“.......Como correspondía , el año pasado preparé un informe oficial sobre mis actos , en cuyo encabezamiento  estampó su nombre mi secretario  Flegón.

He mentido allí lo menos posible , de todas maneras , el interés público y la decencia me forzaron a reajustar ciertos hechos “.-

Memorias de Adriano-Marguerite Youcenar

El Régimen Administrativo Francés Influencia en nuestro Derecho

Génesis :

Derecho y  Revolución .-

           El Juzgamiento de la  Materia Administrativa .-

Considero conveniente en reeditar un tema que no resulta novedoso a quien se ha especializado en el Derecho administrativo pero, que en los tiempos de “propagación” de la materia contenciosa administrativa- luego de la apertura constitucional en la provincia de Buenos Aires en el año 1994 y la sanción , promulgación del Fuero a través de la ley 12008 (y sus modificatorias)- conviene memoriar  eventos, pues veremos que algunos pruritos sobre el juzgamiento de la actividad administrativa  se han mantenido en el tiempo.-

En cuanto a la doctrina francesa de juzgamiento de la materia administrativa y su antecedente inmediato en cuanto a la interpretación del esquema de división de poderes -que tanta influencia ha tenido en nuestro país -conviene hacer aunque sea,  un somero análisis de ciertos  componentes del proceso revolucionario que la precedió para realizar un paralelismo  sobre la  experiencia nacional .-

Si bien la Revolución Francesa significó  el triunfo de ideas libertarias que se contraponían a la esencia del modelo absolutista monárquico , el depotismo ilustrado  aporta a la Revolución los cuadros de la monarquía administrativa y del estado de policía (Polizeistaat).-

En este punto, no obsta prevenir ,que ningún proceso revolucionario significa un corte total con el movimiento político que lo precede , quedando vasos comunicantes, y resabios de la estructura del establischment anterior , que normalmente se enquista aprovechando su propio conocimiento de la estructura del poder, como la dependencia del flamante funcionario de su conocimiento.

Así surgió una estricta lectura de la teoría de  división de poderes devenida más que nada por una necesidad política  de los noveles revolucionarios (en base también a la propia desconfianza a los resabios del ancién régimen), dando lugar a la figura del juez-administrador  y, se reemplaza al súbdito por el ciudadano . La legitimación posterior de esta postura la edifica la trayectoria del modelo que avanza hacia   un proceso garantístico .-

En este punto la revolución -si bien imbuida de ideas libertarias-adoptó (en cierta forma)  la concepción del poder del absolutismo[1] .-

Esta concepto  ya ha sido desarrollado –dismitificando si se quiere la amplitud del proceso revolucionario- por autores tan insignes como Tocqueville ( L’ancien régimen et la Rèvolution) , Hipólito Taine ( Les origines de la France contemporaine) y Alberto Sorel   .-

Ahora bien , acotada la posibilidad de juzgamiento por la interpretación revolucionaria de la necesaria independencia de poderes (entendiendo que esta interpretación esconde una necesidad política) se desarrolla en Francia todo un andamiaje que tiene en cabeza al Consejo de Estado (como juez-administrador) y evoluciona a tal punto  que nada debe envidiarle a un  poder judicial independiente al punto que autores como Charlier [2]  sostienen  que no existe ningún obstáculo  legal para trasladar el Conseil d’etat  y demás cortes administrativas al orden judicial .

Llegado a este  punto ,queda por indagar como este sistema producto de transacciones revolucionarias, y con un marco legal tan disímil terminó influyendo en nuestro derecho al punto de sostenerse la imposibilidad del juzgamiento de la materia en sede judicial (obviando nuestra propia Constitución) ayudando esta postura  a la génesis de jurisprudencia e interpretaciones doctrinarias confusas que acotaban el sometimiento a la legalidad de la actividad administrativa.

En igual sentido , ni el  mito marxista del estado revolucionario -representando a la clase obrera -  por un lado ,ni la revolución burguesa de Francia  por el otro, pudieron impedir  una degeneración burocrática  del Estado pese a la distancia sideral entre ambas concepciones políticas.

Y así  el enigma  en cuanto a que las dináminas revolucionarias –desde la  Revolución Francesa hasta la Revolución de Mayo-, no son  ya (ni lo fueron nunca) producto de la lucha de clases , sino la consecuencia inevitable de la crisis del propio aparato estatal [3].-

          En igual sentido en nuestro país la adopción a mansalva de modelos importados devenidos de procesos históricos distintos al nuestro , inicia un singular proceso de marchas y contramarchas que impide por mucho tiempo encarrilar la materia dentro del marco constitucional consensuado por los constituyentes. Este proceso estuvo teñido también por las propias contradicciones políticas de los distintos períodos históricos.-

 Dicho esto cabe  concluir , que el acto administrativo nos llega de la mano de las propias transacciones y compromisos de los revolucionarios franceses impedidos de desmantelar la totalidad del aparato absolutista, muy lejano de esa justificación-corset  que le impone  la interpretación francesa  para la historia oficial de la teoría de la  División de Poderes  .-

Aterrizado el concepto en nuestras costas (sumándole el trasvasamiento por España devenido del lastre de ser un privilegio del funcionario) queda por discernir si su adopción ,  se debió solo a la simple admiración del modelo de parte de   algunos de nuestro doctrinarios   , o tuvo como fundamento  la propia naturaleza de la concepción de poder de nuestra sociedad y,  por supuesto de su clase dirigente .

Características de este Régimen :Exorbitancia .-

A partir de la decisión de la Asamblea Constituyente Francesa de 1789  , y su especial concepción de la división de poderes que explicamos más arriba resulta objeto la Administración de una cierta zona franca de libertad , prohibiéndose a que la autoridad judicial conociera  acerca de actos administrativos  quedando el juzgamiento a cargo mismo de la Administración.

A partir de allí surgen como notas peculiares del derecho público –a partir de la concepción francesa- la exorbitancia de mano de las prerrogativas de la Administración, toda una teoría del acto de gobierno y del acto administrativo  que imprimen todo el derecho continental europeo e influye  notoriamente a través de doctrinarios  el pensamiento nacional en la materia y una teoría del servicio público omnicomprensiva de toda la actividad administrativa .-

Por ello debemos prevenir que para esta posición doctrinaria  se admite que el régimen exorbitante lo es del derecho privado  o llamado derecho común.-

         A partir del reconocimiento  de prerrogativas de la Administración se deriva  la existencia  de claúsulas exorbitantes del derecho común .-

         Esta posición venida del derecho francés hace pie en la escuela española  donde autores como Eduardo G. De Enterría opinan: “ La prerrogativa de poder público es por excelencia una potestad con que la administración cuenta  en sus contratos administrativos y es, sin duda ninguna el privilegio de la decisión unilateral y ejecutoria , previa al conocimiento judicial .....“ [4]

A partir de allí, y siempre interpretando la noción a través de la exorbitancia del marco legal común  justifica para el ejercicio de las funciones estatales   en el cumplimiento de sus cometidos  la disposición de “potestades[5] que incluye inclusive la potestad jurisdiccional[6] -

          Referenciar el derecho público -especificamente las prerrogativas de la Administración- en lo que excede del marco del derecho común fue a mi juicio un error de metodología , pues  es como mantener que el derecho aeronaútico exorbita al civil , cuando en realidad simplemente son de naturaleza distinta y el derecho administrativo  no deja de ser ni más ni menos que el derecho común de la Administración e integra el ordenamiento jurídico y debe someterse a él .-

Actividad Administrativa  y Servicio Público :

                       Si bien los orígenes del servicio público son anteriores a la Revolución Francesa y podemos ver caracteres del instituto  durante el reinado de Enrique VIII (siglo XVI) al disolver las órdenes monásticas de la Iglesia Católico Apostólica Romana , que monopolizaba los servicios de Salud pública , obligando a la Corona a hacerse cargo del servicio.

                      Pese a ello es indudable que la doctrina francesa es la que metodiza el concepto y lo convierte en médula de la materia administrativa ,y dentro de su doctrina clásica ( Jéze,Duguit, Hauriou , Bonnard ), la noción de servicio público termina siendo omnicomprensiva  de la totalidad de las funciones estatales.

                    A partir de allí el propio derecho administrativo se vuelve en el conjunto de reglas del servicio público y la función administrativa tiene por objeto procurar la organización  y el funcionamiento de los servicios públicos.[7] Esta concepción llega impuesta en el derecho continental europeo (con matices ) a través del derecho español a nuestro propio derecho de doctrinarios como Marienhoff .

Ejecutoriedad del acto administrativo :

Conjuntamente con la presunción de legitimidad constituyen los elementos distintivos del acto. La ejecutoriedad  es la que habilita a la Administración  a disponer la realización  del acto sin intervención judicial .

La doctrina nacional se divide en cuanto a considerarla de carácter  excepcional (Fiorini,  Gordillo, Linares etc) o  esencial (  Bielsa, Cassagne,  Díez , Dromi etc). Como bien sostiene el Dr. Hutchinson es indiscutible su fundamento político de la mano del poder del Estado y solo cabe analizar su fundamento jurídico que se encuentra decididamente entramado con la presunción de legitimidad , que como bien sostiene Fiorini impregna TODA LA ACTIVIDAD ESTATAL ( en la expresión de sus tres actos medulares : sentencias ,leyes y actos administrativos)  

Acto Administrativo :acto de autoridad y acto de gestión :

                    También debemos al derecho francés toda una teoría sobre el acto administrativo.

                  Admitida por la Revolución una interpretación restrictiva de la división de poderes, y consolidado el principio que el juzgamiento debía realizarse dentro de la propia Administración la pregunta es ¿Cuál es el objeto de Juzgamiento ?:    el nacimiento del acto administrativo  es una consecuencia.[8] 

                 

Jurisdicción Contencioso Administrativa :

Instituído este mecanismo de juzgamiento legalmente a partir de 1790 la jurisprudencia del Consejo de Estado Francés fue enriquecida por la creación pretoriana  del administrador-juez sumando también la doctrina francesa su propia visión .-

Su influencia  en el continente europeo y, en especial  , en el derecho administrativo español : (Garrido Falla-García de Enterría ).-

La doctrina francesa direccionó el derecho continental europeo e influyó notablemente a la doctrina española . Como Adolfo Posada [9] sostiene : “La función  administrativa se resuelve  concretamente en servicios , la administración  se transforma en un sistema de servicios caracterizados por el fin o fines para los que se prestan o utilizan

El régimen anglosajón : Interpretación diferente del principio de separación de poderes :

Si sistematizáramos el sometimiento de la Administración a la ley como requisito ineludible del Estado de DERECHO encontraríamos tres  formas que se materializa este sometimiento :

  1. Parcial –doctrina del Fisco .-
  2. Total , pero al derecho común  (doctrina  anglosajona del rule of  law ) .-
  3. Total  pero dentro de la especial consideración  de la prerrogativa  del régimen administrativo (Garrido Falla)

          La doctrina del Rule of Law  (imperio de la ley ) fue sistematizada por Dicey  en 1885 en Inglaterra .-

          La consecuencia  de esta doctrina  fue la sumisión  de los actos del Estado  a la ley  Común  (commonn law)  representando una verdadera sumisión de la Administración al derecho civil (Garrido Falla) .-

La subsistencia y eficacia del mismo la revela el propio Harriou   al concluir  que  :

Dificultades generadas en nuestro País :el sistema de la Constitución Nacional y la influencia de la legislación española.-

Las interpretaciones locales .-

       Dicho esto como prolegómeno, ya en 1886 el Doctor Romero –tomando como modelo el francés- entiende que le está vedado al Poder Judicial toda intromisión en los asuntos de la Administración , sosteniendo que el administrador-juez  ejerce la  “justicia retenida” (en oposición a la justicia delegada)  .-

Después de Romero se sucedieron desde un Ministro de Justicia[10], Profesores de Derecho Administrativo  [11] y  funcionarios judiciales  [12]  que se empeñaron en sostener que la jurisdicción contencioso-administrativa compete al Poder Administrador basados en la falsa interpretación francesa del principio de separación de poderes (separación absoluta de órganos y especialización absoluta de funciones)[13].-

En este punto cabe  recordar que en el  hilo conductor de esta línea de pensamiento no se  tocaba el tema de la norma constitucional limitándose a abanderar la postura de la división de poderes como impedimento.-

Queda en cabeza de Rafael Bielsa el acuñar la denominación de “judicialista” de nuestro sistema .-

Bielsa, si bien decidido adherente al sistema de juzgamiento francés , advierte por primera vez que el obstáculo para su implementación en nuestro país lo es la propia Constitución.

Conclusiones :

Cabe concluír,  que la plenitud del Estado de Derecho se sostiene cuando la actividad administrativa se ve sometida al ordenamiento jurídico, y ello implica que no es poca cosa desplazar la posibilidad de un  control judicial de un poder independiente .-  

Vimos ya como adoptando modelos extranjeros no se adopta la experiencia histórica ni se puede colegir igual evolución del proceso ,ni mucho menos asumir que a igual antecedente corresponde  igual consecuente..-

Tampoco pienso que la intencionalidad de los constituyentes de 1853 al elegir el modelo norteamericano fuera muy distinta que el mismo deslumbramiento que padecieron los doctrinarios que sostuvieron a raja tabla  el modelo francés de juzgamiento de contienda contencioso-administrativa .

En todo caso , ambas posiciones tuvieron como génesis la necesidad de buscar modelos externos por la crisis constante del modelo interno.

En el punto que nos encontramos la historia contada solo sirve de recordatorio para decisiones futuras. A esta altura podría decirse que es impensable la marcha a atrás en materia de juzgamiento de la materia contencioso administrativa en sede judicial .

Si observamos la génesis del derecho administrativo francés en la desconfianza de los noveles revolucionarios que llevo a la construcción -entre otros institutos- del Consejo de Estado Francés, veremos los visos de las viejas teorías con nuevos ropajes que se trasladan a reformas legislativas nacionales , inspiradas en iguales perjuicios.-

Que una materia sea justiciable o no , indica un límite al imperium que se ejerce , y también expone que este límite lo es en cuanto al sometimiento del Estado al Derecho , no ya “en la medida de lo Posible” ( como sostuvo Otto Meyer), sino comprensivo este sometimiento en toda la órbita de juricidad de su accionar.-

Mónica Luján López .-


[1] Historia de las Ideas Políticas –Marcel Prelot

[2] En una publicación del propio Conseil d’Etat, Charlier  sostiene : “ Pero quizás haya llegado el momento de plantear , a riesgo de sacrilegio , esta pregunta ¿la dualidad del orden judiciario y la jurisdicción administrativa  debe persistir?

[3] Sociología de los Procesos Políticos-Torcuato Di Tella

[4] “Curso de Derecho Administrativo”pag. 683.-

[5] Cassagne.-

[6] Pese a que sin tercero imparcial es imposible la existencia de jurisdictio.-Dr.Ismael Farrando (h).-

[7] La doctrina de León Duguit  “Manuel de Droit Constitutionnel”.

[8] Recaredo Fernandez de Velasco “El acto administrativo “ página 70 ,Madrid 1929.-

[9] Tratado de  Derecho Administrativo ;Madrid/1897

[10] Dr.Gache Pirán   Belisario -1948

[11] Dr. Pedro G.Altamira

[12]  Dr. Maximiliano Consoli –excamarista

[13]  Dr.Jorge Tristan Bosch-La Ley tomo 81 –1956.-