RECURSO ORDINÁRIO PARA O TIT/SP

EXMº SR. PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE IMPOSTOS E TAXAS DE SÃO PAULO

Recurso Ordinário

Proc. nº ...........

A empresa XYZ Industrial e Comercial Ltda., já devidamente qualificada nos autos do processo em referência, por sua advogada e bastante procuradora, não se conformando, data venia, com a r. decisão de 1ª instância (fls. ...), vem tempestivamente, com fundamento nos arts. ..., do Decreto nº ..., interpor

RECURSO ORDINÁRIO

perante a Câmara desse Egrégio Tribunal a quem este distribuído for, pelos motivos de fato e de direito a seguir articulados.

1. OS FATOS

1.1 Que, conforme consta do Auto de Infração e Imposição de Multa (AIIM) nº ..., de ..., a recorrente foi autuada: (1) por diferença apurada em levantamento fiscal; e (2) por deixar de recolher o ICMS referente às notas fiscais de nos 0001 a 0005, como descrito nessa peça impositiva;

1.2 que, em vista desses fatos, teria a autuada infringido os arts. ... e ... do Regulamento do ICMS (RICMS) aprovado pelo Decreto nº ..., sendo-lhe aplicada a penalidade prevista no art. ..., do mesmo ato regulamentar;

3 que, apresentada defesa, foi a mesma indeferida, mantido o AIIM.

Ante tal decisão contrária, a autuada interpõe o presente recurso.

2. O DIREITO

2.1 Consoante dito nos termos da defesa, a cujos argumentos e documentação a recorrente se reporta e considera parte integrante deste – o AIIM em discussão é totalmente improcedente, por se achar despido de fundamentação legal.

Com efeito, a diferença apurada por meio de levantamento fiscal é descabida, por ter sido utilizado critério que não tem base em lei, ferindo, destarte, o princípio da estrita legalidade tributária.

De fato, o digno representante legal baseou-se em meros indícios – sequer de presunções se trata –, os quais não possuem a força suficiente para a exigência tributária.

Tomou ele em consideração, simplesmente, as fichas de estoque que atestam as entradas (compras) e as saídas (vendas) mais os estoques iniciais e finais, sem, contudo, levar em consideração as fichas indicativas de estoques de matérias-primas em poder do setor produtivo e, assim procedendo, considerou tais matérias-primas/mercadorias como se tivessem sido vendidas sem documentação fiscal e, destarte, sem a incidência do ICMS.

Assim procedendo, utilizou-se de um critério incompleto, falho, insuficiente, desrespeitando o art. ... do mencionado Decreto nº ..., o qual estabelece:

Art. ... O movimento real tributável realizado pelo estabelecimento em determinado período poderá ser apurado por meio de levantamento fiscal, em que deverão ser considerados os valores das mercadorias entradas, das mercadorias saídas, dos estoques inicial e final, dos serviços recebidos e dos prestados, das despesas, dos outros encargos, do lucro do estabelecimento e de outros elementos informativos.

Percebe-se, assim, que esse dispositivo reproduz o art. ... da Lei estadual-SP nº ..., que trata do ICMS, e foi desrespeitado porque no levantamento fiscal do estoque final foram omitidas as matérias-primas que, como dito, estavam no setor produtivo, como se fez prova das relativas fichas de estoques visadas pelo Posto Fiscal que jurisdiciona o estabelecimento da recorrente.

Logo, desrespeitando essa lei, o agente fiscalizador, por meio do AIIM, contrariou o princípio da legalidade tributária inscrito no art. 150, I, da Constituição Federal, segundo o qual é vedada à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios “exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça’’ – e, no caso em exame, e por óbvio, não há lei que exija o ICMS sobre saídas inocorridas.

2.2 Baseou-se, assim, o digno fiscal, em meros indícios, no sentido de que a autuada “teria’’ dado saída de mercadorias sem a emissão das relativas notas fiscais e sem a incidência do ICMS – em face da diferença que ele diz ter apurado por meio de levantamento fiscal. Em caso análogo, decidiram as Câmaras Reunidas do TIT-SP no Processo DRT-1 nº 9.110/91, em 31-10-95 (publicada no Boletim TIT-SP nº 296, de 19-10-96, p. 1-4 e RJ/IOB 1/10525):

“Falta de recolhimento do ICMS – diferença apurada em levantamento fiscal: ativo fictício não comprovado – operações tributadas sem emissão de notas fiscais – provido o recurso – decisão não unânime.’’

O extenso relatório e as razões do voto são aqui anexos, em cópia xerox, para eventual exame mais aprofundado pelos eméritos julgadores.

Como se disse, “indício’’ não é meio suficiente para corroborar a autuação. A respeito, o Ministro Moreira Alves, do Supremo Tribunal Federal, em sua conferência para o IX Simpósio Nacional de Direito Tributário realizado em São Paulo, em outubro de 1995, sob a coordenação de Ives Gandra da Silva Martins, asseverou (reproduzida no volume 10, p. 351-352, do Caderno de Pesquisas Tributárias, co-edição Centro de Extensão Universitária e Resenha Tributária, São Paulo, 1985 e relatório de Vittorio Cassone):

“Indício em si mesmo não é prova. É um fato cuja certeza depende de uma prova (documento, testemunha etc.) para provar que um fato é verdadeiro. Vezes há em que apenas um indício, desde que veemente, pode levar à conclusão da ocorrência de um fato. Indício veemente é igual à presunção legal relativa (o Estado dele se serve, o contribuinte pode provar o contrário; e o juiz dirá se caracteriza ou não fato gerador). No Direito Civil temos as presunções relativas e absolutas, enquanto no Direito Tributário a presunção de fato se assemelha à presunção relativa.

Existe, então, presunção legal relativa de fato gerador. Exemplificando, no empréstimo de uma casa para moradia, de pai para filho, a legislação do Imposto de Renda considera rendimento de aluguel, mas o pai pode provar que se trata de comodato (empréstimo gratuito de coisa não fungível).

Ficção é a mentira legal, ao contrário da presunção, que não é mentira, mas uma probabilidade.’’

Portanto, com base em tais conceituações, conclui-se, inexoravelmente, que a autuação, baseada em meros indícios, comporta, pelo menos, prova em contrário, o que foi feito demonstrando-se que não houve saídas de mercadorias desacompanhadas de documentação fiscal, que não houve diferença alguma.

E, apesar dessa prova robusta, inequívoca, a mesma não foi considerada pelo zeloso julgador a quo, à revelia do direito ao contraditório e ampla defesa, garantias asseguradas pela Constituição Federal no inciso LV do art. 5º.

2.3 Quanto ao item 2 do AIIM – no sentido de a autuada ter deixado de recolher o valor do ICMS relativamente às notas fiscais de nos 0001 a 0005 – também deve ser considerado improcedente, tendo em vista que se trata de saídas isentas, e a autuada apenas cometeu o erro, formal e involuntário, deixando de mencionar o dispositivo legal da isenção no corpo das notas fiscais, quando se sabe que erro meramente formal não tem a força de impedir o exercício de um direito (no caso, a isenção).

Note-se, ainda, que tal omissão foi comunicada ao Posto Fiscal, conforme documento anexo à defesa e ao qual se reporta. Sendo assim,  sequer multa cabe, em vista do disposto no art. 138 do Código Tributário Nacional, que estabelece:

“Art. 138. A responsabilidade é excluída pela denúncia espontânea da infração, acompanhada, se for o caso, do pagamento do tributo devido e dos juros de mora, ou do depósito da importância arbitrada pela autoridade administrativa, quando o montante do tributo dependa de apuração.

Parágrafo único. Não se considera espontânea a denúncia apresentada após o início de qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização, relacionada com a infração.”

A respeito do cabimento da multa na denúncia espontânea (ou seja, comunicação do ilícito tributário ao Fisco), já se manifestou o STF no RE nº 106.068-SP, RTJ 115/452), no sentido de ser incabível, e, mais recentemente, a 1ª Seção do STJ (EDiv. no REsp 228.101/PR e EREsp 193.530/RS).

2.4 Logo, as infrações capituladas nos arts. ... e ... do Decreto nº ... são descabidas e, em conseqüência, também despida de fundamentação a penalidade descrita no art. ... do mesmo ato regulamentador.

3. O PEDIDO

Ante o exposto, a recorrente vem, respeitosamente, requerer a essa emérita Câmara Julgadora se digne de declarar insubsistente o AIIM nº 0001/95, determinando-se seu arquivamento, como medida de JUSTIÇA.

Termos em que

Pede deferimento.

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Local e data.

XYZ Industrial e Comercial Ltda.