệu lực pháp luật của TAND cấp huyện bị kháng cáo, kháng nghị theo quy định của pháp luật.

2.3.3. Thẩm quyền theo lãnh thổ^[70]

Thẩm quyền giải quyết kinh doanh, thương mại của Tòa án theo lãnh thổ được xác định như sau:

Tòa án nơi bị đơn cư trú, làm việc, nếu bị đơn là cá nhân hoặc nơi bị đơn có trụ sở, nếu bị đơn là cơ quan, tổ chức có thẩm quyền giải quyết theo thủ tục sơ thẩm những TCKDTM theo quy định của pháp luật.

Các đương sự có quyền tự thỏa thuận với nhau bằng văn bản yêu cầu Tòa án nơi cư trú, làm việc của nguyên đơn, nếu nguyên đơn là cá nhân hoặc nơi có trụ sở của nguyên đơn, nếu nguyên đơn là cơ quan, tổ chức giải quyết những TCKDTM theo quy định của pháp luật.

Tòa án nơi có bất động sản có thẩm quyền giải quyết những tranh chấp về bất động sản.

Tòa án nơi người phải thi hành bản án, quyết định kinh doanh, thương mại của Tòa án nước ngoài cư trú, làm việc, nếu người phải thi hành án là cá nhân hoặc nơi người phải thi hành án có trụ sở, nếu người phải thi hành án là cơ quan, tổ chức hoặc nơi có tài sản liên quan đến việc thi hành bản án, quyết định của Tòa án nước ngoài có thẩm quyền giải quyết yêu cầu công nhận và cho thi hành tại Việt Nam bản án, quyết định kinh doanh, thương mại của Tòa án nước ngoài;

Tòa án nơi người gửi đơn cư trú, làm việc, nếu người gửi đơn là cá nhân hoặc nơi người gửi đơn có trụ sở, nếu người gửi đơn là cơ quan, tổ chức có thẩm quyền giải quyết yêu cầu không công nhận bản án, quyết định kinh doanh, thương mại của Tòa án nước ngoài không có yêu cầu thi hành tại Việt Nam;

Tòa án nơi người phải thi hành quyết định của Trọng tài nước ngoài cư trú, làm việc, nếu người phải thi hành là cá nhân hoặc nơi người phải thi hành có trụ sở, nếu người phải thi hành là cơ quan, tổ chức hoặc nơi có tài sản liên quan đến việc thi hành quyết định của Trọng tài nước ngoài có thẩm quyền giải quyết yêu cầu công nhận và cho thi hành tại Việt Nam quyết định của Trọng tài nước ngoài;

Thẩm quyền của Tòa án theo lãnh thổ giải quyết các yêu cầu liên quan đến việc Trọng tài thương mại Việt Nam giải quyết các vụ tranh chấp được thực hiện theo quy định của pháp luật về Trọng tài thương mại.

Tòa án nơi có trụ sở của doanh nghiệp có thẩm quyền giải quyết yêu cầu hủy bỏ nghị quyết của Đại hội cổ đông, nghị quyết của Hội đồng thành viên.

2.3.4. Thẩm quyền theo sự lựa chọn của nguyên đơn, người yêu cầu^[71]

Nguyên đơn, người yêu cầu có quyền lựa chọn Tòa án giải quyết tranh chấp kinh doanh, thương mại trong các trường hợp sau đây:

- Nếu không biết nơi cư trú, làm việc, trụ sở của bị đơn thì nguyên đơn có thể yêu cầu Tòa án nơi bị đơn cư trú, làm việc, có trụ sở cuối cùng hoặc nơi bị đơn có tài sản giải quyết;

- Nếu tranh chấp phát sinh từ hoạt động của chi nhánh tổ chức thì nguyên đơn có thể yêu cầu Tòa án nơi tổ chức có trụ sở hoặc nơi tổ chức có chi nhánh giải quyết;

- Nếu tranh chấp phát sinh từ quan hệ hợp đồng thì nguyên đơn có thể yêu cầu Tòa án nơi hợp đồng được thực hiện giải quyết;

- Nếu các bị đơn cư trú, làm việc, có trụ sở ở nhiều nơi khác nhau thì nguyên đơn có thể yêu cầu Tòa án nơi một trong các bị đơn cư trú, làm việc, có trụ sở giải quyết;

- Nếu tranh chấp bất động sản mà bất động sản có ở nhiều địa phương khác nhau thì nguyên đơn có thể yêu cầu Tòa án nơi có một trong các bất động sản giải quyết.

2.4. Thủ tục giải quyết vụ án kinh doanh, thương mại tại Tòa án cấp sơ thẩm

2.4.1. Khởi kiện và thụ lý vụ án

2.4.1.1. Khởi kiện vụ án^[72]

Cá nhân, cơ quan, tổ chức có quyền tự mình hoặc thông qua người đại diện hợp pháp khởi kiện vụ án tại Toà án có thẩm quyền để yêu cầu bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của mình. Cá nhân, cơ quan, tổ chức khởi kiện phải làm đơn khởi kiện.

Nội dung chính của đơn khởi kiện:

- Ngày, tháng, năm làm đơn khởi kiện;

- Tên Toà án nhận đơn khởi kiện;

- Tên, nơi cư trú, làm việc của người khởi kiện là cá nhân hoặc trụ sở của người khởi kiện là cơ quan, tổ chức; số điện thoại, fax và địa chỉ thư điện tử (nếu có). Trường hợp các bên thỏa thuận địa chỉ để Tòa án liên hệ thì ghi rõ địa chỉ đó;

- Tên, nơi cư trú, làm việc của người có quyền và lợi ích được bảo vệ là cá nhân hoặc trụ sở của người có quyền và lợi ích được bảo vệ là cơ quan, tổ chức, số điện thoại, fax và địa chỉ thư điện tử (nếu có).

- Tên, nơi cư trú, làm việc của người bị kiện là cá nhân hoặc trụ sở của người bị kiện là cơ quan, tổ chức, số điện thoại, fax và địa chỉ thư điện tử (nếu có). Trường hợp không rõ nơi cư trú, làm việc hoặc trụ sở của người bị kiện thì ghi rõ địa chỉ nơi cư trú, làm việc hoặc nơi có trụ sở cuối cùng của người bị kiện;

- Tên, nơi cư trú, làm việc của người có quyền lợi, nghĩa vụ liên quann là cá nhân hoặc trụ sở của người có quyền lợi và nghĩa vụ liên quan là cơ quan, tổ chức, số điện thoại, fax và địa chỉ thư điện tử (nếu có). Trường hợp không rõ nơi cư trú, làm việc hoặc trụ sở của người có quyền lợi, nghĩa vụ liên quan thì ghi rõ địa chỉ nơi cư trú, làm việc hoặc nơi có trụ sở cuối cùng của người có quyền lợi, nghĩa vụ liên quan;

- Quyền, lợi ích hợp pháp của người khởi kiện bị xâm phạm; những vấn dề cụ thể yêu cầu Tòa án giải quyết đối với người bị kiện, người có quyền lợi, nghĩa vụ liên quan;

- Họ, tên, địa chỉ của người làm chứng (nếu có);

- Danh mục tài liệu, chứng cứ kèm theo đơn khởi kiện.

Kèm theo đơn khởi kiện phải có tài liệu, chứng cứ chứng minh quyền, lợi ích hợp pháp của người khởi kiện bị xâm phạm. Trường hợp vì lý do khách quan mà người khởi kiện không thể nộp đầy đủ tài liệu, chứng cứ kèm theo đơn khởi kiện thì phải nộp tài liệu, chứng cứ hiện có để chứng minh quyền, lợi ích hợp pháp của người khởi kiện bị xâm phạm. Người khởi kiện bổ sung hoặc giao nộp bổ sung tài liệu, chứng cứ khác theo yêu cầu của Tòa án trong quá trình giải quyết vụ án.

Phương thức gửi đơn khởi kiện đến TAND:

- Nộp trực tiếp tại Toà án;

- Gửi đến Toà án theo đường dịch vụ bưu chính;

- Gửi trực tuyến bằng hình thức điện tử qua Cổng thông tin điện tử của Tòa án (nếu có).

Ngày khởi kiện là ngày đương sự nộp đơn khởi kiện tại Tòa án hoặc ngày được ghi trên dấu của tổ chức dịch vụ bưu chính nơi gửi. Trường hợp không xác định được ngày, tháng, năm theo dấu bưu chính nơi gửi thì ngày khởi kiện là ngày đương sự gửi đơn tại tổ chức dịch vụ bưu chính. Đương sự phải chứng minh ngày mình gửi đơn tại tổ chức dịch vụ bưu chính; trường hợp đương sự không chứng minh được thì ngày khởi kiện là ngày Tòa án nhận được đơn khởi kiện do tổ chức dịch vụ bưu chính chuyển đến. Trường hợp người khởi kiện gửi đơn khởi kiện bằng phương thức gửi trực tuyến thì ngày khởi kiện là ngày gửi đơn.

Sửa đổi, bổ sung đơn khởi kiện:

- Trong trường hợp đơn khởi kiện không có đủ các nội dung quy định nói trên thì Thẩm phán thông báo bằng văn bản nêu rõ những vấn đề cần sửa đổi, bổ sung cho người khởi kiện để họ sửa đổi, bổ sung trong thời hạn do Thẩm phán ấn định nhưng không quá 01 tháng; trường hợp đặc biệt, Thẩm phán có thể gia hạn nhưng không quá 15 ngày. Văn bản thông báo có thể được giao trực tiếp, gửi trực tuyến hoặc gửi cho người khởi kiện qua dịch vụ bưu chính và phải ghi chú vào sổ nhận đơn để theo dõi. Thời hạn thực hiện việc sửa đổi, bổ sung đơn khởi kiện không tính vào thời hiệu khởi kiện.

Trường hợp người khởi kiện đã sửa đổi, bổ sung đơn khởi kiện theo đúng quy định của pháp luật thì Thẩm phán tiếp tục việc thụ lý vụ án; nếu họ không sửa đổi, bổ sung theo yêu cầu thì Thẩm phán trả lại đơn khởi kiện và tài liệu, chứng cứ kèm theo cho người khởi kiện.

Trả lại đơn kiện

Toà án trả lại đơn khởi kiện trong các trường hợp sau đây:

- Người khởi kiện không có quyền khởi kiện theo quy định của pháp luật hoặc không đủ năng lực hành vi tố tụng dân sự;

- Chưa có đủ điều kiện khởi kiện theo quy định của pháp luật;

- Sự việc đã được giải quyết bằng bản án, quyết định đã có hiệu lực pháp luật của Tòa án hoặc quyết định đã có hiệu lực của cơ quan nhà nước có thẩm quyền.

- Hết thời hạn quy định của pháp luật mà người khởi kiện không nộp biên lai thu tiền tạm ứng án phí cho Tòa án, trừ trường hợp người khởi kiện được miễn hoặc không phải nộp tiền tạm ứng án phí hoặc có trở ngại khác quan, sự kiện bất khả kháng;

- Vụ án không thuộc thẩm quyền giải quyết của Tòa án;

- Người khởi kiện không sửa đổi, bổ sung đơn khởi kiện theo yêu cầu của Thẩm phán trong trường hợp pháp luật quy định;

- Người khởi kiện rút đơn khởi kiện.

Khi trả lại đơn khởi kiện và tài liệu, chứng cứ kèm theo cho người khởi kiện, Thẩm phán phải có văn bản nêu rõ lý do trả lại đơn khởi kiện, đồng thời gửi cho Viện kiểm sát cùng cấp. Đơn khởi kiện và tài liệu, chứng cứ mà Thẩm phán trả lại cho người khởi kiện phải được sao chụp và lưu tại Tòa án để làm cơ sở giải quyết khiếu nại, kiến nghị khi có yêu cầu.

* Thời hiệu khởi kiện

Việc quy định và xác định thời hiệu khởi kiện vụ án kinh doanh, thương mại có ý nghĩa quan trọng trong để giải quyết các tranh chấp về kinh doanh, thương mại tại TAND. Thời hiệu khởi kiện được xây dựng trên cơ sở đảm bảo quyền và lợi ích của các bên đương sự. Đối với nguyên đơn, họ có thể yêu cầu TAND bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của mình trong thời gian nhất định; lợi ích của nguyên đơn cũng được bảo đảm thông qua việc nguyên đơn bị mất quyền khởi kiện nếu trong thời hạn pháp luật quy định mà họ không thực hiện quyền khởi kiện của mình.

Theo quy định của pháp luật, thời hiệu khởi kiện là thời hạn mà chủ thể được quyền khởi kiện để yêu cầu Tòa án giải quyết vụ án dân sự bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp bị xâm phạm; nếu thời hạn đó kết thúc thì mất quyền khởi kiện, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác

Đối với các vụ án kinh doanh, thương mại, thời hiệu khởi kiện để yêu cầu Tòa án giải quyết là hai năm, kể từ ngày quyền và lợi ích hợp pháp bị xâm phạm, trừ trường hợp do pháp luật quy định.

2.4.1.2. Thụ lý vụ án^[73]

- Sau khi nhận đơn khởi kiện và tài liệu, chứng cứ kèm theo, nếu xét thấy vụ án thuộc thẩm quyền giải quyết của Toà án thì Thẩm phán phải thông báo ngay cho người khởi kiện biết để họ đến Toà án làm thủ tục nộp tiền tạm ứng án phí trong trường hợp họ phải nộp tiền tạm ứng án phí.

- Thẩm phán dự tính số tiền tạm ứng án phí, ghi vào giấy báo và giao cho người khởi kiện để họ nộp tiền tạm ứng án phí. Trong thời hạn 07 ngày, kể từ ngày nhận được giấy báo của Toà án về việc nộp tiền tạm ứng án phí, người khởi kiện phải nộp tiền tạm ứng án phí và nộp biên lai thu tiền tạm ứng án phí.

- Thẩm phán thụ lý vụ án khi người khởi kiện nộp cho Tòa án biên lai thu tiền tạm ứng án phí. Trong trường hợp người khởi kiện được miễn hoặc không phải nộp tiền tạm ứng án phí thì Thẩm phán phải thụ lý vụ án khi nhận được đơn khởi kiện và tài liệu, chứng cứ kèm theo.

Thông báo về việc thụ lý vụ án

- Trong thời hạn 03 ngày làm việc kể từ ngày thụ lý vụ án, Thẩm phán phải thông báo bằng văn bản cho nguyên đơn, bị đơn, cá nhân, cơ quan, tổ chức có quyền lợi, nghĩa vụ liên quan đến việc giải quyết vụ án, cho Viện kiểm sát cùng cấp về việc Toà án đã thụ lý vụ án.

- Các nội dung chính của văn bản thông báo: Ngày, tháng, năm làm văn bản thông báo; tên, địa chỉ Toà án đã thụ lý vụ án; tên, địa chỉ; số điện thoại, fax, địa chỉ thư điện tử (nếu có) của người khởi kiện; những vấn đề cụ thể người khởi kiện yêu cầu Tòa án giải quyết; vụ án được thụ lý theo thủ tục thông thường hay thủ tục rút gọn; danh mục tài liệu, chứng cứ người khởi kiện nộp kèm theo đơn khởi kiện; thời hạn bị đơn, người có quyền lợi, nghĩa vụ liên quan phải có ý kiến bằng văn bản nộp cho Tòa án đối với yêu cầu của người khởi kiện và tài liệu, chứng cứ kèm theo, yêu cầu phản tố, yêu cầu độc lập (nếu có); hậu quả pháp lý của việc bị đơn, người có quyền lợi, nghĩa vụ liên quan không nộp cho Tòa án văn bản về ý kiến của mình đối với yêu cầu khởi kiện.

- Quyền yêu cầu phản tố của bị đơn: Cùng với việc phải nộp cho Toà án văn bản ghi ý kiến của mình đối với yêu cầu của nguyên đơn, bị đơn có quyền yêu cầu phản tố đối với nguyên đơn, người có quyền lợi, nghĩa vụ liên quan có yêu cầu độc lập. Bị đơn có quyền đưa ra yêu cầu phản tố trước thời điểm mở phiên họp kiểm tra việc giao nộp, tiếp cận, công khai chứng cứ và hòa giải.

- Quyền yêu cầu độc lập của người có quyền lợi, nghĩa vụ liên quan: Trường hợp người có quyền lợi, nghĩa vụ liên quan không tham gia tố tụng với bên nguyên đơn hoặc với bên bị đơn thì họ có quyền yêu cầu độc lập. Người có quyền lợi, nghĩa vụ liên quan có quyền đưa ra yêu cầu độc lập trước thời điểm mở phiên họp kiểm tra việc giao nộp, tiếp cận, công khai chứng cứ và hòa giải.

2.4.2. Hòa giải và chuẩn bị xét xử

Hòa giải^[74]

Nguyên tắc tiến hành hoà giải: Trong thời hạn chuẩn bị xét xử sơ thẩm vụ án, Toà án tiến hành hoà giải để các đương sự thoả thuận với nhau về việc giải quyết vụ án, trừ những vụ án không được hoà giải hoặc không tiến hành hoà giải được theo quy định của pháp luật. Việc hoà giải được tiến hành theo các nguyên tắc sau đây:

- Tôn trọng sự tự nguyện thoả thuận của các đương sự, không được dùng vũ lực hoặc đe doạ dùng vũ lực, bắt buộc các đương sự phải thoả thuận không phù hợp với ý chí của mình;

- Nội dung thoả thuận giữa các đương sự không được trái pháp luật hoặc trái đạo đức xã hội.

Thông báo về phiên hợp kiểm tra việc giao nộp, tiếp cận, công khai chứng cứ và hòa giải. Thẩm phán tiến hành mở phiên họp kiểm tra việc giao nộp, tiếp cận, công khai chứng cứ và hòa giải giữa các đương sự. Trước khi tiến hành phiên họp, Thẩm phán phải thông báo cho đương sự, người đại diện hợp pháp của đương sự, người bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của đương sự về thời gian, địa điểm tiến hành phiên họp và nội dung phiên họp. Trường hợp tranh chấp không được hòa giải hoặc không tiến hành hòa giải được thì Thẩm phán tiến hành phiên họp kiểm tra việc giao nộp, tiếp cận, công khai chứng cứ mà không tiến hành hòa giải.

Thành phần phiên họp: Thẩm phán chủ trì phiên hoà giải; thư ký Toà án ghi biên bản phiên họp; các đương sự hoặc người đại diện hợp pháp của các đương sự; người bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của đương sự (nếu có); người phiên dịch (nếu có).

Nội dung chính của biên bản về việc hòa giải: Ngày, tháng, năm tiến hành phiên họp; địa điểm tiến hành phiên họp; thành phần tham gia phiên họp; ý kiến của các đương sự hoặc người đại diện hợp pháp của các đương sự; những nội dung đã được các đương sự thống nhất, không thống nhất.

Biên bản phải có đầy đủ chữ ký hoặc điểm chỉ của những người tham gia phiên họp, chữ ký của Thư ký Tòa án ghi biên bản và của Thẩm phán chủ trì phiên họp. Những người tham gia phiên họp có quyền được xem biên bản ngay sau khi kết thúc phiên họp, yêu cầu ghi những sửa đổi, bổ sung vào biên bản và ký xác nhận hoặc điểm chỉ. Trường hợp các đương sự thỏa thuận được với nhau về vấn đề phải giải quyết trong tranh chấp thì Tòa án lập biên bản hòa giải thành. Biên bản này được gửi ngay cho các đương sự tham gia hòa giải.

- Kết thúc hòa giải

Hết thời hạn 07 ngày, kể từ ngày lập biên bản hòa giải thành mà không có đương sự nào thay đổi ý kiến về sự thỏa thuận đó thì Thẩm phán chủ trì phiên hòa giải hoặc một Thẩm phán được Chán án Tòa án phân công phải ra quyết định công nhận sự thỏa thuận của các đương sự. Trong thời hạn 05 ngày làm việc, kể từ ngày ra quyết định công nhận sự thỏa thuận của các đương sự, Tòa án phải gửi quyết định đó cho các đương sự và Viện kiểm sát cùng cấp.

Thẩm phán chỉ ra quyết định công nhận sự thỏa thuận của các đương sự nếu các đương sự thỏa thuận được với nhau về việc giải quyết toàn bộ vụ tranh chấp.

Chuẩn bị xét xử^[75]

Thời hạn chuẩn bị xét xử là là 02 tháng, kể từ ngày thụ lý vụ án.

Đối với vụ án có tính chất phức tạp hoặc do sự kiện bất khả kháng, trở ngại khách quan thì Chán án Tòa án có thể quyết định gia hạn thời hạn chuẩn bị xét xử nhưng không quá 01 tháng.

- Trong thời hạn chuẩn bị xét xử, tùy từng trường hợp, Thẩm phán ra một trong các quyết định sau đây: Công nhận sự thoả thuận của các đương sự; tạm đình chỉ giải quyết vụ án; đình chỉ giải quyết vụ án; đưa vụ án ra xét xử.

- Trong thời hạn 01 tháng kể từ ngày có quyết định đưa vụ án ra xét xử, Toà án phải mở phiên toà; trong trường hợp có lý do chính đáng thì thời hạn này là 02 tháng.

2.4.3. Phiên tòa sơ thẩm^[76]

Thời gian, địa điểm: Phiên toà sơ thẩm phải được tiến hành đúng thời gian, địa điểm đã được ghi trong quyết định đưa vụ án ra xét xử hoặc trong giấy báo mở lại phiên toà trong trường hợp phải hoãn phiên toà.

Thành phần của phiên tòa sơ thẩm bao gồm: Hội đồng xét xử; nguyên đơn; bị đơn; người có quyền lợi, nghĩa vụ liên quan; người bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của đương sự; người làm chứng; người giám định; người phiên dịch; Kiểm sát viên;

Chuẩn bị khai mạc phiên tòa: Người thực hiện: Thư ký Tòa án. Nội dung công việc: Phổ biến nội quy phiên toà; kiểm tra, xác định sự có mặt, vắng mặt của những người tham gia phiên toà theo giấy triệu tập, giấy báo của Toà án; nếu có người vắng mặt thì cần phải làm rõ lý do; ổn định trật tự trong phòng xử án; yêu cầu mọi người trong phòng xử án đứng dậy khi Hội đồng xét xử vào phòng xử án.

Thủ tục bắt đầu phiên tòa:

Chủ tọa phiên toà khai mạc phiên toà và đọc quyết định đưa vụ án ra xét xử; thư ký Toà án báo cáo với Hội đồng xét xử về sự có mặt, vắng mặt của những người tham gia phiên toà theo giấy triệu tập, giấy báo của Toà án và lý do vắng mặt.

Chủ tọa phiên toà kiểm tra lại sự có mặt của những người tham gia phiên toà theo giấy triệu tập, giấy báo của Toà án và kiểm tra căn cước của đương sự; phổ biến quyền, nghĩa vụ của các đương sự và của những người tham gia tố tụng khác; giới thiệu họ, tên những người tiến hành tố tụng, người giám định, người phiên dịch; hỏi những người có quyền yêu cầu thay đổi những người tiến hành tố tụng, người giám định, người phiên dịch xem họ có yêu cầu thay đổi ai không; yêu cầu người làm chứng cam kết khai báo đúng sự thật, nếu khai không đúng phải chịu trách nhiệm trước pháp luật, trừ trường hợp người làm chứng là người chưa thành niên; yêu cầu người giám định, người phiên dịch cam kết cung cấp kết quả giám định chính xác, phiên dịch đúng nội dung cần phiên dịch. Cùng với thủ tục khai mạc phiên tòa nói trên, Tòa án còn thực hiện các thủ tục: giải quyết yêu cầu thay đổi người tiến hành tố tụng, người giám định, người phiên dịch; xem xét, quyết định hoãn phiên toà khi có người vắng mặt; bảo đảm tính khách quan của người làm chứng.

Tranh tụng tại phiên tòa bao gồm việc trình bày chứng cứ, hỏi, đối đáp, trả lời và phát biểu quan điểm, lập luận về đánh giá chứng cứ, tình tiết của vụ án dân sự, quan hệ pháp luật tranh chấp và pháp luật áp dụng để giải quyết yêu cầu của các đương sự trong vụ tranh chấp.

Theo quy định của pháp luật, thủ tục tranh tụng tại phiên tòa sơ thẩm gồm có hai thủ tục được thực hiện, đó là thủ tục hỏi và thủ tục tranh luận tại phiên tòa.

- Đối với thủ tục hỏi tại phiên tòa: Việc hỏi tại phiên tòa phải tuân theo thứ tự như sau: Nguyên đơn, người bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của nguyên đơn hỏi trước, tiếp đến bị đơn, người bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của bị đơn, sau đó là người có quyền lợi, nghĩa vụ liên quan, người bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của người có quyền lợi, nghĩa vụ liên quan; những người tham gia tố tụng khác; chủ tọa phiên tòa, hội thẩm nhân dân; kiểm sát viên tham gia phiên tòa.

Việc đặt câu hỏi phải rõ ràng, nghiêm túc, không trùng lắp, không lợi dụng việc hỏi và trả lời để xâm phạm danh dự, nhân phẩm của những người tham gia tố tụng.

- Đối với thủ tục tranh luận tại phiên tòa: Sau khi kết thúc việc hỏi, Hội đồng xét xử chuyển sang phần tranh luận tại phiên tòa. Trình tự phát biểu khi tranh luận được thực hiện: Người bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của nguyên đơn trình bày. Nguyên đơn có quyền bổ sung ý kiến. Trường hợp cơ quan, tổ chức khởi kiện thì đại diện cơ quan, tổ chức trình bày ý kiến. Người có quyền và lợi ích hợp pháp được bảo vệ có quyền bổ sung ý kiến; người bảo vệ quyền và lợi ích hợp của bị đơn tranh luận, đối đáp. Bị đơn có quyền bổ sung ý kiến; Người bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của người có quyền lợi, nghĩa vụ liên quan trình bày. Người có quyền lợi, nghĩa vụ liên quan có quyền bổ sung ý kiến; các đương sự đối đáp theo sự điều khiển của chủ tọa phiên tòa.

Khi xét thấy cần thiết, Hội đồng xét xử có thể yêu cầu các đương sự tranh luận bổ sung về những vấn đề cụ thể để làm căn cứ giải quyết tranh chấp.

- Nghị án và tuyên án

Nghị án: Thành phần nghị án:

Sau khi kết thúc phần tranh luận, Hội đồng xét xử vào phòng nghị án để nghị án. Chỉ có các thành viên của Hội đồng xét xử mới có quyền nghị án. Khi nghị án, các thành viên của Hội đồng xét xử phải giải quyết tất cả các vấn đề của vụ án bằng cách biểu quyết theo đa số về từng vấn đề. Hội thẩm nhân dân biểu quyết trước, Thẩm phán biểu quyết sau cùng. Người có ý kiến thiểu số có quyền trình bày ý kiến của mình bằng văn bản và được đưa vào hồ sơ vụ án. Khi nghị án chỉ được căn cứ vào tài liệu, chứng cứ đã được kiểm tra, xem xét tại phiên toà, kết quả việc hỏi tại phiên toà và phải xem xét đầy đủ ý kiến của những người tham gia tố tụng, Kiểm sát viên.

Biên bản nghị án: Khi nghị án phải có biên bản ghi lại ý kiến đã thảo luận và quyết định của Hội đồng xét xử. Biên bản nghị án phải được các thành viên Hội đồng xét xử ký tên tại phòng nghị án trước khi tuyên án.

Thời gian nghị án: Trong trường hợp vụ án có nhiều tình tiết phức tạp, việc nghị án đòi hỏi phải có thời gian dài thì Hội đồng xét xử có thể quyết định thời gian nghị án, nhưng không quá 05 ngày làm việc kể từ khi kết thúc tranh luận tại phiên toà.

Tuyên án: Hội đồng xét xử tuyên đọc bản án với sự có mặt của các đương sự, đại diện cơ quan, tổ chức và cá nhân khởi kiện. Trường hợp đương sự có mặt tại phiên tòa nhưng vắng mặt khi tuyên án hoặc Hội đồng xét xử đã thực hiện việc thông báo mà có người tham gia tố tụng vắng mặt thì Hội đồng xét xử vẫn tuyên đọc bản án.

Sửa chữa, bổ sung bản án: Sau khi tuyên án xong thì không được sửa chữa, bổ sung bản án, trừ trường hợp phát hiện lỗi rõ ràng về chính tả, về số liệu do nhầm lẫn hoặc tính toán sai. Trường hợp cần sửa chữa, bổ sung bản án thì Thẩm phán phối hợp với các Hội thẩm nhân dân là thành viên Hội đồng xét xử đã tuyên bản án đó phải ra quyết định sửa chữa, bổ sung bản án và gửi ngay cho đương sự, cơ quan, tổ chức, cá nhân khởi kiện, Viện kiểm sát cùng cấp và cơ quan thi hành án dân sự nếu bản án đã được gửi cho cơ quan thi hành án dân sự.

Trường hợp Thẩm phán đã xét xử vụ án đó không còn đảm nhiệm chức vụ Thẩm phán tại Tòa án đã ra bản án đó thì Chán án Tòa án thực hiện việc sửa chữa, bổ sung bản án..

2.5. Thủ tục giải quyết vụ án kinh doanh, thương mại tại Toà án cấp phúc thẩm^[77]

Phúc thẩm là việc Toà án phúc thẩm trực tiếp xét xử lại vụ án mà bản án, quyết định của Toà án cấp sơ thẩm chưa có hiệu lực pháp luật bị kháng cáo hoặc kháng nghị.

2.5.1. Kháng cáo và kháng nghị

Kháng cáo

Người có quyền kháng cáo. Đương sự, người đại diện của đương sự, cơ quan, tổ chức khởi kiện có quyền làm đơn kháng cáo bản án sơ thẩm, quyết định tạm đình chỉ, đình chỉ giải quyết vụ án của Toà án cấp sơ thẩm để yêu cầu Toà án cấp trên trực tiếp giải quyết lại theo thủ tục phúc thẩm.

Đơn kháng cáo. Nội dung chính của đơn kháng cáo: Ngày, tháng, năm làm đơn kháng cáo; tên, địa chỉ; số điện thoại, fax, địa chỉ thư điện tử (nếu có) của người kháng cáo; kháng cáo toàn bộ hoặc phần của bản án, quyết định của Tòa án cấp sơ thẩm chưa có hiệu lực pháp luật; lý do của việc kháng cáo và yêu cầu của người kháng cáo; chữ ký hoặc điểm chỉ của người kháng cáo.

Gửi đơn kháng cáo: Đơn kháng cáo phải được gửi cho Toà án cấp sơ thẩm đã ra bản án, quyết định sơ thẩm bị kháng cáo. Trường hợp đơn kháng cáo gửi cho Toà án cấp phúc thẩm thì Toà án đó phải chuyển cho Toà án cấp sơ thẩm để tiến hành các thủ tục cần thiết và gửi kèm hồ sơ vụ án cho Toà án cấp phúc thẩm theo quy định của pháp luật

Kèm theo đơn kháng cáo là tài liệu, chứng cứ bổ sung, nếu có để chứng minh cho kháng cáo của mình là có căn cứ và hợp pháp.

Thời hạn kháng cáo: Thời hạn kháng cáo đối với bản án của Toà án cấp sơ thẩm là 15 ngày, kể từ ngày tuyên án; đối với đương sự không có mặt tại phiên toà thì thời hạn kháng cáo tính từ ngày họ nhận được bản án hoặc bản án được niêm yết. Đối với trường hợp đương sự khởi kiện đã tham gia phiên tòa nhưng vắng mặt khi Tòa án tuyên án mà không có lý do chính đáng thì thời hạn kháng cáo được tính từ ngày tuyên án. Trường hợp đơn kháng cáo được gửi qua dịch vụ bưu chính thì ngày kháng cáo được xác định căn cứ vào ngày tổ chức dịch vụ bưu chính nơi gửi đóng dấu ở phong bì. Trường hợp người kháng cáo đang bị tạm giam thì ngày kháng cáo là ngày đơn kháng cáo được giám thị trại giam xác nhận.

Kiểm tra đơn kháng cáo: Sau khi nhận đơn kháng cáo, Tòa án cấp sơ thẩm phải kiểm tra tính hợp lệ của đơn kháng cáo theo quy định của pháp luật. Trường hợp đơn kháng cáo quá hạn thì Tòa án cấp sơ thẩm yêu cầu người kháng cáo trình bày rõ lý do và xuất trình tài liệu, chứng cứ (nếu có) để chứng minh lý do nộp đơn kháng cáo quá hạn là chính đáng. Trường hợp đơn kháng cáo chưa đúng quy định của pháp luật thì Tòa án cấp sơ thẩm yêu cầu người kháng cáo làm lại hoặc sửa đổi, bổ sung đơn kháng cáo.

Thông báo nộp tiền tạm ứng án phí phúc thẩm: Sau khi chấp nhận đơn kháng cáo hợp lệ, Toà án cấp sơ thẩm phải thông báo cho người kháng cáo biết để họ nộp tiền tạm ứng án phí phúc thẩm theo quy định của pháp luật, nếu họ không thuộc trường hợp được miễn hoặc không phải nộp tiền tạm ứng án phí, án phí phúc thẩm. Trong thời hạn 10 ngày kể từ ngày nhận được thông báo của Toà án về việc nộp tiền tạm ứng án phí phúc thẩm, người kháng cáo phải nộp tiền tạm ứng án phí và nộp cho Toà án cấp sơ thẩm biên lai nộp tiền tạm ứng án phí. Hết thời hạn này mà người kháng cáo không nộp tiền tạm ứng án phí phúc thẩm thì được coi là họ từ bỏ việc kháng cáo, trừ trường hợp có lý do chính đáng.

Thông báo về việc kháng cáo: Sau khi chấp nhận đơn kháng cáo hợp lệ, Toà án cấp sơ thẩm phải thông báo ngay bằng văn bản cho Viện kiểm sát cùng cấp và đương sự có liên quan đến kháng cáo biết về việc kháng cáo kèm theo bản sao đơn kháng cáo, tài liệu, chứng cứ bổ sung mà người kháng cáo gửi kèm đơn kháng cáo. Đương sự có liên quan đến kháng cáo được thông báo về việc kháng cáo có quyền gửi văn bản nêu ý kiến của mình về nội dung kháng cáo cho Tòa án cấp phúc thẩm. Văn bản nêu ý kiến của họ được đưa vào hồ sơ vụ án.

Hậu quả của việc kháng cáo: Những phần của bản án, quyết định sơ thẩm bị kháng cáo thì chưa được đưa ra thi hành, trừ trường hợp pháp luật quy định cho thi hành ngay.

Bản án, quyết định hoặc những phần của bản án, quyết định sơ thẩm của Toà án không bị kháng cáo thì có hiệu lực pháp luật kể từ ngày hết thời hạn kháng cáo, kháng nghị.

Kháng nghị

Người có quyền kháng nghị: Viện trưởng Viện kiểm sát cùng cấp và cấp trên trực tiếp có quyền kháng nghị bản án sơ thẩm, quyết định tạm đình chỉ, đình chỉ giải quyết vụ án của Toà án cấp sơ thẩm để yêu cầu Toà án cấp phúc thẩm giải quyết lại theo thủ tục phúc thẩm.

Nội dung chính của quyết định kháng nghị: Ngày, tháng, năm ra quyết định kháng nghị và số của quyết định kháng nghị; tên của Viện kiểm sát ra quyết định kháng nghị; kháng nghị toàn bộ hoặc phần của bản án, quyết định của Toà án cấp sơ thẩm chưa có hiệu lực pháp luật; lý do của việc kháng nghị và yêu cầu của Viện kiểm sát; họ, tên của người ký quyết định kháng nghị và đóng dấu của Viện kiểm sát ra quyết định kháng nghị.

Gửi quyết định kháng nghị: Quyết định kháng nghị phải được gửi ngay cho Toà án cấp sơ thẩm đã ra bản án, quyết định sơ thẩm bị kháng nghị để Toà án cấp sơ thẩm tiến hành các thủ tục theo quy định và gửi hồ sơ vụ án cho Toà án cấp phúc thẩm theo quy định của pháp luật.

Kèm theo quyết định kháng nghị là tài liệu, chứng cứ bổ sung, nếu có để chứng minh cho kháng nghị của Viện kiểm sát là có căn cứ và hợp pháp.

Thời hạn kháng nghị: Thời hạn kháng nghị đối với bản án của Toà án cấp sơ thẩm của Viện kiểm sát cùng cấp là 15 ngày, của Viện kiểm sát cấp trên trực tiếp là 30 ngày, kể từ ngày tuyên án. Trường hợp Kiểm sát viên không tham gia phiên toà thì thời hạn kháng nghị tính từ ngày Viện kiểm sát cùng cấp nhận được bản án.

Thời hạn kháng nghị của Viện kiểm sát cùng cấp đối với quyết định tạm đình chỉ, đình chỉ giải quyết vụ án của Toà án cấp sơ thẩm là 07 ngày, của Viện kiểm sát cấp trên trực tiếp là 10, kể từ ngày Viện kiểm sát cùng cấp nhận được quyết định.

Thông báo về việc kháng nghị: Viện kiểm sát ra quyết định kháng nghị phải gửi ngay quyết định kháng nghị cho đương sự có liên quan đến kháng nghị. Người được thông báo về việc kháng nghị có quyền gửi văn bản nêu ý kiến của mình về nội dung kháng nghị cho Toà án cấp phúc thẩm. Văn bản nêu ý kiến của họ được đưa vào hồ sơ vụ án.

Hậu quả của việc kháng nghị: Những phần của bản án, quyết định sơ thẩm bị kháng nghị thì chưa được đưa ra thi hành, trừ trường hợp pháp luật quy định cho thi hành ngay.

Bản án, quyết định hoặc những phần của bản án, quyết định sơ thẩm của Toà án không bị kháng nghị thì có hiệu lực pháp luật kể từ ngày hết thời hạn kháng cáo, kháng nghị.

2.5.2. Chuẩn bị xét xử phúc thẩm

Ngay sau khi nhận được hồ sơ vụ án, kháng cáo, kháng nghị và tài liệu, chứng cứ kèm theo, Toà án cấp phúc thẩm phải vào sổ thụ lý.

Trong thời hạn 03 ngày làm việc, kể từ ngày thụ lý vụ án, Tòa án phải thông báo bằng văn bản cho các đương sự, cơ quan, tổ chức, cá nhân khởi kiện và Viện kiểm sát cùng cấp về việc Tòa án đã thụ lý vụ án và thông báo trên Cổng thông tin điện tử của Tòa án (nếu có).

Chánh án Toà án cấp phúc thẩm thành lập Hội đồng xét xử phúc thẩm và phân công một Thẩm phán làm chủ tọa phiên toà.

- Thời hạn chuẩn bị xét xử phúc thẩm

Trong thời hạn 02 tháng kể từ ngày thụ lý vụ án, tuỳ từng trường hợp, Toà án cấp phúc thẩm ra một trong các quyết định sau đây: Tạm đình chỉ xét xử phúc thẩm vụ án; đình chỉ xét xử phúc thẩm vụ án; đưa vụ án ra xét xử phúc thẩm.

Đối với vụ án có tính chất phức tạp hoặc do trở ngại khách quan thì Chánh án Toà án cấp phúc thẩm có thể quyết định kéo dài thời hạn chuẩn bị xét xử, nhưng không được quá 01 tháng.

Trong thời hạn 01 tháng, kể từ ngày có quyết định đưa vụ án ra xét xử, Toà án phải mở phiên toà phúc thẩm; trong trường hợp có lý do chính đáng thì thời hạn này là 02 tháng.

2.5.3. Thủ tục xét xử phúc thẩm

Những người tham gia phiên toà phúc thẩm

- Người kháng cáo, đương sự, cá nhân, cơ quan, tổ chức có liên quan đến việc giải quyết kháng cáo, kháng nghị và người bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của đương sự phải được triệu tập tham gia phiên toà. Toà án có thể triệu tập những người tham gia tố tụng khác tham gia phiên toà nếu xét thấy cần thiết cho việc giải quyết kháng cáo, kháng nghị.

- Kiểm sát viên Viện kiểm sát cùng cấp tham gia phiên toà phúc thẩm.

Chuẩn bị khai mạc phiên toà phúc thẩm và thủ tục bắt đầu phiên toà phúc thẩm. Thực hiện tương tự như tại phiên tòa sơ thẩm.

Việc hỏi tại phiên tòa: Sau khi kết thúc thủ tục bắt đầu phiên toà phúc thẩm thì một thành viên của Hội đồng xét xử phúc thẩm công bố nội dung vụ án, quyết định của bản án sơ thẩm và nội dung kháng cáo, kháng nghị.

Chủ toạ phiên toà hỏi về các vấn đề sau đây: Hỏi nguyên đơn có rút đơn khởi kiện hay không; hỏi người kháng cáo, Kiểm sát viên có thay đổi, bổ sung, rút kháng cáo, kháng nghị hay không; hỏi các đương sự có thoả thuận được với nhau về việc giải quyết vụ án hay không.

Trường hợp người kháng cáo rút một phần kháng cáo, Viện kiểm sát rút một phần kháng nghị thì Tòa án chấp nhận việc rút kháng cáo, kháng nghị. Trường hợp người kháng cáo, Viện kiểm sát bổ sung nội dung mới vượt quá phạm vi kháng cáo, kháng nghị ban đầu thì Tòa án không xem xét nội dung đó.

Công nhận sự thoả thuận của các đương sự tại phiên toà phúc thẩm: Tại phiên toà phúc thẩm, nếu các đương sự thoả thuận được với nhau về việc giải quyết vụ án và thoả thuận của họ là tự nguyện, không trái pháp luật hoặc đạo đức xã hội thì Hội đồng xét xử phúc thẩm ra bản án phúc thẩm sửa bản án sơ thẩm, công nhận sự thoả thuận của các đương sự.

Các đương sự tự thoả thuận với nhau về việc chịu án phí; nếu không thoả thuận được với nhau thì Toà án quyết định theo quy định của pháp luật.

Tranh tụng tại phiên tòa phúc thẩm: Nội dung và phương thức tranh tụng tại phiên tòa phúc thẩm được thực hiện tương tự như tranh tụng tại phiên tòa sơ thẩm.

Nghị án và tuyên án: Việc nghị án, tuyên án được thực hiện như thủ tục xét xử sơ thẩm.

Hội đồng xét xử phúc thẩm có các quyền sau đây: Giữ nguyên bản án sơ thẩm; sửa bản án sơ thẩm; huỷ bản án sơ thẩm, hủy một phần bản án sơ thẩm và chuyển hồ sơ vụ án cho Tòa án cấp sơ thẩm giải quyết lại vụ án theo thủ tục sơ thẩm; hủy bản án sơ thẩm và đình chỉ giải quyết vụ án; đình chỉ xét xử phúc thẩm.

2.6. Thủ tục xét lại bản án, quyết định đã có hiệu lực pháp luật

2.6.1. Thủ tục giám đốc thẩm^[78]

Giám đốc thẩm là xét lại bản án, quyết định của Toà án đã có hiệu lực pháp luật nhưng bị kháng nghị giám đốc thẩm khi có căn cứ quy định theo quy định của pháp luật.

Căn cứ, điều kiện để kháng nghị theo thủ tục giám đốc thẩm: Bản án, quyết định của Toà án đã có hiệu lực pháp luật bị kháng nghị theo thủ tục giám đốc thẩm khi có một trong những căn cứ sau đây:

- Kết luận trong bản án, quyết định không phù hợp với những tình tiết khách quan của vụ án gây thiệt hại đến quyền, lợi ích hợp pháp của đương sự;

- Có vi phạm nghiêm trọng thủ tục tố tụng làm cho đương sự không thực hiện được quyền, nghĩa vụ tố tụng của mình, dẫn đến quyền, lợi ích hợp pháp của họ không được bảo vệ theo đúng quy định của pháp luật.

- Có sai lầm nghiêm trọng trong việc áp dụng pháp luật dẫn đến việc ra bản án, quyết định không đúng, gây thiệt hại đến quyền, lợi ích hợp pháp của đương sự, xâm phạm đến lợi ích công cộng, lợi ích của Nhà nước, quyền, lợi ích hợp pháp của người thứ ba.

Người có quyền kháng nghị theo thủ tục giám đốc thẩm: Chánh án TAND tối cao, Viện trưởng Viện kiểm sát nhân dân tối cao có quyền kháng nghị theo thủ tục giám đốc thẩm bản án, quyết định đã có hiệu lực pháp luật của TAND cấp cao; bản án, quyết định có hiệu lực pháp luật của Tòa án khác khi xét thấy cần thiết, trừ quyết định giám đốc thẩm của Hội đồng thẩm phán TAND tối cao. Chánh án TAND cấp cao, Viện trưởng Viện kiểm sát nhân dân cấp cao có quyền kháng nghị theo thủ tục giám đốc thẩm bản án, quyết định đã có hiệu lực pháp luật của TAND cấp tỉnh, TAND cấp huyện trong phạm vi thẩm quyền theo lãnh thổ.

Thời hạn kháng nghị theo thủ tục giám đốc thẩm: Người có thẩm quyền kháng nghị theo thủ tục giám đốc thẩm có quyền kháng nghị trong thời hạn 03 năm, kể từ ngày bản án, quyết định của Tòa án có hiệu lực pháp luật, trừ một số trường hợp pháp luật quy định được kéo dài thời hạn kháng nghị thêm 02 năm, kể từ ngày hết thời hạn kháng nghị.

Gửi quyết định kháng nghị giám đốc thẩm: Quyết định kháng nghị giám đốc thẩm phải được gửi ngay cho Toà án ra bản án, quyết định đã có hiệu lực pháp luật bị kháng nghị, các đương sự, cơ quan thi hành án dân sự có thẩm quyền và những người khác có quyền lợi, nghĩa vụ liên quan đến nội dung kháng nghị. Trong trường hợp Chánh án TAND tối cao hoặc Chánh án TAND cấp cao kháng nghị thì quyết định kháng nghị cùng hồ sơ vụ án phải được gửi ngay cho Viện kiểm sát cùng cấp. Viện kiểm sát nghiên cứu hồ sơ trong thời hạn mười lăm ngày, kể từ ngày nhận được hồ sơ vụ án; hết thời hạn đó, Viện kiểm sát phải chuyển hồ sơ vụ án cho Toà án có thẩm quyền giám đốc thẩm. Trong trường hợp Viện trưởng Viện kiểm sát nhân dân tối cao hoặc Viện trưởng Viện kiểm sát nhân dân cấp cao kháng nghị thì quyết định kháng nghị phải được gửi ngay cho Toà án có thẩm quyền giám đốc thẩm.

Thẩm quyền giám đốc thẩm: Uỷ ban Thẩm phán TAND cấp cao giám đốc thẩm những bản án, quyết định đã có hiệu lực pháp luật của TAND cấp tỉnh, TAND cấp huyện trong phạm vi thẩm quyền theo lãnh thổ bị kháng nghị như sau:

- Ủy ban Thẩm phán TAND cấp cao xét xử giám đốc thẩm bằng Hội đồng xét xử gồm ba Thẩm phán đối với bản án, quyết định của TAND cấp tỉnh, TAND cấp huyện có hiệu lực pháp luật bị kháng nghị theo thủ tục giám đốc thẩm.

- Toàn thể Ủy ban Thẩm phán TAND cấp cao xét xử giám đốc thẩm đối với bản án, quyết định của Tòa án đã có hiệu lực pháp luật nói trên nhưng có tính chất phức tạp hoặc bản án, quyết định đã được Ủy ban Thẩm phán TAND cấp cao xét xử giám đốc thẩm bằng Hội đồng xét xử gồm ba Thẩm phán nhưng không đạt được sự thống nhất khi biểu quyết thông qua quyết định về việc giải quyết vụ án.

Hội đồng thảm phán TAND tối cao giám đốc thẩm bản án, quyết định đã có hiệu lực pháp luật của TAND cấp cao bị kháng nghị như sau:

- Hội đồng Thẩm phán TAND tối cao xét xử giám đốc thẩm bằng Hội đồng xét xử gồm năm Thẩm phán đối với bản án, quyết định của TAND cấp cao bị kháng nghị theo thủ tục giám đốc thẩm;

- Toàn thể Hội đồng Thẩm phán TAND tối cao xét xử giám đốc thẩm đối với bản án, quyết định đã có hiệu lực pháp luật nói trên nhưng có tính chất phức tạp hoặc bản án, quyết định đã được Hội đồng thẩm phán TAND tối cao xét xử giám đốc thẩm bằng Hội đồng xét xử gồm năm Thẩm phán nhưng không đạt được sự thống nhất khi biểu quyết thông qua quyết định về việc giải quyết vụ án.

Những người tham gia phiên toà giám đốc thẩm: Viện kiểm sát cùng cấp. Trường hợp xét cần thiết, Toà án triệu tập đương sự hoặc người đại diện hợp pháp, người bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của đương sự hoặc người tham gia tố tụng khác có liên quan đến việc kháng nghị tham gia phiên tòa giám đốc thẩm; nếu họ vắng mặt tại phiên tòa thì Hội đồng xét xử giám đốc thẩm vẫn tiến hành phiên tòa.

Thời hạn mở phiên toà giám đốc thẩm: Trong thời hạn 04 tháng, kể từ ngày nhận được kháng nghị kèm theo hồ sơ vụ án, Toà án có thẩm quyền giám đốc thẩm phải mở phiên toà để giám đốc thẩm vụ án.

Thẩm quyền của Hội đồng xét xử giám đốc thẩm: Không chấp nhận kháng nghị và giữ nguyên bản án, quyết định của Tòa án đã có hiệu lực pháp luật; huỷ bản án, quyết định của Tòa án đã có hiệu lực pháp luật và giữa nguyên bản án, quyết định đúng pháp luật của Tòa án cấp dưới đã bị hủy hoặc bị sửa; hủy một phần hoặc toàn bộ bản án, quyết định của Tòa án đã có hiệu lực pháp luật để xét xử lại theo thủ tục sơ thẩm hoặc xét xử lại theo thủ tục phúc thẩm; hủy bản án, quyết định đã có hiệu lực pháp luật và đình chỉ giải quyết vụ án; sửa một phần hoặc toàn bộ bản án, quyết định của Tòa án đã có hiệu lực pháp luật.

Trong thời hạn năm ngày làm việc kể từ ngày ra quyết định, Hội đồng giám đốc thẩm phải gửi quyết định giám đốc thẩm cho:

- Đương sự và những người khác có quyền lợi, nghĩa vụ liên quan theo quyết định giám đốc thẩm;

- Toà án ra bản án, quyết định đã có hiệu lực pháp luật bị kháng nghị;

- Viện kiểm sát cùng cấp, cơ quan thi hành án dân sự có thẩm quyền.

Quyết định giám đốc thẩm được Tòa án có thẩm quyền giám đốc thẩm công bố trên Cổng thông tin điện tử của Tòa án (nếu có), trừ những trường hợp theo quy định của pháp luật.

2.6.2. Thủ tục tái thẩm^[79]

Tái thẩm là xét lại bản án, quyết định đã có hiệu lực pháp luật nhưng bị kháng nghị vì có những tình tiết mới được phát hiện có thể làm thay đổi cơ bản nội dung của bản án, quyết định mà Toà án, các đương sự không biết được khi Toà án ra bản án, quyết định đó.

Căn cứ để kháng nghị theo thủ tục tái thẩm: Bản án, quyết định của Toà án đã có hiệu lực pháp luật bị kháng nghị theo thủ tục tái thẩm khi có một trong những căn cứ sau đây:

- Mới phát hiện được tình tiết quan trọng của vụ án mà đương sự đã không thể biết được trong quá trình giải quyết vụ án;

- Có cơ sở chứng minh kết luận của người giám định, lời dịch của người phiên dịch không đúng sự thật hoặc có giả mạo chứng cứ;

- Thẩm phán, Hội thẩm nhân dân, Kiểm sát viên cố ý làm sai lệch hồ sơ vụ án hoặc cố ý kết luận trái pháp luật;

- Bản án, quyết định kinh doanh, thương mại của Toà án hoặc quyết định của cơ quan nhà nước mà Toà án căn cứ vào đó để giải quyết vụ án đã bị huỷ bỏ.

Thông báo và xác minh những tình tiết mới được phát hiện: Đương sự hoặc cá nhân, cơ quan, tổ chức khác có quyền phát hiện tình tiết mới của vụ án và thông báo bằng văn bản cho những người có quyền kháng nghị theo quy định của pháp luật; trong trường hợp phát hiện tình tiết mới của vụ án, Viện kiểm sát, Toà án phải thông báo bằng văn bản cho những người có quyền kháng nghị theo quy định của pháp luật.

Người có quyền kháng nghị theo thủ tục tái thẩm: Chánh án TAND tối cao, Viện trưởng Viện kiểm sát nhân dân tối cao có quyền kháng nghị theo thủ tục tái thẩm bản án, quyết định đã có hiệu lực pháp luật của TAND cấp cao; bản án, quyết định có hiệu lực pháp luật của Tòa án khác khi xét thấy cần thiết, trừ quyết định giám đốc thẩm của Hội đồng thẩm phán TAND tối cao. Chánh án TAND cấp cao, Viện trưởng Viện kiểm sát nhân dân cấp cao có quyền kháng nghị bản án, quyết định đã có hiệu lực pháp luật của TAND cấp tỉnh, TAND cấp huyện trong phạm vi thẩm quyền theo lãnh thổ.

Người đã kháng nghị bản án, quyết định đã có hiệu lực pháp luật có quyền quyết định tạm đình chỉ thi hành bản án, quyết định đó cho đến khi có quyết định tái thẩm.

Thời hạn kháng nghị theo thủ tục tái thẩm là 01 năm, kể từ ngày người có thẩm quyền kháng nghị biết được căn cứ để kháng nghị theo thủ tục tái thẩm được pháp luật quy định.

Các quy định khác về thủ tục tái thẩm được thực hiện như các quy định về thủ tục giám đốc thẩm.

CÂU HỎI ÔN TẬP CHƯƠNG V

1. Khái niệm, đặc điểm của Trọng tài thương mại?

2. Khái niệm, đặc điểm của TAND?

3. Thẩm quyền giải quyết tranh chấp thương mại của Trọng tài thương mại?

4. Thẩm quyền giải quyết tranh chấp kinh doanh, thương mại của TAND

5. Trình tự, thủ tục tố tụng tại Hội đồng trọng tài thương mại?

6. Trình tự, thủ tục tố tụng tại Hội đồng trọng tài do các bên tự thành lập?

7. Thủ tục giải quyết vụ án kinh doanh, thương mại tại TAND cấp sơ thẩm?

CHƯƠNG VI. PHÁP LUẬT VỀ PHÁ SẢN

Mục tiêu của Chương VI

Mục tiêu của Chương VI yêu cầu người học phải nắm được khái quát chung về phá sản và pháp luật về phá sản như khái niệm phá sản và pháp luật về phá sản, phân loại phá sản, đối tượng áp dụng của Luật Phá sản, so sánh phá sản với giải thể, tác động của phá sản và vai trò của pháp luật phá sản; nắm được các quy định pháp luật về thủ tục phá sản như nộp đơn và thụ lý đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản, mở thủ tục phá sản, phục hồi kinh doanh, tuyên bố phá sản, thủ tục thanh lý và phân chia tài sản. Vận dụng được các quy định của pháp luật để giải quyết các tình huống phát sinh trên thực tế.

Những nội dung chính của Chương VI

- Khái quát chung về Luật Kinh tế

- Đối tượng, phạm vi điều chỉnh và phương pháp điều chỉnh của Luật Kinh tế

- Nguồn của Luật Kinh tế

I. KHÁI QUÁT CHUNG VỀ PHÁ SẢN VÀ PHÁP LUẬT PHÁ SẢN

1. Khái niệm phá sản và pháp luật về phá sản

1.1. Khái niệm phá sản

Doanh nghiệp, hợp tác xã là một thực thể xã hội nên cũng như các hiện tượng xã hội khác đều có quá trình sinh ra, phát triển và diệt vong. Doanh nghiệp, hợp tác xã được thành lập, qua quá trình hoạt động thì cũng có thể giải thể và phá sản. Giải thể đã được nghiên cứu ở chương 2. Trong nội dung chương này, nghiên cứu về phá sản.

Phá sản có thể xem xét dưới nhiều góc độ. Theo từ điển tiếng Việt, “phá sản là lâm vào tình trạng tài sản chẳng còn gì và thường là vỡ nợ, do kinh doanh bị thua lỗ, thất bại liên tiếp trong kinh doanh, phải bán hết tài sản mà vẫn không đủ trả nợ ”^[80]. Theo từ điển Black Law của nhà xuất bản West Group, thì phá sản (bankruptcy) là “một thủ tục pháp lý, bắt nguồn từ tình trạng mất khả năng thanh toán các khoản nợ, qua đó con nợ được giải phóng khỏi các khoản nợ và phải trải qua một quá trình tổ chức lại có giám sát tư pháp hoặc thanh lý tài sản của con nợ vì lợi ích của các chủ nợ”^[81]. Từ điển Luật học định nghĩa phá sản là tình trạng một chủ thể (cá nhân, pháp nhân) mất khả năng thanh toán nợ đến hạn.^[82]

Trong các văn bản quy phạm pháp luật của Việt Nam, tại Luật Phá sản 1993 đã không đưa ra khái niệm phá sản mà đưa ra khái niệm “doanh nghiệp đang lâm vào trình trạng phá sản”, theo đó doanh nghiệp đang lâm vào tình trạng phá sản là doanh nghiệp gặp khó khăn hoặc bị thua lỗ trong hoạt động kinh doanh sau khi đã áp dụng các biện pháp tài chính cần thiết mà vẫn mất khả năng thanh toán nợ đến hạn^[83]. Luật Phá sản 2004 thay thế Luật Phá sản 1993 cũng không đưa ra khái niệm “phá sản” mà đưa ra cách xác định tình trạng phá sản như sau: Doanh nghiệp, hợp tác xã không có khả năng thanh toán được các khoản nợ đến hạn khi chủ nợ có yêu cầu thì coi là lâm vào tình trạng phá sản.^[84] Theo đó, việc phá sản không chỉ áp dụng cho doanh nghiệp mà còn áp dụng đối với hợp tác xã

Luật Phá sản 2014 thay thế Luật Phá sản 2004 đã đưa ra khái niệm: “Phá sản là tình trạng của doanh nghiệp, hợp tác xã mất khả năng thanh toán và bị TAND ra quyết định tuyên bố phá sản”^[85] thay vì chỉ đưa ra khái niệm “lâm vào tình trạng phá sản”. Bên cạnh đó, Luật Phá sản năm 2014 cũng làm rõ đưa ra khái niệm “doanh nghiệp, hợp tác xã mất khả năng thanh toán” là doanh nghiệp, hợp tác xã không thực hiện nghĩa vụ thanh toán khoản nợ trong thời hạn 03 tháng kể từ ngày đến hạn thanh toán”.^[86]

Như vậy, ở Luật Phá sản năm 2014 không chỉ giúp chúng ta nhận định được tình trạng “mất khả năng thanh toán” của doanh nghiệp, hợp tác xã mà còn cho chúng ta biết doanh nghiệp “phá sản” là như thế nào. Cũng thông qua đó xác định rõ không phải cứ lâm vào tình trạng mất khả năng thanh toán là phá sản.

1.2. Khái niệm pháp luật về phá sản

Pháp luật về phá sản là được hiểu là tổng hợp các quy phạm pháp luật do Nhà nước thông qua các cơ quan nhà nước có thẩm quyền ban hành nhằm điều chỉnh các quan hệ xã hội phát sinh trong quá trình giải quyết yêu cầu phá sản doanh nghiệp, hợp tác xã. Luật Phá sản đóng vai trò trung tâm của pháp luật về phá sản.

Pháp luật về phá sản điều chỉnh các nhóm vấn đề chính sau đây:

- Tình trạng mất khả năng thanh toán;

- Trình tự, thủ tục phá sản;

- Thi hành phán quyết phá sản của Toà án;

- Xử lý vi phạm

Pháp luật về phá sản có ý nghĩa to lớn đối với việc điều chỉnh quan hệ xã hội trong lĩnh vực kinh tế. Đặc biệt khi các doanh nghiệp làm ăn thua lỗ, không thể tiếp tục kinh doanh. Việc điều chỉnh pháp luật đối với phá sản tạo hành lang pháp lý để bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp cho cả doanh nghiệp, nhà đầu tư, người lao động, các chủ nợ, các con nợ, những người có quyền, lợi ích liên quan, cho xã hội và cho nhà nước.

2. Phân loại phá sản

Căn cứ vào các tiêu chí khác nhau, có cách phân loại phá sản khác nhau.

2.1. Căn cứ vào mục đích sử dụng các khoản vay có nguy cơ không được thanh toán

Theo căn cứ này thì phá sản được phân loại thành phá sản trong tiêu dùng và phá sản trong kinh doanh.

Phá sản trong tiêu dùng xảy ra khi cá nhân bị vỡ nợ dân sự do vay mượn vì mục đích tiêu dùng.

Phá sản trong kinh doanh xảy ra khi doanh nghiệp, hợp tác xã lâm vào tình trạng phá sản dùng khoản vay vào mục đích kinh doanh.

2.2. Căn cứ vào nguyên nhân gây ra phá sản

Theo căn cứ này, thì phá sản gồm có: Phá sản trung thực và phá sản gian trá.

Phá sản trung thực là hậu quả của việc mất khả năng thanh toán do những nguyên nhân khách quan và trực tiếp do doanh nghiệp, hợp tác xã đã làm ăn thua lỗ và không thể tiếp tục thanh toán các khoản nợ. Việc phá sản có thể xuất phát từ những nguyên nhân khách quan như: thiên tai, địch họa, khủng hoảng kinh tế, chiến tranh, chênh lệch tỷ giá hối đoái… hoặc cũng có thể do sự yếu kém về năng lực tổ chức, quản lý hoạt động sản xuất, kinh doanh. Ví dụ, tình hình dịch bện Covid-19 cũng có thể dẫn đến nhiều doanh nghiệp phá sản.

Phá sản gian trá có thể là những thủ đoạn, hành vi gian dối, có sự sắp đặt từ trước của chủ thể kinh doanh mắc nợ lợi dụng thủ tục phá sản để chiếm đoạt tài sản của các chủ nợ, của nhà đầu tư. Ví dụ, thành lập ra doanh nghiệp, kêu gọi đầu tư rồi tìm cách ký kết các hợp đồng với điều khoản bất lợi nhằm chuyển tiền của các nhà đầu tư sang các chủ thể khác dẫn đến doanh nghiệp bị thua lỗ và phá sản.

2.3. Căn cứ vào chủ thể nộp đơn yêu cầu phá sản

Theo căn cứ này, phá sản được phân thành hai loại: Phá sản theo yêu cầu của người có nghĩa vụ và phá sản theo yêu cầu của người có quyền.

Phá sản theo yêu cầu của người có nghĩa vụ là do người theo quy định của pháp luật có nghĩ vụ phải nộp đơn yêu cầu phá sản.

Ngược lại, phá sản theo yêu cầu của người có quyền được thực hiện trên cơ sở yêu cầu của các chủ nợ hoặc những người có quyền khác

2.4. Căn cứ vào chủ thể có thể bị tuyên bố phá sản

Theo căn cứ này, thì phá sản được phân loại thành phá sản cá nhân và phá sản doanh nghiệp, hợp tác xã.

Phá sản cá nhân ở đây được hiểu là các chủ thể kinh doanh như: Chủ doanh nghiệp tư nhân, cá nhân đăng ký kinh doanh, thành viên hợp danh trong các công ty hợp danh.

Phá sản doanh nghiệp, hợp tác xã được hiểu là các chủ thể kinh doanh như: công ty TNHH; công ty TNHH một thành viên; công ty cổ phần; hợp tác xã, liên hiệp hợp tác xã.

3. Đối tượng áp dụng của Luật Phá sản

Luật Phá sản được áp dụng khi giải quyết phá sản đối với doanh nghiệp, hợp tác xã, liên hiệp hợp tác xã được thành lập và hoạt động theo quy định của pháp luật. Theo đó, áp dụng đối với doanh nghiệp, hợp tác xã được thành lập trên lãnh thổ Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam; Trường hợp điều ước quốc tế mà nước CHXHCN Việt Nam là thành viên có quy định khác với quy định của Luật Phá sản thì áp dụng quy định của điều ước quốc tế đó^[87].

Như vậy, đối tượng áp dụng của Luật Phá sản 2014 đã bao quát và rộng mở đối với tất cả các loại hình doanh nghiệp, hợp tác xã theo quy định của pháp luật Việt Nam mà không phụ thuộc vào việc doanh nghiệp, hợp tác xã đó kinh doanh ngành gì, lĩnh vực gì.

Đối tượng áp dụng của Luật Phá sản 2014 chỉ bao gồm doanh nghiệp – được thành lập theo Luật Doanh nghiệp và hợp tác xã, liên hiệp hợp tác xã – được thành lập theo Luật hợp tác xã. Hộ kinh doanh khi mất khả năng thanh toán sẽ không được áp dụng Luật Phá sản.

4. So sánh phá sản với giải thể

Phá sản và giải thể đều là hai cách thức dẫn đến sự chấm dứt hoạt động của doanh nghiệp, hợp tác xã. Vì vậy, phá sản và giải thể có một số điểm tương đồng như sau:

Doanh nghiệp, hợp tác xã giải thể hoặc phá sản thì việc ngừng hoạt động là điều bắt buộc (trừ trường hợp sau khi tuyên bố phá sản có người mua doanh nghiệp, hợp tác xã đó).

Cả giải thể và phá sản đều bị cơ quan nhà nước có thẩm quyền thu hồi giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp đối với doanh nghiệp và Giấy chứng nhận đăng ký hợp tác xã/liên hiệp hợp tác xã đối với hợp tác xã và liên hiệp hợp tác xã^[88].

Doanh nghiệp, hợp tác xã khi chấm dứt sự tồn tại đều phải thực hiện các nghĩa vụ tài sản.

Phá sản và giải thể có sự khác nhau thể hiện ở những khía cạnh sau:

Thứ nhất, về lý do dẫn đến phá sản và giải thể.

Lý do phá sản là doanh nghiệp, hợp tác xã không thực hiện nghĩa vụ thanh toán khoản nợ trong thời hạn 03 tháng kể từ ngày đến hạn thanh toán; còn lý do giải thể thì có thể do doanh nghiệp, hợp tác xã tự nguyện giải thể hoặc do cơ quan nhà nước có thẩm quyền bắt buộc giải thể.

Thứ hai, về điều kiện để cơ quan Nhà nước có thẩm quyền cho phép phá sản và giải thể

Doanh nghiệp chỉ được cơ quan Nhà nước có thẩm quyền chấp nhận cho phép giải thể khi họ bảo đảm thanh toán hết các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản khác và doanh nghiệp không trong quá trình giải quyết tranh chấp tại Tòa án hoặc cơ quan trọng tài.^[89].

Đối với hợp tác xã và liên hiệp hợp tác xã thì Luật Hợp tác xã 2012 quy định việc xử lý tài sản còn lại, trừ tài sản không chia được thực hiện theo thứ tự ưu tiên.^[90].

Trong khi đó, thủ tục phá sản chỉ được mở trên cơ sở đơn yêu cầu của người có quyền hoặc người có nghĩa vụ nộp đơn đề nghị TAND tiến hành thủ tục phá sản khi doanh nghiệp, hợp tác xã đó mất khả năng thanh toán^[91].

Thứ ba, về thủ tục giải thể và phá sản

Thủ tục giải thể là một thủ tục hành chính do các cơ quan hành chính thực hiện hoặc chấp thuận trong quá trình giám sát hay tiến hành thủ tục giải thể của doanh nghiệp, hợp tác xã.

Thủ tục phá sản doanh nghiệp, hợp tác xã do một cơ quan có thẩm quyền duy nhất là TAND. Đây là thủ tục được diễn ra theo một trình tự tư pháp.

Thứ tư, về hậu quả pháp lý của thủ tục phá sản và giải thể

Giải thể bao giờ cũng dẫn tới việc loại bỏ hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp, hợp tác xã, chấm dứt tư cách pháp lý của chúng trên thương trường bằng cách xoá tên trong sổ đăng ký kinh doanh.

Tuy nhiên, không phải trường hợp mở thủ tục phá sản nào cũng dẫn tới việc chấm dứt sự hoạt động của doanh nghiệp, hợp tác xã mắc nợ. Doanh nghiệp, hợp tác xã mất khả năng thanh toán vẫn có thể được phục hồi nếu hội nghị chủ nợ đồng ý và doanh nghiệp, hợp tác xã đó phục hồi hoạt động kinh doanh thành công hoặc có thể được chủ thể khác mua lại để tiếp tục kinh doanh.

Thứ năm, về chế tài pháp lý đối với người chủ doanh nghiệp và người chịu trách nhiệm quản lý điều hành doanh nghiệp, hợp tác xã trong phá sản và giải thể

Giải thể không đặt ra vấn đề về hạn chế hoặc cấm đảm đương các chức vụ điều hành doanh nghiệp, hợp tác xã hoặc cấm thực hiện một số hoạt động kinh doanh còn giải thể thì không.

5. Tác động của phá sản và vai trò của pháp luật phá sản

5.1. Tác động của phá sản

Ở góc độ tích cực thì việc phá sản doanh nghiệp, hợp tác xã là những cơ chế tích cực của thị trường, có tác dụng giảm bớt hậu quả xấu cho xã hội. Qua quá trình phá sản, doanh nghiệp, hợp tác xã có thể có cơ hội được cơ cấu lại hay nói cách khác phá sản giúp sàng lọc các doanh nghiệp, hợp tác xã làm ăn thua lỗ, không hiệu quả, thay thế những nhà quản lý kém khả năng bằng những nhà quản lý khác có tính chất chuyên nghiệp hơn, làm cho nền kinh tế mới phát triển lành mạnh. Phá sản có thể coi là “chế tài” cho việc làm ăn kém hiệu quả.

Nhìn ở góc độ tiêu cực, việc doanh nghiệp, hợp tác xã phá sản có tác động đối với xã hội ở các mặt sau:

Về mặt kinh tế: Một doanh nghiệp, hợp tác xã bị phá sản trong điều kiện ngày nay có thể dẫn đến những tác động tiêu cực. Những hậu quả về kinh tế là hao hụt về nguồn lực tài chính, nhà đầu tư mất tiền, chủ nợ không lấy lại được hết khoản nợ, người lao động mất việc, khó được thanh toán đủ tiền lương và các khoản khác…

Về mặt xã hội: Phá sản doanh nghiệp, hợp tác xã để lại những hậu quả tiêu cực nhất định về mặt xã hội. Ví dụ làm tăng số lượng người thất nghiệp, tạo cho sức ép về việc làm ngày càng lớn và có thể làm nảy sinh các tệ nạn xã hội, thậm chí các tội phạm, đặc biệt trong các trường hợp phá sản hàng loạt.

Về mặt chính trị: Phá sản dây chuyền sẽ dẫn tới sự suy thoái và khủng hoảng nền kinh tế quốc gia, gây mất lòng tin vào hệ thống chính quyền, có thể gây khủng hoảng kinh tế khu vực và đây là nguyên nhân trực tiếp dẫn đến những khủng hoảng sâu sắc về chính trị.

Nhìn nhận phá sản ở các khía cạnh tích cực và tiêu cực giúp các nhà hoạch định chính sách, xây dựng pháp luật tìm cách hạn chế tiêu cực, phát huy mặt tích cực của phá sản. Để hạn chế các tác động tiêu cực, phá sản chỉ nên thực hiện đó là phá sản thực chất khi doanh nghiệp, hợp tác xã đã mất các khả năng thanh toán nợ đến hạn và không có khả năng khôi phục sản xuất kinh doanh hoặc có khôi phục nhưng không hiệu quả. Bên cạnh đó cũng cần có các cơ chế cho doanh nghiệp, hợp tác xã làm ăn, tháo gỡ khó khăn trong những hoàn cảnh đặc biệt như dịch bệnh, suy thoái kinh tế để tránh các hệ lụy phá sản hàng loạt.

5.2. Vai trò của pháp luật phá sản

Vai trò của pháp luật phá sản được thể hiện cụ thể ở các khía cạnh sau đây:

Pháp luật phá sản bảo vệ lợi ích chính đáng của các chủ nợ, là cơ sở pháp lý để các chủ nợ thực hiện việc đòi nợ một cách hợp pháp.

Pháp luật đã thiết kế một thủ tục tư pháp đặc biệt nhằm bảo đảm sự bình đẳng quyền lợi giữa các chủ nợ, bảo vệ quyền lợi cho mọi chủ nợ, không cho phép chủ nợ nào có thể xé lẻ đi kiện riêng doanh nghiệp, hợp tác xã - con nợ để lấy nợ riêng của mình; chủ nợ không có đảm bảo bất kỳ không được con nợ trả nợ cho mình trong khi các chủ nợ khác chưa được trả. Nhìn nhận ở khía cạnh này, pháp luật phá sản có thể hiểu như một thủ pháp lý đòi nợ tập thể đặc biệt dành cho các chủ nợ.

Pháp luật phá sản bảo vệ quyền và lợi ích chính đáng cho doanh nghiệp, hợp tác xã mắc nợ, tạo cơ hội cho chúng phục hồi hoạt động kinh doanh hoặc rút khỏi thương trường một cách hợp pháp.

Khi một doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản, tình hình tài chính của doanh nghiệp chắc chắn sẽ gặp khó khăn. Nếu những khó khăn của họ là tức thời và có khả năng phục hồi kinh doanh thì “thủ tục phá sản” là một giải pháp để doanh nghiệp và các “chủ nợ”, người lao động và những người liên quan cùng ngồi lại, bàn bạc, đàm phán để có thể có giải pháp vượt qua khó khăn, bảo toàn hoạt động của doanh nghiệp cũng như bảo toàn số tiền mà doanh nghiệp đang “nợ”. thủ tục phá sản cũng giúp doanh nghiệp tránh được các hoạt động “đòi nợ” đơn lẻ, tiêu cực, bất hợp pháp của một số “chủ nợ” tiêu cực.

Trong trường hợp doanh nghiệp thực sự mất khả năng thanh toán và không có khả năng phục hồi hoạt động sản xuất kinh doanh thì phá sản là một giải pháp giúp giải thoát các trách nhiệm pháp lý của doanh nghiệp, bảo vệ những tài sản của chủ đầu tư, bảo vệ chủ đầu tư khỏi các trách nhiệm nằm ngoài phạm vi pháp luật.

Pháp luật phá sản bảo vệ lợi ích cho người lao động.

Người lao động là chủ thể dễ tổn thương khi doanh nghiệp phá sản. Trong thực tế, có những trường hợp doanh nghiệp nợ lương người lao động vài tháng đến hàng năm trước khi phá sản hoặc trước khi chủ doanh nghiệp “bỏ trốn”. Chính vì vậy, người lao động là đối tượng có quyền nộp đơn yêu cầu tòa án giải quyết thủ tục phá sản đối với doanh nghiệp, hợp tác xã khi doanh nghiệp, hợp tác xã mất khả năng thanh toán. Đây chính là cơ sở để bảo vệ quyền và lợi ích của người lao động ngay khi họ phát hiện những dấu hiệu doanh nghiệp có nguy cơ phá sản trước khi tình trạng của doanh nghiệp trở nên tồi tệ hơn.

Pháp luật phá sản góp phần tạo động lực cạnh tranh, cơ cấu lại nền kinh tế

Phá sản như một biện pháp “chế tài” đối với các doanh nghiệp làm ăn thua lỗ, hậu quả của nó khiến cho nhà đầu tư, chủ doanh nghiệp sẽ mất số tiền mình đầu tư vào doanh nghiệp. Chính vì vậy, các doanh nghiệp muốn tránh được tình trạng phá sản phải không ngừng cạnh tranh, chiếm lĩnh thị trường, làm ăn có lãi. Hoặc trong trường hợp chủ doanh nghiệp, nhà đầu tư thấy rằng lĩnh vực hoặc hoạt động kinh doanh không có khả năng thu lợi nhuận có thể chấm dứt hoạt động hoặc chuyển hướng kinh doanh. Đó chính là vai trò góp phàn tạo động lực cạnh tranh, cơ cấu lại nền kinh tế.

Pháp luật phá sản góp phần bảo đảm trật tự, kỷ cương xã hội.

Phá sản là trình tự tư pháp nhằm bảo vệ cho mọi chủ thể liên quan, từ đó góp phần bảo đảm trật tự, kỷ cương của xã hội. Phá sản góp phần hạn chế những mâu thuẫn, những căng thẳng có thể có giữa các chủ thể với nhau và nhờ đó góp phần bảo đảm được trật tự, kỷ cương trong xã hội.

II. THỦ TỤC PHÁ SẢN

Để việc phá sản doanh nghiệp, hợp tác xã được tiến hành một cách có đúng pháp luật, các tòa án có cơ sở pháp lý giải quyết vụ việc phá sản đúng pháp luật. Luật Phá sản quy định cụ thể, chi tiết về thủ tục phá sản như sau:

Trình tự, thủ tục nộp đơn; Thụ lý đơn; Mở thủ tục phá sản; Hội nghị chủ nợ; Thủ tục phục hồi hoạt động kinh doanh; Tuyên bố phá sản; Thi hành quyết định tuyên bố phá sản.

Trong thực tế, tùy tình hình mỗi doanh nghiệp mà thủ tục có thể dài hay ngắn, có hoặc không có tất cả các bước. Ví dụ, có thể có thủ tục phá sản rút gọn.

1. Nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản

Nộp đơn là sự khởi đầu cho thủ tục phá sản. Luật phá sản quy định về người có quyền và nghĩa vụ nộp đơn, thẩm quyền giải quyết phá sản của Tòa án nhân dân, trình tự, thủ tục nộp đơn như: đơn, nộp đơn, rút đơn, các nghĩa vụ và quyền của người nộp đơn…

1.1. Đối tượng có quyền và nghĩa vụ nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản

Luật Phá sản 2014 quy định rõ các đối tượng có quyền và nghĩa vụ nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản và cá nhân, cơ quan, tổ chức khi phát hiện doanh nghiệp, hợp tác xã mất khả năng thanh toán có trách nhiệm thông báo bằng văn bản cho những người có quyền, nghĩa vụ nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản như sau:

1.1.1. Đối tượng có quyền nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản

Theo Quy định tại Khoản 1, 2, 5, 6 Điều 5 Luật Phá sản năm 2014 thì những người có quyền nộp đơn bao gồm:

- Chủ nợ không có bảo đảm, chủ nợ có bảo đảm một phần có quyền nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản khi hết thời hạn 03 tháng kể từ ngày khoản nợ đến hạn mà doanh nghiệp, hợp tác xã không thực hiện nghĩa vụ thanh toán.

- Người lao động, công đoàn cơ sở, công đoàn cấp trên trực tiếp cơ sở ở những nơi chưa thành lập công đoàn cơ sở có quyền nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản khi hết thời hạn 03 tháng kể từ ngày phải thực hiện nghĩa vụ trả lương, các khoản nợ khác đến hạn đối với người lao động mà doanh nghiệp, hợp tác xã không thực hiện nghĩa vụ thanh toán.

- Cổ đông hoặc nhóm cổ đông sở hữu từ 20% số cổ phần phổ thông trở lên trong thời gian liên tục ít nhất 06 tháng có quyền nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản khi công ty cổ phần mất khả năng thanh toán. Cổ đông hoặc nhóm cổ đông sở hữu dưới 20% số cổ phần phổ thông trong thời gian liên tục ít nhất 06 tháng có quyền nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản khi công ty cổ phần mất khả năng thanh toán trong trường hợp Điều lệ công ty quy định.

- Thành viên hợp tác xã hoặc người đại diện theo pháp luật của hợp tác xã thành viên của liên hiệp hợp tác xã có quyền nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản khi hợp tác xã, liên hiệp hợp tác xã mất khả năng thanh toán.

Những chủ thể trên có quyền nộp đơn bởi việc phá sản doanh nghiệp nếu diễn ra thì sẽ ảnh hưởng trực tiếp đến quyền lợi của họ. Ví dụ chủ nợ không có bảo đảm, chủ nợ có bảo đảm một phần sẽ khó có thể đòi lại được khoản nợ của mình nếu doanh nghiệp phá sản. Hoặc ví dụ như các cổ đông (những người đã đầu tư tiền, tài sản của họ vào công ty), thành viên hợp tác xã (những người đã góp công và góp tài sản vào hợp tác xã để kinh doanh) cũng là những người dễ tổn thương trong trường hợp doanh nghiệp phá sản.

1.1.2. Đối tượng có nghĩa vụ nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản

Theo các khoản 3, 4 của Luật Phá sản năm 2014 thì những chủ thể sau có nghĩa vụ nộp đơn:

- Người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp, hợp tác xã có nghĩa vụ nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản khi doanh nghiệp, hợp tác xã mất khả năng thanh toán.

- Chủ doanh nghiệp tư nhân, Chủ tịch Hội đồng quản trị của công ty cổ phần, Chủ tịch Hội đồng thành viên của công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên, chủ sở hữu công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên, thành viên hợp danh của công ty hợp danh có nghĩa vụ nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản khi doanh nghiệp mất khả năng thanh toán.

Những chủ thể này có thể hiểu là “chủ sở hữu”, người quản lý của doanh nghiệp. Đó có thể người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp, hợp tác xã, chủ doanh nghiệp, Chủ tịch Hội đồng quản trị của công ty cổ phần… Trong mối quan hệ này, họ được xem là “con nợ” và họ có nghĩa vụ nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản để bảo vệ quyền lợi cho các “chủ nợ”.

Để đảm bảo cho việc thực hiện nghĩa vụ nộp đơn này, pháp luật cũng quy đinh những người những người có nghĩa vụ nộp đơn mà không nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản khi doanh nghiệp, hợp tác xã mất khả năng thanh toán thì phải chịu trách nhiệm trước pháp luật. Trường hợp có thiệt hại phát sinh sau thời điểm doanh nghiệp, hợp tác xã mất khả năng thanh toán do việc không nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản gây ra thì phải bồi thường.^[92]

1.2. Cơ quan có thẩm quyền giải quyết phá sản

1.2.1. Thẩm quyền giải quyết phá sản của Tòa án nhân dân

Theo quy định tại Điều 8 Luật Phá sản, thẩm quyền giải quyết phá sản của Tòa án nhân dân quy định về thẩm quyền và Khoản 3 Điều 8 Luật Phá sản năm 2014 cũng quy định Tòa án nhân dân tối cao hướng dẫn thi hành. Theo đó, Nghị quyết số 03/2016/NQ-HĐTP của Hội đồng thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao (sau đây gọi là Nghị quyết O3) có hướng dẫn chi tiết như sau:

- Tòa án nhân dân tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương (sau đây gọi chung là Tòa án nhân dân cấp tỉnh) có thẩm quyền giải quyết phá sản đối với doanh nghiệp đăng ký kinh doanh hoặc đăng ký doanh nghiệp, hợp tác xã đăng ký kinh doanh hoặc đăng ký hợp tác xã tại tỉnh đó và thuộc một trong các trường hợp sau:

+ Vụ việc phá sản có tài sản ở nước ngoài hoặc người tham gia thủ tục phá sản ở nước ngoài: Tài sản ở nước ngoài là tài sản được xác định theo quy định của Bộ luật dân sự ở ngoài lãnh thổ của nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam vào thời điểm Tòa án thụ lý đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản; Người tham gia thủ tục phá sản ở nước ngoài gồm: Cá nhân không có mặt tại Việt Nam vào thời điểm Tòa án thụ lý đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản, Pháp nhân không có trụ sở, chi nhánh, văn phòng đại diện hoặc không có người đại diện theo quy định của pháp luật tại Việt Nam vào thời điểm Tòa án thụ lý đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản.^[93]

+ Doanh nghiệp, hợp tác xã mất khả năng thanh toán có chi nhánh, văn phòng đại diện ở nhiều huyện, quận, thị xã, thành phố thuộc tỉnh khác nhau;

+ Doanh nghiệp, hợp tác xã mất khả năng thanh toán có bất động sản ở nhiều huyện, quận, thị xã, thành phố thuộc tỉnh khác nhau;

+ Vụ việc phá sản thuộc thẩm quyền của Tòa án nhân dân huyện, quận, thị xã, thành phố thuộc tỉnh (sau đây gọi chung là Tòa án nhân dân cấp huyện) mà Tòa án nhân dân cấp tỉnh lấy lên để giải quyết do tính chất phức tạp của vụ việc. Theo đó, vụ việc phá sản có tính chất phức tạp là vụ việc không thuộc một trong các trường hợp quy định tại các điểm a, b, c khoản 1 Điều 8 của Luật phá sản và doanh nghiệp, hợp tác xã bị yêu cầu mở thủ tục phá sản thuộc một trong các trường hợp sau đây: Có từ trên 300 (ba trăm) lao động trở lên hoặc có vốn điều lệ từ trên 100.000.000.000 (một trăm tỷ đồng) trở lên; Là tổ chức tín dụng; doanh nghiệp, hợp tác xã cung ứng các sản phẩm, dịch vụ công ích; doanh nghiệp quốc phòng, an ninh theo quy định của pháp luật; Là tập đoàn kinh tế, tổng công ty Nhà nước; doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài; Có khoản nợ được Nhà nước bảo đảm hoặc có liên quan đến việc thực hiện các điều ước quốc tế mà Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam là thành viên, văn bản thỏa thuận về đầu tư với cơ quan, tổ chức nước ngoài; Có giao dịch bị yêu cầu tuyên bố là vô hiệu theo quy định tại Điều 59 của Luật phá sản.^[94]

- Tòa án nhân dân cấp huyện có thẩm quyền giải quyết phá sản đối với doanh nghiệp, hợp tác xã có trụ sở chính tại huyện, quận, thị xã, thành phố thuộc tỉnh đó và không thuộc trường hợp quy định tại khoản 1 Điều này.

Bên cạnh đó, pháp luật cũng quy định Tòa án nhân dân cấp huyện sau khi nhận đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản thuộc một trong các trường hợp thuộc thẩm quyền của TANĐ cấp tỉnh thì căn cứ vào điểm c khoản 1 Điều 32 của Luật phá sản làm văn bản đề nghị gửi kèm đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản, tài liệu, chứng cứ cho Tòa án nhân dân cấp tỉnh có thẩm quyền xem xét thụ lý, giải quyết; đồng thời, thông báo bằng văn bản cho người nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản và Viện kiểm sát nhân dân cùng cấp. Trường hợp Tòa án nhân dân cấp huyện đã thụ lý đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản đúng thẩm quyền nhưng trong quá trình giải quyết phá sản có sự thay đổi nơi cư trú, địa chỉ của người tham gia thủ tục phá sản hoặc xuất hiện tình tiết mới làm cho vụ việc phá sản thuộc một trong các trường hợp quy định tại khoản 1 Điều 8 của Luật phá sản và hướng dẫn tại khoản 1 Điều 3 Nghị quyết 03 thì Tòa án nhân dân cấp huyện vẫn tiếp tục giải quyết.

1.2.2. Nhiệm vụ, quyền hạn của Thẩm phán tiến hành thủ tục phá sản

Theo quy định tại Điều 9 Luật Phá sản 2014 thì nhiệm vụ và quyền hạn của Thẩm Phán tiến hành thủ tục phá sản gồm:

- Xác minh, thu thập tài liệu, chứng cứ liên quan đến việc giải quyết yêu cầu mở thủ tục phá sản trong trường hợp cần thiết.

- Quyết định mở hoặc không mở thủ tục phá sản.

- Quyết định chỉ định hoặc thay đổi Quản tài viên, doanh nghiệp quản lý, thanh lý tài sản.

- Giám sát hoạt động của Quản tài viên, doanh nghiệp quản lý, thanh lý tài sản.

- Quyết định việc thực hiện kiểm toán doanh nghiệp, hợp tác xã mất khả năng thanh toán trong trường hợp cần thiết.

- Quyết định việc bán tài sản của doanh nghiệp, hợp tác xã mất khả năng thanh toán sau khi mở thủ tục phá sản để bảo đảm chi phí phá sản.

- Quyết định áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời theo quy định của pháp luật.

- Áp dụng biện pháp cấm đi khỏi nơi cư trú, yêu cầu cơ quan có thẩm quyền dẫn giải đại diện của doanh nghiệp, hợp tác xã mất khả năng thanh toán theo quy định của pháp luật.

- Tổ chức Hội nghị chủ nợ.

- Quyết định công nhận Nghị quyết của Hội nghị chủ nợ về phương án phục hồi hoạt động kinh doanh.

- Quyết định đình chỉ tiến hành thủ tục phá sản.

- Quyết định tuyên bố phá sản đối với doanh nghiệp, hợp tác xã mất khả năng thanh toán.

- Áp dụng biện pháp xử phạt hành chính, đề nghị cơ quan có thẩm quyền xử lý về hình sự theo quy định của pháp luật.

- Tham khảo quyết định giải quyết phá sản trước đó trong vụ việc phá sản tương tự theo hướng dẫn của Tòa án nhân dân tối cao.

- Phải từ chối giải quyết phá sản nếu thuộc một trong các trường hợp quy định tại khoản 1 Điều 10 của Luật này.

- Thực hiện nhiệm vụ, quyền hạn khác theo quy định của pháp luật.

1.3. Trình tự, thủ tục thụ lý đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản

Trình tự, thủ tục thụ lý đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản trải qua các bước: Gửi đơn và nhận đơn; giải quyết đơn; thương lượng giữa chủ nợ nộp đơn với doanh nghiệp, hợp tác xã mất khả năng thanh toán; nộp lệ phí phá sản, tạm ứng chi phí phá sản; thụ lý đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản; thông báo việc thụ lý đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản.

1.3.1. Gửi đơn và nhận đơn

Người có yêu cầu mở thủ tục phá sản phải nộp đơn và tài liệu, chứng cứ kèm theo đến TAND có thẩm quyền. Đơn gồm các nội dung chủ yếu sau: Ngày, tháng, năm; Tên Tòa án nhân dân có thẩm quyền giải quyết phá sản; Tên, địa chỉ của người làm đơn; Tên, địa chỉ của doanh nghiệp, hợp tác xã bị yêu cầu mở thủ tục phá sản. Ngoài ra, tùy từng chủ thể nộp đơn, trong đơn còn có các nội dung như: Khoản nợ đến hạn, tổng số tiền lương và các khoản nợ khác đã đến hạn mà doanh nghiệp, hợp tác xã không trả cho người lao động, căn cứ yêu cầu mở thủ tục phá sản.

Kèm theo đơn, các chủ thể có nghĩa vụ nộp kèm theo các giấy tờ, tài liệu chứng minh tùy theo loại hình doanh nghiệp, hợp tác xã, chủ thể nộp đơn mà các tài liệu kèm theo có thể là:

- Chứng cứ để chứng minh khoản nợ đến hạn.

- Chứng cứ để chứng minh lương và các khoản nợ khác đến hạn.

- Báo cáo tài chính của doanh nghiệp, hợp tác xã trong 03 năm gần nhất. Trường hợp doanh nghiệp, hợp tác xã được thành lập và hoạt động chưa đủ 03 năm thì kèm theo báo cáo tài chính của doanh nghiệp, hợp tác xã trong toàn bộ thời gian hoạt động;

- Bản giải trình nguyên nhân dẫn đến tình trạng mất khả năng thanh toán; báo cáo kết quả thực hiện các biện pháp khôi phục doanh nghiệp, hợp tác xã mà vẫn không khắc phục được tình trạng mất khả năng thanh toán;

- Bảng kê chi tiết tài sản, địa điểm có tài sản của doanh nghiệp, hợp tác xã;

- Danh sách chủ nợ, danh sách người mắc nợ, trong đó phải ghi rõ tên, địa chỉ của chủ nợ, người mắc nợ, khoản nợ, khoản cho vay có bảo đảm, không có bảo đảm, có bảo đảm một phần đến hạn hoặc chưa đến hạn;

- Giấy tờ, tài liệu liên quan đến việc thành lập doanh nghiệp, hợp tác xã;

- Kết quả thẩm định giá, định giá giá trị tài sản còn lại (nếu có).

- …

Người có yêu cầu mở thủ tục phá sản phải nộp đơn và tài liệu, chứng cứ kèm theo đến Tòa án nhân dân có thẩm quyền bằng một trong các phương thức nộp trực tiếp tại Tòa án nhân dân gửi đến Tòa án nhân dân qua bưu điện. Trường hợp gửi qua đường bưu điện, ngày nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản được tính từ ngày Tòa án nhân dân nhận đơn hoặc ngày có dấu bưu điện nơi gửi. ^[95]

1.3.2. Xử lý đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản

Khi tòa án nhận được đơn trực tiếp hoặc qua đường bưu điện, trong thời hạn 03 ngày làm việc kể từ ngày nhận được đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản, Chánh án TAND phân công một Thẩm phán hoặc Tổ Thẩm phán gồm 03 Thẩm phán giải quyết đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản.^[96]

Việc xử lý đơn được quy định trong thời hạn 03 ngày làm việc kể từ ngày được phân công, Thẩm phán phải xem xét đơn yêu cầu và xử lý như sau:

Trường hợp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản hợp lệ, Thẩm phán thông báo cho người nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản về việc nộp lệ phí phá sản, tạm ứng chi phí phá sản, trừ trường hợp không phải nộp lệ phí phá sản, tạm ứng chi phí phá sản;^[97]

Trường hợp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản không đủ các nội dung quy định thì Thẩm phán thông báo cho người nộp đơn sửa đổi, bổ sung đơn. Thời hạn sửa đổi, bổ sung do TAND ấn định, nhưng không quá 10 ngày làm việc kể từ ngày người nộp đơn nhận được thông báo; trường hợp đặc biệt, TAND có thể gia hạn nhưng không quá 15 ngày.^[98]

Tòa án nhân dân nhận đơn có quyền chuyển đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản cho TAND có thẩm quyền nếu thuộc thẩm quyền giải quyết của TAND khác. Trong thời hạn 03 ngày làm việc kể từ ngày nhận được quyết định chuyển đơn thì người nộp đơn hoặc TAND được chuyển đơn có quyền đề nghị Chánh án TAND cấp trên trực tiếp xem xét lại việc chuyển đơn. Sau đó, trong thời hạn 03 ngày làm việc kể từ ngày nhận được đơn đề nghị, Chánh án TAND cấp trên trực tiếp giải quyết đề nghị xem xét lại việc chuyển đơn. Quyết định của Chánh án TAND cấp trên trực tiếp là quyết định cuối cùng.^[99]

TAND có quyền quyết định trả lại đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản trong các trường hợp: Người nộp đơn không có quyền và nghĩa vụ nộp đơn; người nộp đơn không thực hiện việc sửa đổi, bổ sung đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản theo yêu cầu của TAND có thẩm quyền; đã có TAND khác mở thủ tục phá sản đối với doanh nghiệp, hợp tác xã mất khả năng thanh toán; người nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản rút đơn yêu cầu theo quy định; người nộp đơn không nộp lệ phí phá sản, tạm ứng chi phí phá sản, trừ trường hợp không phải nộp lệ phí phá sản, tạm ứng chi phí phá sản. Trong quyết định trả lại đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản TAND phải nêu rõ lý do trả lại đơn. TAND có trách nhiệm gửi quyết định này cho người nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản, Viện kiểm sát nhân dân cùng cấp trong thời hạn 03 ngày làm việc kể từ ngày ra quyết định.

Thông báo việc xử lý đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản phải bằng văn bản và gửi cho người nộp đơn và doanh nghiệp, hợp tác xã mất khả năng thanh toán biết.^[100]

1.3.3. Thương lượng giữa chủ nợ nộp đơn với doanh nghiệp, hợp tác xã mất khả năng thanh toán.

Việc thương lượng này đảm bảo quyền lợi của cả chủ nợ và con nợ cũng đảm bảo nguyên tắc tự nguyện, thiện chí trong các quan hệ dân sự, thương mại. Đây cũng chính là động lực để những người có quyền nộp yêu cầu phá sản sớm thực hiện quyền của mình nhằm bảo vệ quyền lợi hợp pháp của họ.

Pháp luật quy định trong thời hạn 03 ngày làm việc kể từ ngày TAND nhận đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản hợp lệ, doanh nghiệp, hợp tác xã mất khả năng thanh toán và chủ nợ nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản có quyền đề nghị bằng văn bản gửi TAND để các bên thương lượng việc rút đơn.

TAND ấn định thời gian thương lượng nhưng không quá 20 ngày kể từ ngày nhận được đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản hợp lệ.

Trong trường hợp các bên thỏa thuận được với nhau về việc rút đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản thì TAND trả lại đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản.

Trong trường hợp thương lượng không thành hoặc hết thời hạn thương lượng mà các bên không tiến hành thương lượng thì TAND thông báo cho người nộp đơn nộp lệ phí phá sản, tạm ứng chi phí phá sản và thụ lý đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản theo quy định. Việc thương lượng của các bên về việc rút đơn không được trái với quy định của pháp luật về phá sản.^[101]

1.3.4. Nộp lệ phí phá sản, tạm ứng chi phí phá sản

Theo quy định của pháp luật, trong thời hạn 03 ngày làm việc kể từ ngày nhận được đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản hợp lệ, TAND dự tính số tiền tạm ứng chi phí phá sản và thông báo cho người yêu cầu mở thủ tục phá sản để nộp lệ phí phá sản, tạm ứng chi phí phá sản. Trường hợp có đề nghị thương lượng mà các bên thương lượng không thành hoặc hết thời hạn thương lượng mà các bên không tiến hành thương lượng thì TAND thông báo cho người nộp đơn nộp lệ phí phá sản, tạm ứng chi phí phá sản và thụ lý đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản.

Trong thời hạn 15 ngày kể từ ngày nhận được thông báo về việc nộp lệ phí phá sản, tạm ứng chi phí phá sản, người nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản phải thực hiện việc nộp lệ phí phá sản, tạm ứng chi phí phá sản như sau:

Nộp lệ phí phá sản cho cơ quan thi hành án dân sự;

Nộp tạm ứng chi phí phá sản vào tài khoản do TAND mở tại ngân hàng.^[102]

1.3.5. Thụ lý đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản

Theo quy định của pháp luật, TAND thụ lý đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản khi nhận được biên lai nộp lệ phí phá sản, biên lai nộp tạm ứng chi phí phá sản. Trường hợp không phải nộp lệ phí phá sản, tạm ứng chi phí phá sản thì thời điểm thụ lý được tính từ ngày TAND nhận đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản hợp lệ. ^[103]

1.3.6. Thông báo việc thụ lý đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản

Trong thời hạn 03 ngày làm việc kể từ ngày thụ lý đơn, TAND phải thông báo bằng văn bản cho người nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản, doanh nghiệp, hợp tác xã mất khả năng thanh toán, các cơ quan, tổ chức đang giải quyết vụ việc liên quan đến doanh nghiệp, hợp tác xã mất khả năng thanh toán do các bên cung cấp và Viện kiểm sát nhân dân cùng cấp về việc thụ lý đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản.

Trường hợp người nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản là người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp, hợp tác xã mất khả năng thanh toán thì TAND phải thông báo cho các chủ nợ do doanh nghiệp, hợp tác xã cung cấp. ^[104]

Trường hợp người nộp đơn không phải là doanh nghiệp, hợp tác xã mất khả năng thanh toán thì trong thời hạn 15 ngày kể từ ngày nhận được thông báo của TAND, doanh nghiệp, hợp tác xã mất khả năng thanh toán phải xuất trình cho TAND các giấy tờ, tài liệu chứng cứ theo quy định pháp luật.

1.3.7. Tạm đình chỉ giải quyết yêu cầu doanh nghiệp, hợp tác xã mất khả năng thanh toán thực hiện nghĩa vụ về tài sản

Sau khi nhận đơn, Tòa án có quyền đình chỉ giải quyết yêu cầu doanh nghiệp, hợp tác xã mất khả năng thanh toán thực hiện nghĩa vụ về tài sản. Cụ thể:

Trong thời hạn 05 ngày làm việc kể từ ngày Tòa án nhân dân thụ lý vụ việc phá sản, việc tạm đình chỉ thực hiện nghĩa vụ về tài sản của doanh nghiệp, hợp tác xã mất khả năng thanh toán được thực hiện như sau:

- Cơ quan thi hành án dân sự phải tạm đình chỉ thi hành án dân sự về tài sản mà doanh nghiệp, hợp tác xã là người phải thi hành án, trừ bản án, quyết định buộc doanh nghiệp, hợp tác xã mất khả năng thanh toán bồi thường về tính mạng, sức khỏe, danh dự hoặc trả lương cho người lao động. Việc tạm đình chỉ được thực hiện theo quy định của pháp luật về thi hành án dân sự;

- Tòa án nhân dân, Trọng tài phải tạm đình chỉ việc giải quyết vụ việc dân sự, kinh doanh, thương mại, lao động có liên quan đến nghĩa vụ tài sản mà doanh nghiệp, hợp tác xã là một bên đương sự. Thủ tục tạm đình chỉ được thực hiện theo quy định của pháp luật về tố tụng dân sự và pháp luật về trọng tài thương mại.

Tòa án nhân dân phải tách và tạm đình chỉ giải quyết phần dân sự trong vụ án hình sự, hành chính liên quan đến nghĩa vụ tài sản mà doanh nghiệp, hợp tác xã là một bên đương sự. Thủ tục tách và tạm đình chỉ được thực hiện theo quy định của pháp luật về tố tụng hình sự, tố tụng hành chính;

- Cơ quan, tổ chức có thẩm quyền tạm đình chỉ việc xử lý tài sản bảo đảm của doanh nghiệp, hợp tác xã đối với các chủ nợ có bảo đảm.

Trường hợp tài sản bảo đảm có nguy cơ bị phá hủy hoặc bị giảm đáng kể về giá trị thì xử lý theo quy định tại khoản 2 và khoản 3 Điều 53 của Luật Phá sản năm 2014.^[105]

2. Mở thủ tục phá sản

2.1. Quyết định mở hoặc không mở thủ tục phá sản

Sau khi Tòa án nhận đơn, thụ lý đơn, không rơi vào trường hợp tạm đình chỉ, trong thời hạn 30 ngày kể từ ngày thụ lý đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản, Thẩm phán phải ra một trong các quyết định sau: Quyết định mở thủ tục phá sản hoặc quyết định không mở thủ tục phá sản.

2.1.1. Quyết định mở thủ tục phá sản

Thẩm phán ra quyết định mở thủ tục phá sản khi doanh nghiệp, hợp tác xã mất khả năng thanh toán. Trường hợp cần thiết, trước khi ra quyết định mở thủ tục phá sản, Thẩm phán có thể triệu tập phiên họp với sự tham gia của người nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản, chủ doanh nghiệp hoặc đại diện hợp pháp của doanh nghiệp, hợp tác xã bị yêu cầu mở thủ tục phá sản, cá nhân, tổ chức có liên quan để xem xét, kiểm tra các căn cứ chứng minh doanh nghiệp, hợp tác xã mất khả năng thanh toán. Quyết định này phải có các nội dung chủ yếu sau: Ngày, tháng, năm; tên của TAND; họ và tên Thẩm phán tiến hành thủ tục phá sản; ngày và số thụ lý đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản; tên, địa chỉ của người làm đơn yêu cầu; tên, địa chỉ của doanh nghiệp, hợp tác xã mất khả năng thanh toán; thời gian, địa điểm khai báo của các chủ nợ và hậu quả pháp lý của việc không khai báo.^[106]

Sau khi ra quyết định mở thủ tục phá sản, Thẩm phán phải tiến hành các nhiệm vụ sau:

- Gửi quyết định mở thủ tục phá sản

Trong thời hạn ba (03) ngày làm việc kể từ ngày TAND ra Quyết định mở thủ tục phá sản thì Thẩm phán phải gửi quyết định này cho người nộp đơn, doanh nghiệp, hợp tác xã mất khả năng thanh toán, chủ nợ, Viện kiểm sát nhân dân cùng cấp, cơ quan thi hành án dân sự, cơ quan thuế, cơ quan đăng ký kinh doanh nơi doanh nghiệp, hợp tác xã có trụ sở chính và đăng trên Cổng thông tin đăng ký doanh nghiệp quốc gia, Cổng thông tin điện tử của Tòa án nhân dân và 02 số báo địa phương liên tiếp nơi doanh nghiệp hợp tác xã mất khả năng thanh toán có trụ sở chính.^[107]

- Giải quyết đề nghị xem xét lại, kháng nghị quyết định mở hoặc không mở thủ tục phá sản

Trong thời hạn 07 ngày làm việc kể từ ngày nhận được quyết định mở hoặc không mở thủ tục phá sản, người tham gia thủ tục phá sản có quyền đề nghị xem xét lại, Viện kiểm sát nhân dân cùng cấp có quyền kháng nghị quyết định mở hoặc không mở thủ tục phá sản.^[108]

- Chỉ định Quản tài viên hoặc doanh nghiệp quản lý, thanh lý tài sản.

Trong thời hạn 03 ngày làm việc kể từ ngày ra quyết định mở thủ tục phá sản, Thẩm phán có trách nhiệm chỉ định Quản tài viên hoặc doanh nghiệp quản lý, thanh lý tài sản để thực hiện việc quản lý tài sản, giám sát hoạt động kinh doanh, thanh lý tài sản của doanh nghiệp, hợp tác xã mất khả năng thanh toán; đại diện cho doanh nghiệp, hợp tác xã trong trường hợp doanh nghiệp, hợp tác xã không có người đại diện theo pháp luật; báo cáo về tình trạng tài sản, công nợ và hoạt động của doanh nghiệp, hợp tác xã, tham gia xây dựng kế hoạch phục hồi hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp, hợp tác xã mất khả năng thanh toán và trong trường hợp cần thiết có thể để nghị Thẩm phán tiến hành một số công việc nhằm đảm bảo việc thực hiện quản lý tài sản của doanh nghiệp, hợp tác xã bị mở thủ tục phá sản.^[109]

- Ra quyết định thay đổi Quản tài viên, doanh nghiệp quản lý, thanh lý tài sản nếu Quản tài viên, doanh nghiệp quản lý, thanh lý tài sản vi phạm nghĩa vụ hoặc có căn cứ chứng minh Quản tài viên, doanh nghiệp quản lý, thanh lý tài sản không khách quan trong khi thực hiện nhiệm vụ hoặc trường hợp bất khả kháng mà Quản tài viên, doanh nghiệp quản lý, thanh lý tài sản không thực hiện được nhiệm vụ.^[110]

Sau khi có quyết định mở thủ tục phá sản, doanh nghiệp, hợp tác xã vẫn tiếp tục hoạt động kinh doanh, nhưng phải chịu sự giám sát của Thẩm phán và Quản tài viên, doanh nghiệp quản lý, thanh lý tài sản. Trường hợp xét thấy người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp, hợp tác xã này không có khả năng điều hành, doanh nghiệp, hợp tác xã, có dấu hiệu vi phạm các điều bị cấm thì Thẩm phán ra quyết định thay đổi người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp, hợp tác xã đó theo đề nghị của Hội nghị chủ nợ hoặc Quản tài viên, doanh nghiệp quản lý, thanh lý tài sản.^[111] Hoạt động của doanh nghiệp bị giới hạn như sau:

Các hoạt động của doanh nghiệp, hợp tác xã bị cấm kể từ ngày có quyết định mở thủ tục phá sản.^[112]

Cất giấu, tẩu tán, tặng cho tài sản;

Thanh toán khoản nợ không có bảo đảm, trừ khoản nợ không có bảo đảm phát sinh sau khi mở thủ tục phá sản và trả lương cho người lao động trong doanh nghiệp, hợp tác xã.

Từ bỏ quyền đòi nợ;

Chuyển khoản nợ không có bảo đảm thành nợ có bảo đảm hoặc có bảo đảm một phần bằng tài sản của doanh nghiệp, hợp tác xã.

Các hoạt động của doanh nghiệp, hợp tác xã bị hạn chế kể từ ngày có quyết định mở thủ tục phá sản.^[113]

Sau khi có quyết định mở thủ tục phá sản, doanh nghiệp, hợp tác xã phải báo cáo (có thể báo cáo trực tiếp, thư bảo đảm, thư thường, thư điện tử, fax, telex.) Quản tài viên, doanh nghiệp quản lý, thanh lý tài sản trước khi thực hiện các hoạt động sau:

Hoạt động liên quan đến việc vay, cầm cố, thế chấp, bảo lãnh, mua bán, chuyển nhượng, cho thuê tài sản; bán, chuyển đổi cổ phần; chuyển quyền sở hữu tài sản;

Chấm dứt thực hiện hợp đồng có hiệu lực;

Thanh toán khoản nợ phát sinh sau khi mở thủ tục phá sản; trả lương cho người lao động trong doanh nghiệp, hợp tác xã.

Doanh nghiệp, hợp tác xã tiến hành các hoạt động trên mà không có sự đồng ý của Quản tài viên, doanh nghiệp quản lý, thanh lý tài sản thì bị đình chỉ thực hiện, khôi phục lại tình trạng ban đầu và giải quyết hậu quả theo quy định của pháp luật.

2.1.2. Quyết định không mở thủ tục phá sản

TAND có thẩm quyền ra quyết định không mở thủ tục phá sản khi nhận thấy doanh nghiệp, hợp tác xã không mất khả năng thanh toán. Trong trường hợp này, người nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản được trả lại tiền tạm ứng chi phí phá sản; yêu cầu doanh nghiệp, hợp tác xã mất khả năng thanh toán tiếp tục giải quyết việc thực hiện các nghĩa vụ về tài sản mà bị tạm đình chỉ theo quy định tại Điều 41 Luật Phá sản 2014^[114].

Sau khi ra quyết định không mở thủ tục phá sản: Trong thời gian ba (03) ngày làm việc, Thẩm phán phải gửi quyết định này cho các chủ thể sau: người nộp đơn, doanh nghiệp, hợp tác xã bị yêu cầu mở thủ tục phá sản, kiện kiểm sát nhân dân cùng cấp.^[115]

Đối với trường hợp ra quyết định tuyên bố phá sản theo thủ tục rút gọn: Thẩm phán thông báo cho người tham gia thủ tục phá sản biết về việc Tòa án giải quyết theo thủ tục rút gọn.

2.2. Các biện pháp bảo toàn tài sản

2.2.1. Giao dịch bị coi là vô hiệu

Việc quy định những giao dịch vô hiệu nhằm đảm bảo bảo toàn tài sản của doanh nghiệp trong thủ tục phá sản. Những giao dịch đó thường là những giao dịch bất lợi cho doanh nghiệp dẫn đến gây thiệt hại về tài sản cho các chủ nợ, đó có thể là các giao dịch nhằm tẩu tán tài sản nhằm tránh các nghĩa vụ trả nợ trong quá trình phá sản. Theo quy định của pháp luật, giao dịch của doanh nghiệp, hợp tác xã mất khả năng thanh toán được thực hiện trong thời gian 06 tháng trước ngày Tòa án nhân dân ra quyết định mở thủ tục phá sản bị coi là vô hiệu nếu thuộc một trong các trường hợp sau:^[116]

- Giao dịch liên quan đến chuyển nhượng tài sản không theo giá thị trường;

- Chuyển khoản nợ không có bảo đảm thành nợ có bảo đảm hoặc có bảo đảm một phần bằng tài sản của doanh nghiệp, hợp tác xã;

- Thanh toán hoặc bù trừ có lợi cho một chủ nợ đối với khoản nợ chưa đến hạn hoặc với số tiền lớn hơn khoản nợ đến hạn;

- Tặng cho tài sản;

- Giao dịch ngoài mục đích hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp, hợp tác xã;

- Giao dịch khác với mục đích tẩu tán tài sản của doanh nghiệp, hợp tác xã.

Không chỉ như vậy, những giao dịch trên của doanh nghiệp, hợp tác xã mất khả năng thanh toán được thực hiện với những người liên quan trong thời gian 18 tháng trước ngày Tòa án nhân dân ra quyết định mở thủ tục phá sản thì bị coi là vô hiệu.^[117]

Những người liên quan bao gồm:^[118]

- Công ty mẹ, người quản lý công ty mẹ và người có thẩm quyền bổ nhiệm người quản lý đối với công ty con;

- Công ty con đối với công ty mẹ; doanh nghiệp do hợp tác xã thành lập đối với hợp tác xã;

- Người hoặc nhóm người có khả năng chi phối việc ra quyết định của cơ quan quản lý doanh nghiệp, hợp tác xã đối với hoạt động của doanh nghiệp, hợp tác xã đó;

- Người quản lý doanh nghiệp, hợp tác xã đối với doanh nghiệp, hợp tác xã;

- Vợ, chồng, cha đẻ, cha nuôi, mẹ đẻ, mẹ nuôi, con đẻ, con nuôi, anh, chị, em ruột của người quản lý doanh nghiệp, hợp tác xã hoặc của thành viên, cổ đông sở hữu phần vốn góp hay cổ phần chi phối;

- Cá nhân được ủy quyền đại diện cho những người quy định tại các điểm a, b, c, d và đ khoản này;

- Doanh nghiệp trong đó những người quy định tại các điểm a, b, c, d, đ, e và h khoản này có sở hữu đến mức chi phối việc ra quyết định của cơ quan quản lý ở doanh nghiệp đó;

- Nhóm người thỏa thuận cùng phối hợp để thâu tóm phần vốn góp, cổ phần hoặc lợi ích ở công ty hoặc để chi phối việc ra quyết định của công ty.

Để đảm bảo xem xét giao dịch vô hiệu, pháp luật quy định quản tài viên, doanh nghiệp quản lý, thanh lý tài sản có trách nhiệm xem xét giao dịch của doanh nghiệp, hợp tác xã mất khả năng thanh toán, nếu phát hiện giao dịch bị coi là vô hiệu thì đề nghị Tòa án nhân dân xem xét tuyên bố giao dịch vô hiệu.

2.2.2. Tuyên bố giao dịch vô hiệu

Theo quy định của pháp luật, trong thời hạn mười (10) ngày làm việc kể từ ngày Quản tài viên, doanh nghiệp quản lý, thanh lý tài sản, người tham gia thủ tục phá sản yêu cầu tuyên bố giao dịch vô hiệu hoặc TAND phát hiện giao dịch được coi là vô hiệu theo quy định thì TAND ra một trong các quyết định sau:^[119]

Quyết định không chấp nhận yêu cầu của Quản tài viên, doanh nghiệp quản lý, thanh lý tài sản, người tham gia thủ tục phá sản;

Quyết định tuyên bố giao dịch vô hiệu, hủy bỏ các biện pháp bảo đảm và giải quyết hậu quả của giao dịch vô hiệu theo quy định của pháp luật. Quyết định tuyên bố giao dịch vô hiệu có hiệu lực thi hành kể từ ngày ra quyết định.

Doanh nghiệp, hợp tác xã mất khả năng thanh toán, bên giao kết với doanh nghiệp, hợp tác xã có quyền làm đơn đề nghị Chánh án TAND xem xét lại quyết định tuyên bố giao dịch vô hiệu trong thời hạn 05 ngày làm việc kể từ ngày nhận được quyết định tuyên bố giao dịch vô hiệu.

Trong thời hạn 07 ngày làm việc kể từ ngày nhận được đơn đề nghị xem xét lại quyết định tuyên bố giao dịch vô hiệu, Chánh án Tòa án nhân dân đã ra quyết định tuyên bố giao dịch vô hiệu phải ra một trong các quyết định: Không chấp nhận đề nghị xem xét lại quyết định tuyên bố giao dịch vô hiệu hoặc hủy bỏ quyết định tuyên bố giao dịch vô hiệu.

Trong thời hạn 07 ngày làm việc kể từ ngày nhận được quyết định của Tòa án nhân dân về việc này, cơ quan thi hành án dân sự có trách nhiệm chủ động tổ chức thi hành quyết định theo quy định của pháp luật về thi hành án dân sự.

2.2.3. Tạm đình chỉ, đình chỉ việc thực hiện hợp đồng đang có hiệu lực

Để bảo toàn tài sản cho doanh nghiệp đang lâm vào tình trạng mất khả năng thanh toán, pháp luật quy định trong thời hạn 05 ngày làm việc kể từ ngày TAND thụ lý đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản, nếu xét thấy việc thực hiện hợp đồng đang có hiệu lực và đang được thực hiện hoặc chưa được thực hiện sẽ có khả năng gây bất lợi cho doanh nghiệp, hợp tác xã thì chủ nợ, doanh nghiệp, hợp tác xã mất khả năng thanh toán có quyền yêu cầu TAND ra quyết định tạm đình chỉ thực hiện hợp đồng, trừ trường hợp xử lý các khoản nợ có bảo đảm theo quy định.^[120]

Sau đó, trong thời hạn 05 ngày làm việc kể từ ngày TAND ra quyết định mở thủ tục phá sản, TAND phải xem xét các hợp đồng đã bị tạm đình chỉ để ra một trong các quyết định sau:^[121]

Quyết định tiếp tục thực hiện hợp đồng nếu việc thực hiện hợp đồng đang có hiệu lực và đang được thực hiện hoặc nếu được thực hiện sẽ không gây bất lợi cho doanh nghiệp, hợp tác xã;

Quyết định đình chỉ thực hiện hợp đồng và giải quyết hậu quả theo quy định.

Trường hợp TAND quyết định không mở thủ tục phá sản thì TAND đã quyết định tạm đình chỉ thực hiện hợp đồng sẽ quyết định hủy bỏ quyết định tạm đình chỉ.^[122]

2.2.4. Kiểm kê tài sản và lập danh sách chủ nợ, người mắc nợ

2.2.4.1. Kiểm kê tài sản của doanh nghiệp, hợp tác xã mất khả năng thanh toán

Việc kiểm kê tài sản nhằm đảm bảo thống kê toàn bộ số tài sản doanh nghiệp có bao gồm tài sản hiện có, các khoản nợ và các khoản chủ thể khác đang nợ doanh nghiệp hoặc các nghĩa vụ mà doanh nghiệp, hợp tác xã là người có quyền. Theo quy định của pháp luật, trong thời hạn 30 ngày kể từ ngày nhận được quyết định mở thủ tục phá sản, doanh nghiệp, hợp tác xã mất khả năng thanh toán phải tiến hành kiểm kê tài sản và xác định giá trị tài sản đó; trong trường hợp cần thiết thì phải có văn bản đề nghị Thẩm phán gia hạn, nhưng không quá hai lần, mỗi lần không quá 30 ngày. Việc xác định giá trị tài sản của doanh nghiệp, hợp tác xã phải được thực hiện theo quy định của pháp luật.^[123]

Trường hợp đại diện hợp pháp của doanh nghiệp, hợp tác xã vắng mặt thì người được Quản tài viên, doanh nghiệp quản lý, thanh lý tài sản chỉ định làm đại diện của doanh nghiệp, hợp tác xã thực hiện công việc kiểm kê và xác định giá trị tài sản của doanh nghiệp, hợp tác xã. Bảng kiểm kê tài sản đã được xác định giá trị phải gửi ngay cho TAND tiến hành thủ tục phá sản. ^[124]

Trường hợp xét thấy việc kiểm kê, xác định giá trị tài sản của doanh nghiệp, hợp tác xã quy định là không chính xác thì TAND yêu cầu Quản tài viên, doanh nghiệp quản lý, thanh lý tài sản tổ chức kiểm kê, xác định lại giá trị một phần hoặc toàn bộ tài sản của doanh nghiệp, hợp tác xã. Giá trị tài sản được xác định, định giá theo giá thị trường tại thời điểm kiểm kê. Trường hợp đại diện doanh nghiệp, hợp tác xã và những người khác không hợp tác về việc kiểm kê tài sản hoặc cố tình làm sai lệch việc kiểm kê tài sản thì bị xử lý theo quy định của pháp luật.^[125]

2.3.4.2. Lập danh sách chủ nợ

Trong thời hạn 30 ngày kể từ ngày Tòa án nhân dân ra quyết định mở thủ tục phá sản, chủ nợ phải gửi giấy đòi nợ cho Quản tài viên, doanh nghiệp quản lý, thanh lý tài sản. Trên giấy đòi nợ phải có các nội dung: Tên, địa chỉ, quốc tịch, căn cước của chủ nợ hoặc đại diện chủ nợ; Tổng số nợ phải trả, bao gồm khoản nợ, số nợ đến hạn và khoản tiền lãi đến hạn nhưng chưa thanh toán; số nợ chưa đến hạn; số nợ có bảo đảm và phương thức bảo đảm; số nợ không có bảo đảm mà doanh nghiệp, hợp tác xã phải trả; khoản tiền bồi thường theo hợp đồng (nếu có). Kèm theo giấy đòi nợ là tài liệu, chứng cứ chứng minh về khoản nợ đó. Giấy đòi nợ phải do chủ nợ hoặc người đại diện hợp pháp của chủ nợ ký tên.^[126]

Theo quy định của pháp luật, trong thời hạn 15 ngày kể từ ngày hết hạn gửi giấy đòi nợ, Quản tài viên, doanh nghiệp quản lý, thanh lý tài sản phải lập danh sách chủ nợ, thu thập tài liệu liên quan đến khoản nợ và niêm yết công khai danh sách chủ nợ. Danh sách chủ nợ phải ghi rõ tên, địa chỉ, quốc tịch, căn cước (số chứng minh nhân dân) của chủ nợ hoặc đại diện chủ nợ, số nợ của mỗi chủ nợ, trong đó phân định rõ khoản nợ có bảo đảm, nợ không có bảo đảm, nợ đến hạn, nợ chưa đến hạn.^[127] Danh sách chủ nợ phải được niêm yết công khai tại trụ sở TAND tiến hành thủ tục phá sản, trụ sở chính của doanh nghiệp, hợp tác xã và đăng trên Cổng thông tin đăng ký doanh nghiệp, Cổng thông tin điện tử của TAND và phải gửi cho chủ nợ đã gửi giấy đòi nợ trong 10 ngày làm việc kể từ ngày niêm yết. ^[128]

Trong thời hạn 05 ngày làm việc kể từ ngày kết thúc thời hạn niêm yết, chủ nợ và doanh nghiệp, hợp tác xã mất khả năng thanh toán có quyền đề nghị Thẩm phán xem xét lại danh sách chủ nợ. Trường hợp bất khả kháng hoặc có trở ngại khách quan thì thời gian có sự kiện bất khả kháng hoặc trở ngại khách quan không tính vào thời hạn này. Trong thời hạn 03 ngày làm việc kể từ ngày nhận được đơn đề nghị xem xét lại, Thẩm phán phải xem xét, giải quyết đề nghị, nếu thấy đề nghị có căn cứ thì sửa đổi, bổ sung vào danh sách chủ nợ.^[129]

2.2.4.3. Lập danh sách người mắc nợ và đăng ký giao dịch bảo đảm

Các khoản mà chủ thể khác nợ doanh nghiệp, hợp tác xã (những người này gọi là người mắc nợ) cần phải được đòi về để thực hiện nghĩa vụ của doanh nghiệp, hợp tác xã. Việc lập danh sách này được tiến hành như sau:^[130]

Quản tài viên, doanh nghiệp quản lý, thanh lý tài sản phải lập danh sách những người mắc nợ doanh nghiệp, hợp tác xã mất khả năng thanh toán. Danh sách người mắc nợ phải ghi rõ tên, địa chỉ, quốc tịch, căn cước của người mắc nợ hoặc đại diện người mắc nợ, số nợ của mỗi người mắc nợ, trong đó phân định rõ khoản nợ có bảo đảm, nợ không có bảo đảm, nợ đến hạn, nợ chưa đến hạn.^[131]

Trong thời hạn 45 ngày kể từ ngày ra quyết định mở thủ tục phá sản, danh sách người mắc nợ phải được niêm yết công khai tại trụ sở Tòa án nhân dân tiến hành thủ tục phá sản, trụ sở chính của doanh nghiệp, hợp tác xã và phải gửi cho người mắc nợ trong 10 ngày làm việc kể từ ngày niêm yết. ^[132]

Trong thời hạn 05 ngày làm việc kể từ ngày kết thúc thời hạn niêm yết, người mắc nợ và doanh nghiệp, hợp tác xã mất khả năng thanh toán có quyền đề nghị Thẩm phán xem xét lại danh sách người mắc nợ. Trong thời hạn 03 ngày làm việc kể từ ngày nhận được đề nghị xem xét lại, Thẩm phán phải xem xét, giải quyết đề nghị, nếu thấy đề nghị có căn cứ thì sửa đổi, bổ sung vào danh sách người mắc nợ.^[133]

Để bảo đảm các nghĩa vụ tài sản của người mắc nợ đối với doanh nghiệp, hợp tác xã mất khả năng thanh toán, pháp luật yêu cầu phải đăng ký giao dịch bảo đảm đối với các khoản vay theo đó Doanh nghiệp, hợp tác xã mất khả năng thanh toán cho người khác vay tài sản mà theo quy định của pháp luật phải đăng ký giao dịch bảo đảm nhưng chưa đăng ký thì doanh nghiệp, hợp tác xã phải thực hiện ngay việc đăng ký; trường hợp doanh nghiệp, hợp tác xã không thực hiện thì Quản tài viên, doanh nghiệp quản lý, thanh lý tài sản phải thực hiện việc đăng ký giao dịch bảo đảm. ^[134]

2.2.5. Áp dụng các biện pháp khẩn cấp tạm thời

Trong quá trình giải quyết yêu cầu mở thủ tục phá sản, để tránh các hành vi tẩu tán tài sản, để bảo toàn tài sản của doanh nghiệp, hợp tác xã mất khả năng thanh toán, bảo đảm quyền, lợi ích hợp pháp của người lao động, người có quyền, nghĩa vụ nộp đơn, quyền và nghĩa vụ của những người liên quan, pháp luật quy định việc áp dụng các biện pháp khẩn cấp tạm thời. Theo đó, quản tài viên, doanh nghiệp quản lý, thanh lý tài sản có quyền yêu cầu TAND có thẩm quyền tiến hành thủ tục phá sản ra quyết định áp dụng một hoặc một số biện pháp khẩn cấp tạm thời sau đây:^[135]

- Cho bán hàng hoá dễ bị hư hỏng, hàng hoá sắp hết thời hạn sử dụng, hàng hoá không bán đúng thời điểm sẽ khó có khả năng tiêu thụ; cho thu hoạch, cho bán hoa màu hoặc sản phẩm, hàng hoá khác;

- Kê biên, niêm phong tài sản của doanh nghiệp, hợp tác xã;

- Phong toả tài khoản của doanh nghiệp, hợp tác xã tại ngân hàng; phong tỏa tài sản ở nơi gửi giữ;

- Niêm phong kho, quỹ, thu giữ và quản lý sổ kế toán, tài liệu liên quan của doanh nghiệp, hợp tác xã;

- Cấm chuyển dịch quyền về tài sản đối với tài sản của doanh nghiệp, hợp tác xã mất khả năng thanh toán;

- Cấm thay đổi hiện trạng đối với tài sản của doanh nghiệp, hợp tác xã mất khả năng thanh toán;

- Cấm hoặc buộc doanh nghiệp, hợp tác xã, cá nhân, tổ chức khác có liên quan thực hiện một số hành vi nhất định;

- Buộc người sử dụng lao động tạm ứng tiền lương, tiền công, tiền bồi thường, trợ cấp tai nạn lao động hoặc bệnh nghề nghiệp cho người lao động; Các biện pháp khẩn cấp tạm thời khác theo quy định của pháp luật.

Bên cạnh đó, pháp luật cũng quy định nội dung văn bản yêu cầu áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời mà người yêu cầu áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời bản yêu cầu gửi đến Tòa án nhân dân có các nội dung chủ yếu sau: Ngày, tháng, năm; Tên, địa chỉ của người có yêu cầu áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời; Tên, địa chỉ của người bị yêu cầu áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời; Lý do cần phải áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời; Biện pháp khẩn cấp tạm thời cần được áp dụng và các yêu cầu cụ thể. Ngoài ra, tùy theo yêu cầu áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời mà người yêu cầu phải cung cấp cho Tòa án nhân dân chứng cứ để chứng minh cho sự cần thiết phải áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời đó.^[136]

Về thủ tục áp dụng, thay đổi, hủy bỏ biện pháp khẩn cấp tạm thời, giải quyết đề nghị xem xét lại việc áp dụng, thay đổi, hủy bỏ biện pháp khẩn cấp tạm thời và thi hành quyết định áp dụng, thay đổi, hủy bỏ biện pháp khẩn cấp tạm thời thực hiện theo quy định của Luật này, pháp luật về tố tụng dân sự và pháp luật về thi hành án dân sự.^[137]

2.2.5. Xử lý việc tạm đình chỉn thi hành án dân sự, giải quyết vụ việc , giải quyết đình chỉ thi hành án dân sự và vụ việc sau khi có Quyết định mở thủ tục phá sản

Trong quá trình giải quyết thủ tục phá sản, những vụ việc đang giải quyết ở Tòa án, cơ quan thi hành án, trọng tài liên quan đến việc thực hiện nghĩa vụ của doanh nghiệp, hợp tác xã có thể bị tạm đình chỉ hoặc đình chỉ theo điều 41 Luật phá sản 2014 thì việc giải quyết được thực hiện như sau:

Trường hợp Tòa án nhân dân ra quyết định không mở thủ tục phá sản, Tòa án nhân dân, Trọng tài, cơ quan thi hành án dân sự đã ra quyết định tạm đình chỉ theo quy định tại Điều 41 của Luật này ban hành quyết định hủy bỏ quyết định tạm đình chỉ.^[138]

Trường hợp Tòa án nhân dân ra quyết định mở thủ tục phá sản, Tòa án nhân dân, Trọng tài, cơ quan thi hành án dân sự đã ra quyết định tạm đình chỉ theo quy định tại Điều 41 của Luật này phải ra quyết định đình chỉ và chuyển hồ sơ vụ việc cho Tòa án nhân dân đang tiến hành thủ tục phá sản để giải quyết.^[139]

Trường hợp Tòa án nhân dân ra quyết định đình chỉ tiến hành thủ tục phá sản theo quy định tại khoản 1 Điều 86 của Luật Phá sản năm 2014 và đình chỉ thủ tục phục hồi hoạt động kinh doanh quy định tại điểm a khoản 1 Điều 95 của Luật Phá sản năm 2014 thì Tòa án nhân dân, Trọng tài, cơ quan thi hành án dân sự ra quyết định hủy bỏ quyết định đình chỉ quy định tại khoản 2 Điều 71 Luật Phá sản năm 2014 và giải quyết theo quy định của pháp luật.^[140]

Đối với trường hợp đình chỉ thi hành án đối với những vụ việc mà TAND, trọng tài, cơ quan thi hành án dân sự đã ra quyết định tạm đình chỉ để chuyển cho TAND đang giải quyết thủ tục phá sản thì tùy từng trường hợp, TAND đang tiến hành thủ tục phá sản xử lý như sau:^[141]

Trường hợp bản án, quyết định của TAND đã có hiệu lực pháp luật và không có quyết định kê biên tài sản của doanh nghiệp, hợp tác xã để bảo đảm thi hành án thì người được thi hành án được thanh toán như một chủ nợ không có bảo đảm;

Trường hợp bản án, quyết định của TAND đã có hiệu lực pháp luật và có quyết định kê biên tài sản của doanh nghiệp, hợp tác xã để bảo đảm thi hành án thì người được thi hành án được thanh toán như một chủ nợ có bảo đảm.

Đối với trường hợp đình chỉ giải quyết vụ việc (chưa có bản án, quyết định của tòa án hay trọng tài) thì ngay sau khi nhận được hồ sơ vụ việc do TAND ra quyết định đình chỉ việc giải quyết vụ việc chuyển đến, TAND đang tiến hành thủ tục phá sản phải xem xét, quyết định nghĩa vụ tài sản mà doanh nghiệp, hợp tác xã mất khả năng thanh toán phải thực hiện hoặc nghĩa vụ tài sản mà đương sự khác phải thực hiện đối với doanh nghiệp, hợp tác xã như sau:

Trường hợp doanh nghiệp, hợp tác xã mất khả năng thanh toán phải thực hiện nghĩa vụ về tài sản thì người được doanh nghiệp, hợp tác xã thực hiện nghĩa vụ về tài sản có quyền yêu cầu được thanh toán trong khối tài sản của doanh nghiệp, hợp tác xã như một chủ nợ;

Trường hợp bên đương sự phải thực hiện nghĩa vụ về tài sản đối với doanh nghiệp, hợp tác xã mất khả năng thanh toán thì phải thanh toán cho doanh nghiệp, hợp tác xã giá trị tương ứng với nghĩa vụ tài sản đó.

2.2.6. Nghĩa vụ của ngân hàng nơi doanh nghiệp, hợp tác xã có tài khoản và nghĩa vụ của người lao động

Ngân hàng nơi doanh nghiệp, hợp tác xã có tài khoản cũng là nơi đang giữ tài sản tiền, tài sản của doanh nghiệp. Những giao dịch tại ngân hàng có thể ảnh hưởng đến tài sản của doanh nghiệp, hợp tác xã mất khả năng thanh toán từ đó ảnh hưởng đến quyền lợi của các chủ nợ, chủ thể khác. Do vậy, pháp luật quy định kể từ ngày Tòa án nhân dân ra quyết định tuyên bố doanh nghiệp, hợp tác xã phá sản, nghiêm cấm ngân hàng mà doanh nghiệp, hợp tác xã bị tuyên bố phá sản có tài khoản thực hiện việc thanh toán các khoản nợ của doanh nghiệp, hợp tác xã bị tuyên bố phá sản, trừ trường hợp có sự đồng ý bằng văn bản của Tòa án nhân dân hoặc cơ quan thi hành án dân sự.^[142]

Người lao động là chủ thể yếu thế và quyền lợi của họ cũng có thể bị ảnh hưởng rất lớn do việc phá sản. Tuy nhiên, hành động của người lao động cũng có thể gây ảnh hưởng đến số tài sản còn lại của doanh nghiệp, hợp tác xã mất khả năng thanh toán. Do vậy, pháp luật quy định kể từ ngày Tòa án nhân dân quyết định mở thủ tục phá sản, người lao động có nghĩa vụ bảo vệ tài sản của doanh nghiệp, hợp tác xã; không được thực hiện hành vi nhằm che giấu, tẩu tán tài sản của doanh nghiệp, hợp tác xã.^[143]

3. Phục hồi kinh doanh

Không phải mọi doanh nghiệp, hợp tác xã mất khả năng thanh toán đều bị tuyên bố phá sản. Pháp luật tạo cho doanh nghiệp, hợp tác xã cơ hội để phục hồi kinh doanh. Doanh nghiệp, hợp tác xã mất khả năng thanh toán có thể có cơ hội phục hồi hoạt động kinh doanh khi Hội nghị chủ nợ ra nghị quyết đồng ý cho doanh nghiệp, hợp tác xã đó phục hồi hoạt động kinh doanh.

3.1. Tổ chức Hội nghị chủ nợ

Hội nghị chủ nợ là cơ hội để các chủ nợ xem xét, thông qua phương án, giải pháp tổ chức lại hoạt động kinh doanh, khả năng và thời hạn thanh toán nợ của doanh nghiệp, hợp tác xã bị ra quyết định mở thủ tục phá sản hoặc quyết định việc phá sản doanh nghiệp. Do đó, Hội nghị chủ nợ có vai trò hết sức quan trọng trong việc giúp doanh nghiệp, hợp tác xã này có thể phục hồi hoạt động kinh doanh. Thể thức tổ chức Hội nghị chủ nợ được tiến hành theo trình tự sau.

Triệu tập Hội nghị chủ nợ^[144]

Thời hạn để Thẩm phán triệu tập Hội nghị chủ nợ là 20 ngày kể từ ngày kết thúc việc kiểm kê tài sản đối với trường hợp việc kiểm kê tài sản kết thúc sau việc lập danh sách chủ nợ hoặc kể từ ngày kết thúc việc lập danh sách chủ nợ đối với trường hợp việc kiểm kê tài sản kết thúc trước việc lập danh sách chủ nợ, trừ trường hợp không phải tổ chức Hội nghị chủ nợ

Thông báo triệu tập Hội nghị chủ nợ và tài liệu khác có liên quan phải được gửi cho người có quyền tham gia Hội nghị chủ nợ và người có nghĩa vụ tham gia Hội nghị chủ nợ chậm nhất là 15 ngày trước ngày khai mạc Hội nghị. Giấy triệu tập Hội nghị chủ nợ phải ghi rõ thời gian và địa điểm tổ chức Hội nghị chủ nợ, chương trình, nội dung Hội nghị chủ nợ.

Thông báo triệu tập Hội nghị chủ nợ, tài liệu gửi bằng phương thức giao trực tiếp, thư bảo đảm, thư thường, fax, telex, thư điện tử hoặc bằng phương thức khác có ghi nhận việc gửi này.

Quyền và nghĩa vụ tham gia Hội nghị chủ nợ^[145]

Những người sau đây có quyền tham gia Hội nghị chủ nợ:

Chủ nợ có tên trong danh sách chủ nợ. Chủ nợ có thể uỷ quyền bằng văn bản cho người khác tham gia Hội nghị chủ nợ và người được uỷ quyền có quyền, nghĩa vụ như chủ nợ;

Đại diện cho người lao động, đại diện công đoàn được người lao động uỷ quyền; trường hợp này đại diện cho người lao động, đại diện công đoàn có quyền, nghĩa vụ như chủ nợ;

Người bảo lãnh sau khi đã trả nợ thay cho doanh nghiệp, hợp tác xã mất khả năng thanh toán; trường hợp này người bảo lãnh trở thành chủ nợ không có bảo đảm.

Những người sau đây có nghĩa vụ tham gia Hội nghị chủ nợ:

Người nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản;

Chủ doanh nghiệp hoặc người đại diện hợp pháp của doanh nghiệp, hợp tác xã mất khả năng thanh toán. Trường hợp không tham gia được thì phải uỷ quyền bằng văn bản cho người khác tham gia Hội nghị chủ nợ và người được uỷ quyền có quyền, nghĩa vụ như người uỷ quyền. Nếu người đại diện doanh nghiệp, hợp tác xã mất khả năng thanh toán cố ý vắng mặt không có lý do chính đáng thì Quản tài viên, doanh nghiệp quản lý, thanh lý tài sản có văn bản đề nghị TAND xử lý theo quy định của pháp luật.

Điều kiện hợp lệ của Hội nghị chủ nợ^[146]

Để đảm bảo Hội nghị chủ nợ thực sự thể hiện được tiếng nói của đa số các chủ nợ, Luật Phá sản quy định về điều kiện hợp lệ của Hội nghị chủ nợ như sau:

Có số chủ nợ tham gia đại diện cho ít nhất 51% tổng số nợ không có bảo đảm. Đối với chủ nợ không tham gia Hội nghị chủ nợ nhưng có ý kiến bằng văn bản gửi cho Thẩm phán trước ngày tổ chức Hội nghị chủ nợ, trong đó ghi rõ ý kiến về việc đình chỉ giải quyết yêu cầu mở thủ tục phá sản hoặc đồng ý hay không đồng ý phục hồi hoạt động kinh doanh đối với doanh nghiệp, hợp tác xã thì được coi như chủ nợ tham gia Hội nghị chủ nợ.

Quản tài viên, doanh nghiệp quản lý, thanh lý tài sản được phân công giải quyết đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản phải tham gia Hội nghị chủ nợ.

Kết quả của Hội nghị chủ nợ lần thứ nhất^[147]

Hội nghị chủ nợ có quyền đưa ra Nghị quyết trong đó có một trong các kết luận sau:

Đề nghị đình chỉ giải quyết yêu cầu mở thủ tục phá sản nếu nếu doanh nghiệp, hợp tác xã không mất khả năng thanh toán

Đề nghị áp dụng biện pháp phục hồi hoạt động kinh doanh đối với doanh nghiệp, hợp tác xã. Trường hợp này, doanh nghiệp, hợp tác xã mất khả năng thanh toán có cơ hội phục hồi hoạt động sản xuất, kinh doanh.

Đề nghị tuyên bố phá sản doanh nghiệp, hợp tác xã.

Nghị quyết của Hội nghị chủ nợ được thông qua khi có quá nửa tổng số chủ nợ không có bảo đảm có mặt và đại diện cho từ 65% tổng số nợ không có bảo đảm trở lên biểu quyết tán thành. Nghị quyết của Hội nghị chủ nợ có hiệu lực ràng buộc đối với tất cả các chủ nợ. Nghị quyết Hội nghị chủ nợ phải có các nội dung chủ yếu sau đây: Ngày, tháng, năm; tên Quản tài viên, doanh nghiệp quản lý, thanh lý tài sản; tên, địa chỉ của người yêu cầu mở thủ tục phá sản; tên, địa chỉ của doanh nghiệp, hợp tác xã bị yêu cầu mở thủ tục phá sản; tên, địa chỉ của người có liên quan; ý kiến của người tham gia Hội nghị chủ nợ; ý kiến của Quản tài viên, doanh nghiệp quản lý, thanh lý tài sản về yêu cầu của người tham gia Hội nghị chủ nợ; kết luận Hội nghị chủ nợ, kết quả biểu quyết.

Nghị quyết của Hội nghị chủ nợ có chữ ký của Thẩm phán, Quản tài viên, đại diện doanh nghiệp quản lý, thanh lý tài sản và thông báo trước Hội nghị chủ nợ.

Trong thời hạn 03 ngày làm việc kể từ ngày tổ chức Hội nghị chủ nợ, TAND gửi Nghị quyết Hội nghị chủ nợ cho Viện kiểm sát nhân dân cùng cấp và người có quyền, nghĩa vụ tham gia Hội nghị chủ nợ.

Trường hợp Hội nghị chủ nợ không thông qua được Nghị quyết thì TAND tuyên bố doanh nghiệp, hợp tác xã phá sản.

3.2. Thủ tục phục hồi hoạt động kinh doanh

3.2.1. Xây dựng phương án phục hồi hoạt động kinh doanh

Doanh nghiệp, hợp tác xã mất khả năng thanh toán được được phục hồi hoạt động kinh doanh nếu được Hội nghị chủ nợ thông qua Nghị quyết về việc phục hồi hoạt động kinh doanh.

Theo đó, trong thời hạn 30 ngày kể từ ngày Hội nghị chủ nợ thông qua nghị quyết có nội dung áp dụng thủ tục phục hồi hoạt động kinh doanh thì doanh nghiệp, hợp tác xã mất khả năng thanh toán phải xây dựng phương án phục hồi hoạt động kinh doanh và gửi cho Thẩm phán, chủ nợ, Quản tài viên, doanh nghiệp quản lý, thanh lý tài sản cho ý kiến. Trong thời hạn 10 ngày làm việc kể từ ngày nhận được phương án phục hồi hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp, hợp tác xã thì chủ nợ, Quản tài viên, doanh nghiệp quản lý, thanh lý tài sản gửi ý kiến cho doanh nghiệp, hợp tác xã để hoàn thiện phương án phục hồi hoạt động kinh doanh báo cáo Quản tài viên, doanh nghiệp quản lý, thanh lý tài sản, chủ nợ, Ban đại diện chủ nợ (nếu có). Ngay sau khi nhận được phương án phục hồi hoạt động kinh doanh theo quy định tại khoản 2 Điều này, Quản tài viên, doanh nghiệp quản lý, thanh lý tài sản có nhiệm vụ báo cáo Thẩm phán. Trong thời hạn 15 ngày kể từ ngày nhận được phương án phục hồi hoạt động kinh doanh của Quản tài viên, doanh nghiệp quản lý, thanh lý tài sản, Thẩm phán xem xét trước khi đưa phương án ra Hội nghị chủ nợ xem xét thông qua.^[148] Pháp luật quy định về nội dung phương án phục hồi hoạt động kinh doanh.

Thời hạn thực hiện phương án phục hồi hoạt động kinh doanh cũng được thông qua tại Hội nghị chủ nợ. Trường hợp Hội nghị chủ nợ không xác định được thời hạn thực hiện phương án phục hồi hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp, hợp tác xã mất khả năng thanh toán thì thời hạn thực hiện phương án phục hồi hoạt động kinh doanh là không quá 03 năm kể từ ngày Hội nghị chủ nợ thông qua phương án phục hồi hoạt động kinh doanh.^[149]

Phương án phục hồi hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp, hợp tác xã phải được Hội nghị chủ nợ thông qua.Hội nghị chủ nợ thông qua phương án này hợp lệ khi có số chủ nợ đại diện cho ít nhất 51% số nợ không có bảo đảm. Chủ nợ không tham gia Hội nghị chủ nợ nhưng có ý kiến bằng văn bản gửi cho Thẩm phán trước ngày tổ chức Hội nghị chủ nợ, trong đó ghi rõ ý kiến cụ thể về việc thông qua hoặc không thông qua phương án phục hồi hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp, hợp tác xã thì coi như chủ nợ tham gia Hội nghị chủ nợ. Quản tài viên, doanh nghiệp quản lý, thanh lý tài sản được phân công giải quyết đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản phải tham gia Hội nghị chủ nợ.^[150]

Hội nghị này cần được thực hiện trong thời hạn 10 ngày làm việc kể từ ngày quyết định đưa phương án phục hồi hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp, hợp tác xã mất khả năng thanh toán ra Hội nghị chủ nợ. Trong thời hạn này, Thẩm phán triệu tập Hội nghị chủ nợ để xem xét, thông qua phương án phục hồi hoạt động kinh doanh. ^[151] Pháp luật quy định về nội dung của Hội nghị chủ nợ thông qua phương án phục hồi hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp, hợp tác xã và việc công nhận nghị quyết của Hội nghị chủ nợ này.

3.2.2. Giám sát, sửa đổi, bổ sung và đình chỉ thủ tục phục hồi hoạt động kinh doanh

Giám sát phuc hồi hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp, hợp tác xã nhằm đảm bảo doanh nghiệp, hợp tác xã mất khả năng thanh toán thực hiện đúng các nội dung trong phương án phục hồi hoạt động kinh doanh. Theo đó, sau khi Thẩm phán ra quyết định công nhận nghị quyết của Hội nghị chủ nợ thông qua phương án phục hồi hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp, hợp tác xã mất khả năng thanh toán, Quản tài viên, doanh nghiệp quản lý, thanh lý tài sản, chủ nợ giám sát hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp, hợp tác xã. Sáu tháng một lần, doanh nghiệp, hợp tác xã phải lập báo cáo về tình hình thực hiện phương án phục hồi hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp, hợp tác xã cho Quản tài viên, doanh nghiệp quản lý, thanh lý tài sản. Quản tài viên, doanh nghiệp quản lý, thanh lý tài sản có trách nhiệm báo cáo Thẩm phán và thông báo cho chủ nợ. ^[152]

Sửa đổi, bổ sung phương án phục hồi kinh doanh nhằm đảm bảo phương án đó phù hợp với điều kiện, hoàn cảnh trong thực tế. Bởi không phải lúc nào những dự liệu trong phương án phục hồi kinh doanh tại Hội nghị chủ nợ có thể hoàn toàn phù hợp với thực tiễn. Để bảo đảm quyền lợi cho các bên, việc sửa đổi, bổ sung là cần thiết. Theo đó, trong quá trình thực hiện phương án phục hồi hoạt động kinh doanh, các chủ nợ và doanh nghiệp, hợp tác xã có quyền thỏa thuận về việc sửa đổi, bổ sung phương án phục hồi hoạt động kinh doanh. Thỏa thuận về việc sửa đổi, bổ sung phương án phục hồi hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp, hợp tác xã được chấp nhận khi được quá nửa tổng số chủ nợ không có bảo đảm có mặt và đại diện cho từ 65% tổng số nợ không có bảo đảm trở lên biểu quyết tán thành. Quản tài viên, doanh nghiệp quản lý, thanh lý tài sản gửi văn bản đề nghị Thẩm phán ra quyết định công nhận sự thỏa thuận về sửa đổi, bổ sung phương án phục hồi hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp, hợp tác xã. Quyết định công nhận sự thỏa thuận về việc sửa đổi, bổ sung phương án phục hồi hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp, hợp tác xã được gửi cho doanh nghiệp, hợp tác xã mất khả năng thanh toán và chủ nợ trong thời hạn 07 ngày làm việc kể từ ngày ra quyết định. ^[153]

Kết thúc việc thực hiện phương án phục hồi hoạt động kinh doanh, thì thẩm phán ra quyết định đình chỉ thủ tục phục hồi hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp, hợp tác xã mất khả năng thanh toán nếu thuộc một trong các trường hợp sau:

- Doanh nghiệp, hợp tác xã đã thực hiện xong phương án phục hồi hoạt động kinh doanh;

- Doanh nghiệp, hợp tác xã không thực hiện được phương án phục hồi hoạt động kinh doanh;

- Hết thời hạn thực hiện phương án phục hồi hoạt động kinh doanh nhưng doanh nghiệp, hợp tác xã vẫn mất khả năng thanh toán.

Tòa án nhân dân thông báo công khai quyết định đình chỉ thủ tục phục hồi hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp, hợp tác xã. Trường hợp doanh nghiệp, hợp tác xã đã thực hiện xong phương án phục hồi hoạt động kinh doanh thì doanh nghiệp, hợp tác xã được coi là không còn mất khả năng thanh toán. Thẩm phán phụ trách giải quyết yêu cầu mở thủ tục phá sản có trách nhiệm ra thông báo bằng văn bản về việc chấm dứt quyền và nghĩa vụ của Quản tài viên, doanh nghiệp quản lý, thanh lý tài sản. Trường hợp doanh nghiệp, hợp tác xã không thực hiện được phương án phục hồi hoạt động kinh doanh hoặc hết thời hạn thực hiện phương án phục hồi hoạt động kinh doanh nhưng doanh nghiệp, hợp tác xã vẫn mất khả năng thanh toán, thẩm phán ra quyết định tuyên bố doanh nghiệp, hợp tác xã phá sản.^[154]

4. Tuyên bố doanh nghiệp, hợp tác xã phá sản

4.1. Các trường hợp doanh nghiệp, hợp tác xã bị tuyên bố phá sản

Tuyên bố doanh nghiệp, hợp tác xã phá sản theo thủ tục rút gọn

Tòa án nhân dân giải quyết phá sản theo thủ tục rút gọn đối với các trường hợp sau:

- Người có nghĩa vụ nộp đơn đã nopọ đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản mà doanh nghiệp, hợp tác xã mất khả năng thanh toán không còn tiền, tài sản khác để nộp lệ phí phá sản, tạm ứng chi phí phá sản;

- Sau khi thụ lý đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản mà doanh nghiệp, hợp tác xã mất khả năng thanh toán không còn tài sản để thanh toán chi phí phá sản.

Trường hợp Tòa án nhân dân xét thấy doanh nghiệp, hợp tác xã thuộc trường hợp quy định tại khoản 1 Điều này, Tòa án nhân dân thông báo cho người tham gia thủ tục phá sản biết về việc Tòa án giải quyết theo thủ tục rút gọn. Trong thời hạn 30 ngày kể từ ngày Tòa án nhân dân thông báo theo quy định tại khoản 2 Điều này, Tòa án nhân dân xem xét, tuyên bố doanh nghiệp, hợp tác xã phá sản đối với những trường hợp quy định tại khoản 1 Điều này hoặc tiếp tục giải quyết theo thủ tục thông thường và thông báo cho người tham gia thủ tục phá sản biết. Trường hợp Tòa án nhân dân ra quyết định tuyên bố doanh nghiệp, hợp tác xã phá sản theo quy định tại điểm b khoản 1 Điều này thì người nộp đơn không được hoàn lại lệ phí phá sản, tiền tạm ứng chi phí phá sản đã nộp.^[155]

Quyết định tuyên bố phá sản khi Hội nghị chủ nợ không thành

Trong thời hạn 15 ngày kể từ ngày nhận được báo cáo kết quả họp Hội nghị chủ nợ, Tòa án nhân dân ra quyết định tuyên bố doanh nghiệp, hợp tác xã phá sản.^[156]

Quyết định tuyên bố doanh nghiệp, hợp tác xã phá sản sau khi có Nghị quyết của Hội nghị chủ nợ

Trong thời hạn 15 ngày kể từ ngày nhận được nghị quyết của Hội nghị chủ nợ đề nghị tuyên bố phá sản theo quy định tại điểm c khoản 1 Điều 83 của Luật này thì Tòa án nhân dân xem xét quyết định tuyên bố doanh nghiệp, hợp tác xã phá sản.

Sau khi Hội nghị chủ nợ thông qua nghị quyết có nội dung áp dụng thủ tục phục hồi hoạt động kinh doanh nhưng thuộc một trong các trường hợp sau đây thì Tòa án nhân dân ra quyết định tuyên bố doanh nghiệp, hợp tác xã phá sản:

- Doanh nghiệp, hợp tác xã không xây dựng được phương án phục hồi hoạt động kinh doanh trong thời hạn quy định tại khoản 1 Điều 87 của Luật này;

- Hội nghị chủ nợ không thông qua phương án phục hồi hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp, hợp tác xã;

- Doanh nghiệp, hợp tác xã không thực hiện được phương án phục hồi hoạt động kinh doanh.

4.2. Gửi và thông báo quyết định tuyên bố doanh nghiệp, hợp tác xã phá sản

Trong thời hạn 10 ngày làm việc kể từ ngày ra quyết định tuyên bố doanh nghiệp, hợp tác xã phá sản, Tòa án nhân dân phải thông báo người nộp đơn, doanh nghiệp, hợp tác xã mất khả năng thanh toán, chủ nợ, Viện kiểm sát nhân dân cùng cấp, cơ quan thi hành án dân sự, cơ quan thuế, cơ quan đăng ký kinh doanh nơi doanh nghiệp, hợp tác xã có trụ sở chính và đăng trên Cổng thông tin đăng ký doanh nghiệp quốc gia, Cổng thông tin điện tử của Tòa án nhân dân. Đồng thời gửi trích lục tuyên bố phá sản trong trường hợp quyết định tuyên bố doanh nghiệp, hợp tác xã phá sản có nội dung cấm cá nhân đảm nhiệm chức vụ, thành lập, quản lý doanh nghiệp, hợp tác xã cho Sở Tư pháp nơi Tòa án nhân dân có trụ sở.^[157]

Trong thời hạn 10 ngày làm việc kể từ ngày ra quyết định tuyên bố doanh nghiệp, hợp tác xã phá sản, Tòa án nhân dân phải gửi quyết định cho cơ quan đăng ký kinh doanh để xóa tên doanh nghiệp, hợp tác xã trong sổ đăng ký kinh doanh; trong trường hợp Tòa án nhân dân tối cao ra quyết định giải quyết đề nghị xem xét lại, kiến nghị theo quy định tại Điều 113 của Luật Phá sản năm 2014 thì thời hạn có thể kéo dài hơn, nhưng không quá 15 ngày kể từ ngày Chánh án Tòa án nhân dân tối cao ra quyết định.^[158]

4.3. Cấm đảm nhiệm chức vụ và nghĩa vụ về tài sản sau khi doanh nghiệp, hợp tác xã bị tuyên bố phá sản

Pháp luật quy định về cấm đảm nhiệm chức vụ sau khi doanh nghiệp, hợp tác xã bị tuyên bố phá sản như một hình thức chế tài đối với những người là chủ doanh nghiệp, người quản lý doanh nghiệp. Theo đó, được áp dụng đối với những người sau đây:

Đối với doanh nghiệp nhà nước hoặc có vốn nhà nước, người giữ chức vụ Chủ tịch, Tổng Giám đốc, Giám đốc, thành viên Hội đồng quản trị của doanh nghiệp 100% vốn nhà nước bị tuyên bố phá sản không được đảm đương các chức vụ đó ở bất kỳ doanh nghiệp nhà nước nào kể từ ngày doanh nghiệp 100% vốn nhà nước bị tuyên bố phá sản; Người đại diện phần vốn góp của Nhà nước ở doanh nghiệp có vốn nhà nước mà doanh nghiệp đó bị tuyên bố phá sản không được đảm đương các chức vụ quản lý ở bất kỳ doanh nghiệp nào có vốn của Nhà nước.^[159]

Người giữ chức vụ quản lý của doanh nghiệp, hợp tác xã bị tuyên bố phá sản mà cố ý vi phạm khi thực hiện yêu cầu của Thẩm phán, Quản tài viên, doanh nghiệp quản lý, thanh lý tài sản và cơ quan thi hành án dân sự theo quy định của pháp luật về phá sản; không nộp đơn yêu cầu phá sản khi doanh nghiệp, hợp tác xã mất khả năng thanh toán; thực hiện các hoạt động bị cấm sau khi có quyết định mở thủ tục phá sản thì Thẩm phán xem xét, quyết định về việc không được quyền thành lập doanh nghiệp, hợp tác xã, làm người quản lý doanh nghiệp, hợp tác xã trong thời hạn 03 năm kể từ ngày TAND có quyết định tuyên bố phá sản.^[160]

Việc cấm đảm nhiệm này không áp dụng trong trường hợp doanh nghiệp, hợp tác xã phá sản với lý do bất khả kháng.

Về nghĩa vụ về tài sản sau khi có quyết định tuyên bố doanh nghiệp, hợp tác xã phá sản, Quyết định tuyên bố doanh nghiệp, hợp tác xã phá sản không miễn trừ nghĩa vụ về tài sản của chủ doanh nghiệp tư nhân, thành viên hợp danh của công ty hợp danh đối với chủ nợ chưa được thanh toán nợ, trừ trường hợp người tham gia thủ tục phá sản có thỏa thuận khác hoặc pháp luật có quy định khác. Nghĩa vụ về tài sản phát sinh sau khi có quyết định tuyên bố doanh nghiệp, hợp tác xã phá sản được giải quyết theo quy định của pháp luật về thi hành án dân sự và quy định khác của pháp luật có liên quan.^[161]

5. Thi hành quyết định tuyên bố doanh nghiệp, hợp tác xã phá sản

5.1. Thủ tục thi hành quyết định tuyên bố phá sản

Trong thời hạn 05 ngày làm việc kể từ ngày ra quyết định tuyên bố phá sản, cơ quan thi hành án dân sự có trách nhiệm chủ động ra quyết định thi hành, phân công Chấp hành viên thi hành quyết định tuyên bố phá sản.

Sau khi nhận được quyết định phân công của Thủ trưởng cơ quan thi hành án dân sự, Chấp hành viên thực hiện các nhiệm vụ sau:

- Mở một tài khoản tại ngân hàng đứng tên cơ quan thi hành án dân sự có thẩm quyền thi hành quyết định tuyên bố phá sản để gửi các khoản tiền thu hồi được của doanh nghiệp, hợp tác xã phá sản;

- Giám sát Quản tài viên, doanh nghiệp quản lý, thanh lý tài sản thực hiện thanh lý tài sản;

- Thực hiện cưỡng chế để thu hồi tài sản, giao tài sản cho người mua được tài sản trong vụ việc phá sản theo quy định của pháp luật về thi hành án dân sự;

- Sau khi nhận được báo cáo của Quản tài viên, doanh nghiệp quản lý, thanh lý tài sản về kết quả thanh lý tài sản, Chấp hành viên thực hiện phương án phân chia tài sản theo quyết định tuyên bố doanh nghiệp, hợp tác xã phá sản.^[162]

Để thực hiện việc thi hành quyết định tuyên bố phá sản, pháp luật quy định thêm cụ thể về yêu cầu Quản tài viên, doanh nghiệp quản lý, thanh lý tài sản tổ chức việc thanh lý tài sản, định giá tài sản, định giá lại tài sản, bán tài sản, thu hổi lại tài sản trong trường hợp có vi phạm, đình chỉ thi hành quyết định tuyên bố phá sản, xử lý tài sản của doanh nghiệp, hợp tác xã phát sinh sau khi quyết định tuyên bố doanh nghiệp, hợp tác xã phá sản, giải quyết khiếu nại việc thi hành Quyết định tuyên bố doanh nghiệp, hợp tác xã phá sản.

5.2. Thứ tự phân chia tài sản

Sau khi doanh nghiệp bị tuyên bố phá sản, toàn bộ tài sản còn lại của doanh nghiệp sẽ được phân chia theo thứ tự.

Trường hợp Thẩm phán ra quyết định tuyên bố phá sản thì tài sản của doanh nghiệp, hợp tác xã được phân chia theo thứ tự sau:

- Chi phí phá sản;

- Khoản nợ lương, trợ cấp thôi việc, bảo hiểm xã hội, bảo hiểm y tế đối với người lao động, quyền lợi khác theo hợp đồng lao động và thỏa ước lao động tập thể đã ký kết;

- Khoản nợ phát sinh sau khi mở thủ tục phá sản nhằm mục đích phục hồi hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp, hợp tác xã;

- Nghĩa vụ tài chính đối với Nhà nước; khoản nợ không có bảo đảm phải trả cho chủ nợ trong danh sách chủ nợ; khoản nợ có bảo đảm chưa được thanh toán do giá trị tài sản bảo đảm không đủ thanh toán nợ.

Trường hợp giá trị tài sản của doanh nghiệp, hợp tác xã sau khi đã thanh toán đủ các khoản quy định trên mà vẫn còn thì phần còn lại này thuộc về:

- Thành viên hợp tác xã, hợp tác xã thành viên;

- Chủ doanh nghiệp tư nhân;

- Chủ sở hữu công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên;

- Thành viên của công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên, cổ đông của công ty cổ phần;

- Thành viên của Công ty hợp danh.

Nếu giá trị tài sản không đủ để thanh toán theo quy định tại khoản 1 Điều này thì từng đối tượng cùng một thứ tự ưu tiên được thanh toán theo tỷ lệ phần trăm tương ứng với số nợ.^[163]

CÂU HỎI ÔN TẬP

1. Phân tích khái niệm phá sản và pháp luật về phá sản?

2. Trình bày các cách phân loại phá sản.

3. Đối tượng và điều kiện áp dụng của Luật phá sản?

4. So sánh phá sản với giải thể doanh nghiệp, hợp tác xã?

5. Trình bày những chủ thể có quyền và nghĩa vụ nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản doanh nghiệp, hợp tác xã?

6. Xác định thẩm quyền của Toà án giải quyết vụ việc phá sản?

7. Trình tự, thủ tục thụ lý đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản.

8. Trình bày các hoạt động của doanh nghiệp, hợp tác xã bị cấm, bị hạn chế kể từ ngày có quyết định mở thủ tục phá sản.

9. Trình bày ý nghĩa của việc tổ chức hội nghị chủ nợ và phục hồi hoạt động của doanh nghiệp, hợp tác xã bị mở thủ tục phá sản?

10. Trình bày những đối tượng có quyền và nghĩa vụ tham gia hội nghị chủ nợ.

11. Anh chị hãy cho biết điều kiện để hội nghị chủ nợ được coi là hợp pháp?

12. Anh chị hãy cho biết các khi nào Thẩm phán ra quyết định tuyên bố phá sản doanh nghiệp, hợp tác xã?

13. Những đối tượng nào bị cấm đảm nhiệm chức vụ sau khi doanh nghiệp, hợp tác xã bị tuyên bố phá sản?

14. Trình bày thứ tự và cách thức phân chia tài sản khi doanh nghiệp, hợp tác xã bị tuyên bố phá sản.

TÀI LIỆU THAM KHẢO

Phần I. Văn bản pháp luật

Hiến Pháp năm 2013
Luật Doanh nghiệp Tư nhân năm 1990
Luật Doanh nghiệp nhà nước năm 1995
Luât Thương mại năm 2005
Luật Hợp tác xã năm 2012
Luật Phá sản năm năm 2014
Bộ luật Dân sự năm 2015
Luật Điều ước quốc tế năm 2016
Luật Doanh nghiệp năm 2020
Nghị định số 39/2007/NĐ-CP của Chính Phủ
Nghị định 01/2021/NĐ-CP của Chính phủ ngày 04/1/2021 về đăng ký thành lập doanh nghiệp (Sau đây gọi tắt là Nghị định 01/2021/NĐ-CP)
Nghị quyết số 04/2012/NQ-HĐTP của Hội đồng Thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao ngày 03/12/2012 Hướng dẫn thi hành một số quy định về “chứng minh và chứng cứ” của Bộ luật Tố tụng dân sự đã được sửa đổi, bổ sung theo luật sửa đổi, bổ sung một số điều của Bộ luật Tố tụng dân sự
Nghị quyết số 03/2015/NQ-HĐTP của Hội đồng Thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao ngày 28/10/2015 về quy trình lựa chọn, công bố và áp dụng án lệ.
Nghị quyết số 03/2016/NQ-HĐTP của Hội đồng thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao

Phần II. Tài liệu, sách, tạp chí

Viện Ngôn ngữ học (2003), Từ điển Tiếng Việt, Nxb Đà Nẵng
Viện Khoa học pháp lý (2006), Từ điển Luật học, Nxb. Tư pháp
D.Larua.A Caillat, "Kinh tế doanh nghiệp”, Nxb Khoa học Xã hội, 1992.
Black’s Law Dictionary, Nhà xuất bản West Group, Seventh Edition
Đảng Cộng sản Việt Nam, Báo cáo chính trị của Ban Chấp hành Trung ương Đảng tại Đại hội đại biểu toàn quốc lần thứ VI Đảng Cộng sản Việt Nam; Phương hướng, mục tiêu chủ yếu phát triển kinh tế, xã hội trong 5 năm 1986 - 1990 và Nghị quyết Đại hội đại biểu toàn quốc lần thứ VI Đảng Cộng sản Việt Nam (ngày 18 tháng 12 năm 1986)
Đảng Cộng sản Việt Nam, Báo cáo chính trị của Ban Chấp hành Trung ương Đảng khoá VIII tại Đại hội đại biểu toàn quốc lần thứ IX của Đảng, http://dangcongsan.vn.
Đảng Cộng sản Việt Nam, Báo cáo chính trị tại Đại hội đại biểu toàn quốc lần thứ XII của Đảng, http://dangcongsan.vn.

Phần II. Tài liệu internet

Hội đồng phối hợp phổ biến, giáo dục pháp luật trung ương, Đặc san tuyên truyền pháp luật số 3/2015, chủ đề “Pháp luật về Doanh nghiệp”, tr3 http://pbgdpl.moj.gov.vn/qt/tl-pbgdpl/Pages/dac-san.aspx?ItemID=125
Từ Thảo, Lịch sử hình thành và phát triển công ty cổ phần trên thế giới và Việt Nam, https://thongtinphapluatdansu.com/2010/05/03/4791/
Từ Thảo, Lịch sử hình thành và phát triển công ty cổ phần trên thế giới và Việt Nam, https://thongtinphapluatdansu.com/2010/05/03/4791/ truy cập ngày 14/2/2017
http://tratu.soha.vn/dict/vn_vn/Kinh_doanh

[1] Khoản 1 Điều 51 Hiến Pháp 2013

[2] http://tratu.soha.vn/dict/vn_vn/Kinh_doanh

[3] Khoản 21 Điều 4 Luật Doanh nghiệp 2020

[4] Điều 3, Nghị định số 39/2007/NĐ-CP của Chính Phủ

[5] Điều 105, Bộ luật Dân sự năm 2015

[6] Khoản 2, Điều 5, Luật Doanh nghiệp năm 2020

[7] Khoản 3, Điều 5, Luật Doanh nghiệp năm 2020

[8] Điều 33 Hiến Pháp năm 2013

[9] Điều 1 Luật Doanh nghiệp 2020

[10] Điều 74 Bộ luật Dân sự 2015

[11] Khoản 2 và 3 Điều 87 BLDS 2015

[12] Điều 215 Luật Doanh nghiệp năm 2020

[13] Điều 14 Nghị định 01/2021/NĐ-CP

[14] Đảng Cộng sản Việt Nam, Báo cáo chính trị của Ban Chấp hành Trung ương Đảng tại Đại hội đại biểu toàn quốc lần thứ VI Đảng Cộng sản Việt Nam; Phương hướng, mục tiêu chủ yếu phát triển kinh tế, xã hội trong 5 năm 1986 - 1990 và Nghị quyết Đại hội đại biểu toàn quốc lần thứ VI Đảng Cộng sản Việt Nam (ngày 18 tháng 12 năm 1986)

[15] Luật Doanh nghiệp Tư nhân 1990, ngày 21 tháng 12 năm 1990

[16] Đảng Cộng sản Việt Nam, Báo cáo chính trị của Ban Chấp hành Trung ương Đảng khoá VIII tại Đại hội đại biểu toàn quốc lần thứ IX của Đảng, http://dangcongsan.vn.

[17] Đảng Cộng sản Việt Nam, Báo cáo chính trị tại Đại hội đại biểu toàn quốc lần thứ XII của Đảng, http://dangcongsan.vn.

[18] Điều 33, Hiến pháp 2013

[19] Điều 7 Luật Doanh nghiệp 2014

[20] Điều 33, Hiến pháp 2013. “Mọi người có quyền tự do kinh doanh trong những ngành nghề mà pháp luật không cấm”

[21] Khoản 1 Điều 2 Luật Điều ước quốc tế 2016

[22] Điều 5 Bộ luật Dân sự 2015

[23] Khoản 4 Điều 3 Luật Thương mại 2005

[24] Điều 13 Luât Thương mại 2005

[25] Điểm g, khoản 2 Điều 3 Nghị quyết số 04/2012/NQ-HĐTP của Hội đồng Thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao ngày 03/12/2012 Hướng dẫn thi hành một số quy định về “chứng minh và chứng cứ” của Bộ luật Tố tụng dân sự đã được sửa đổi, bổ sung theo luật sửa đổi, bổ sung một số điều của Bộ luật Tố tụng dân sự

[26] Điều 666 Bộ luật Dân sự 2015

[27] Điều 1 Nghị quyết số 03/2015/NQ-HĐTP của Hội đồng Thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao ngày 28/10/2015 về quy trình lựa chọn, công bố và áp dụng án lệ.

[28]Từ Thảo, Lịch sử hình thành và phát triển công ty cổ phần trên thế giới và Việt Nam, https://thongtinphapluatdansu.com/2010/05/03/4791/

[29] Điều 1 Luật Doanh nghiệp nhà nước 1995

[30] Viện Ngôn ngữ học (2003), Từ điển Tiếng Việt, Nxb Đà Nẵng, tr.260

[31]Hội đồng phối hợp phổ biến, giáo dục pháp luật trung ương, Đặc san tuyên truyền pháp luật số 3/2015, chủ đề “Pháp luật về Doanh nghiệp”, tr3 http://pbgdpl.moj.gov.vn/qt/tl-pbgdpl/Pages/dac-san.aspx?ItemID=125

[32] D.Larua.A Caillat, "Kinh tế doanh nghiệp”, Nxb Khoa học Xã hội, 1992.

[33] Khoản 10 Điều 4 Luật Doanh nghiệp năm 2020

[34] Ví dụ điều kiện về vốn pháp định, điều kiện về giấy phép.

[35] Từ Thảo, Lịch sử hình thành và phát triển công ty cổ phần trên thế giới và Việt Nam, https://thongtinphapluatdansu.com/2010/05/03/4791/ truy cập ngày 14/2/2017

[36] Xem khoản 1 Điều 74 Bộ luật Dân sự 2015

[37] Khoản 1 Điều 3 Luật Hợp tác xã năm 2012

[38] Khoản 1 Điều 3 Luật Hợp tác xã năm 2012

[39] Điều 19 Luật Hợp tác xã 2012

[40]Điều 20 Luật Hợp tác xã 2012

[41]Điều 21 Luật Hợp tác xã 2012

[42]Điều 23 Luật Hợp tác xã 2012

[43]Điều 52 Luật Hợp tác xã 2012

[44]Điều 53 Luật Hợp tác xã 2012

[45]Điều 54 Luật Hợp tác xã 2012

[46]Điều 8 Luật Hợp tác xã 2012

[47]Điều 9 Luật Hợp tác xã 2012

[48]Điều 32 Luật Hợp tác xã 2012

[49]Điều 31 Luật Hợp tác xã 2012

[50]Điều 30 Luật Hợp tác xã 2012

[51] Điều 34 Luật Hợp tác xã 2012

[52] Khoản 3 Điều 34 Luật Hợp tác xã 2012

[53]Điều 36 Luật Hợp tác xã 2012

[54] Khoản 3 Điều 40 Luật Hợp tác xã 2012

[55]Điều 14 Luật Hợp tác xã 2012

[56]Điều 15 Luật Hợp tác xã 2012

[57]Điều 16 Luật Hợp tác xã 2012

[58] Xem Điều 18 Luật Hợp tác xã 2012

[59]Khoản 1 Điều 79 Nghị định 01/2021/NĐ-CP của Chính phủ ngày04/1/2021 về đăng ký thành lập doanh nghiệp (Sau đây gọi tắt là Nghị định 01/2021/NĐ-CP)

[60]Điều 86 Nghị định 01/2021/NĐ-CP

[61] Điều 87 Nghị định 01/2021/NĐ-CP

[62]Điều 82 Nghị định 01/2021/NĐ-CP

[63] Điều 90 Nghị định 01/2021/NĐ-CP

[64] Điều 91 Nghị định 01/2021/NĐ-CP

[65] Điều 92 Nghị định 01/2021/NĐ-CP

[66] Điều 93 Nghị định 01/2021/NĐ-CP

[67]Xem từ Điều 3 đến Điều 25 Bộ luật Tố tụng Dân sự 2015

[68] Xem Điều 30 Bộ luật Tố tụng Dân sự 2015

[69]Xem Điều 35 & Điều 37 Bộ luật Tố tụng Dân sự 2015

[70]Xem Điều 39 Bộ luật Tố tụng Dân sự 2015

[71]Xem Điều 40 Bộ luật Tố tụng Dân sự 2015

[72]Xem các Điều 186 đến 194 Bộ luật Tố tụng Dân sự 2015

[73]Xem các Điều 195 đến 202 Bộ luật Tố tụng Dân sự 2015

[74]Xem các Điều 205 đến 213 Bộ luật Tố tụng Dân sự 2015

[75]Xem Điều 123 đến 220 Bộ luật Tố tụng Dân sự 2015

[76]Xem Điều 222 đến 269 Bộ luật Tố tụng Dân sự 2015

[77]Xem Điều 270 đến 235 Bộ luật Tố tụng Dân sự 2015

[78]Xem Điều 325 đến 350 Bộ luật Tố tụng Dân sự 2015

[79]Xem Điều 351 đến 357 Bộ luật Tố tụng Dân sự 2015

[80] “Phá sản” theo Từ điển Tiếng Việt, Viện Ngôn ngữ học, năm 2003, tr.762

[81] Black’s Law Dictionary, Nhà xuất bản West Group, Seventh Edition, tr.141.

[82] Viện Khoa học pháp lý (2006), Từ điển Luật học, Nxb. Tư pháp, tr. 597-599.

[83] Điều 2 Luật Phá Sản 1993

[84] Điểu 3, Luật Phá sản năm 2004

[85] Khoản 2 Điều 4 Luật Phá sản 2014

[86] Khoản 1 Điều 4 Luật Phá sản 2014

[87] Điều 2 và Điều 3 Luật Phá sản 2014

[88] Khoản 2 Điều 201 Luật Doanh nghiệp 2014

[89] Khoản 2 Điều 201 Luật Doanh nghiệp 2014

[90] Điều 54 quy định về thủ tục giải thể và Điều 49 quy định về xử lý vốn và tài sản khi giải thể - Luật Hợp tác xã 2012

[91] Điều 54 và Điều 101 Luật Phá sản 2014

[92] Khoản 5, Điều 28 Luật Phá sản năm 2014

[93] Điều 2, Nghị quyết số 03/2016/NQ-HĐTP của Hội đồng thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao

[94] Điều 3, Nghị quyết số 03/2016/NQ-HĐTP của Hội đồng thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao

[95] Điều 30 Luật Phá sản năm 2014

[96] Điểu 31 Luật Phá sản năm 2014

[97] Điểu 32 Luật Phá sản năm 2014

[98] Điểu 34 Luật Phá sản năm 2014

[99] Điểu 33 Luật Phá sản năm 2014

[100] Điểu 35 Luật Phá sản năm 2014

[101] Điểu 37 Luật Phá sản năm 2014

[102] Điểu 38 Luật Phá sản năm 2014

[103] Điều 39, Luật Phá sản năm 2014

[104] Điểu 40 Luật Phá sản năm 2014

[105] Điểu 41 Luật Phá sản năm 2014

[106] Điểu 42 Luật Phá sản năm 2014

[107] Điều 43 Luật Phá sản năm 2014

[108] Khoản 1 Điều 44 Luật Phá sản năm 2014

[109] Điều 45 Luật Phá sản năm 2014

[110] Điều 46 Luật Phá sản năm 2014

[111] Điểu 47 Luật Phá sản năm 2014

[112] Điểu 48 Luật Phá sản năm 2014

[113] Điểu 49 Luật Phá sản năm 2014

[114] Khoản 5 Điểu 42 Luật Phá sản năm 2014

[115] Khoản 2, 3, Điểu 43 Luật Phá sản năm 2014

[116] Khoản 1 Điểu 59 Luật Phá sản năm 2014

[117] Khoản 2 Điểu 59 Luật Phá sản năm 2014

[118] Khoản 3 Điểu 59 Luật Phá sản năm 2014

[119] Điểu 60 Luật Phá sản năm 2014

[120] Khoản 1 Điểu 61 Luật Phá sản năm 2014

[121] Khoản 4 Điểu 61 Luật Phá sản năm 2014

[122] Khoản 5 Điểu 61 Luật Phá sản năm 2014

[123] Khoản 1 Điểu 65 Luật Phá sản năm 2014

[124] Khoản 2, 3 Điểu 65 Luật Phá sản năm 2014

[125] Khoản 4, 5 Điểu 65 Luật Phá sản năm 2014

[126] Điểu 66 Luật Phá sản năm 2014

[127] Khoản 1 Điều 67 Luật Phá sản năm 2014

[128] Khoản 2 Điều 67 Luật Phá sản năm 2014

[129] Khoản 3, 4 Điều 67 Luật Phá sản năm 2014

[130] Điều 68 Luật Phá sản năm 2014

[131] Khoản 1 Điều 68 Luật Phá sản năm 2014

[132] Khoản 2 Điều 68 Luật Phá sản năm 2014

[133] Khoản 3, 4 Điều 68 Luật Phá sản năm 2014

[134] Điều 69 Luật Phá sản năm 2014

[135] Khoản 1, Điều 70 Luật Phá sản năm 2014

[136] Khoản 2, Điều 70 Luật Phá sản năm 2014

[137] Khoản 3, Điều 70 Luật Phá sản năm 2014

[138] Khoản 1, Điều 71 Luật Phá sản năm 2014

[139] Khoản 2, Điều 71 Luật Phá sản năm 2014

[140] Khoản 3, Điều 71 Luật Phá sản năm 2014

[141] Điều 72 Luật Phá sản năm 2014

[142] Điều 73 Luật Phá sản năm 2014

[143] Điều 74 Luật Phá sản năm 2014

[144] Điều 75 Luật Phá sản năm 2014

[145] Điều 77,78 Luật Phá sản năm 2014

[146] Điều 79 Luật Phá sản năm 2014

[147] Điều 83 Luật Phá sản năm 2014

[148] Điều 87 Luật Phá sản năm 2014

[149] Điều 89 Luật Phá sản năm 2014

[150] Điều 90 Luật Phá sản năm 2014

[151] Khoản 1, Điều 91 Luật Phá sản năm 2014

[152] Điều 93 Luật Phá sản năm 2014

[153] Điều 94 Luật Phá sản năm 2014

[154] Điều 96 Luật Phá sản năm 2014

[155] Điều 105 Luật Phá sản năm 2014

[156] Điều 106 Luật Phá sản năm 2014

[157] Khoản 1, Điều 109 Luật Phá sản năm 2014

[158] Khoản 2, Điều 109 Luật Phá sản năm 2014

[159] Khoản 1, 2, Điều 130 Luật Phá sản năm 2014

[160] Khoản 3, Điều 130 Luật Phá sản năm 2014

[161] Điều 110 Luật Phá sản năm 2014

[162] Điều 120 Luật Phá sản năm 2014

[163] Điều 120 Luật Phá sản năm 2014