附件3：法庭之友補充意見書（二）

爭點題綱二、如果認為死刑制度合憲：…(二)得適用死刑之刑事被告範圍：根據我國憲法，得對之宣告死刑之刑事被告範圍是否應有所限制？刑法第19條就「精神障礙」及「心智缺陷」之行為人，依其「行為時」「辨識能力之程度」，而有「不罰」(第1項)或「得減輕其刑」(第2項)之區別，就死刑之宣告而言，是否違憲？

8. 對辨識能力欠缺者判處死刑非但無助刑罰目的之達成，且對其亦造成過苛之處遇，《刑法》第19條規定僅規範被告「行為時」因其「辨識能力之程度」，而有「不罰」或「得減輕其刑」之區別，未排除被告若行為時外，整體辨識能力欠缺致不具可責性時，仍可受死刑制裁，違反憲法第23條比例原則及罪刑相當原則：

1. 刑罰之目的係課責犯罪者之行為，使犯罪者為其犯罪行為負責，故應以行為人了解法律規定之禁止或命令事項、且經其理性思考後，猶基於自由意志從事該犯罪行為，且具為其行為負責之能力為前提：

1. 現代刑法的存在與運用，乃建立於人之「理性」上，即行為人具有辨識、控制其行為，並為其行為後果負責之能力；當預設人是理性的，刑法的應報與預防目的，才可能發揮作用。因此，舉凡法治國家，刑法的共通原則是「無罪責即無刑罰」，即揭櫫刑罰之目的在於課責犯罪行為人之行為，並使犯罪行為人為其犯罪行為負責。從而，行為人縱雖做出違法構成要件該當之犯行，但其仍須具備責任能力，即行為人對於所做之事之控制及負責可能性，才能接受刑事處罰。

2. 誠如美國哥倫比亞特區上訴法院於Holloway v. United States案中所述：

正義感假定存在一種名為理性的能力，與本能、情感和衝動是分開的，能夠使個人區分是非，賦予他對自己行為的道德責任。這種普通的正義感仍然是以懲罰為基礎的。對於一個缺乏理性的人進行懲罰，就像懲罰一個無生命的物體或一隻動物一樣不體面且不值得。一個無法理性思考的人無法受到指責。我們的集體良知不允許在無法加以指責的情況下進行懲罰。^[1]

其明揭行為人必須有能力了解法律規定的禁止或命令事項，且經過理性思考後，基於自由意志從事該犯罪行為，並具有為其犯罪行為負責之能力；唯有如此，該行為人才具有期待可能性，才可該當處罰之客體，否則即與懲罰無生命之物體或動物無異。

2. 參以國際人權標準，基於辨識能力欠缺者對刑罰之理解不足，而減損其犯罪行為之可責性，故不得對其判處或執行死刑：

1. 《公民與政治權利國際公約》（下簡稱《公政公約》）第6條第1項規定：「人人皆有天賦之生存權。此種權利應受法律保障。任何人之生命不得無理剝奪。」而有關本條之於辨識能力欠缺者（我國刑法包含「精神障礙」或其他「心智缺陷」，國際相關人權文件有時則使用insane，惟其所表達者均為因不同原因而喪失理性或辨識能力，故以下總稱為辨識能力欠缺者）得否判處死刑之適用，聯合國人權委員會（Human Right Committee）分別於William v. Jamaica^[2]案及R.S. v. Trinidad and Tobago^[3]案中，認為判處辨識能力欠缺者死刑為反《公政公約》第6條第1項規定；此外，在對日本的結論性意見中，人權委員會議關注日本對未成年及辨識能力欠缺者人處死的情形，也說明對辨識能力欠缺者處以死刑違反本條之規定^[4]。

2. 聯合國經濟及社會理事會第1984/50號決議批准之「保護面臨死刑者權利的保障措施」（Safeguards Guaranteeing Protection of The Rights of Those Facing the Death Penalty）第3條即明揭不得對辨識能力欠缺者執行死刑^[5]。

3. 聯合國經濟及社會理事會之下位機關—人權委員會（Commission on Human Rights）於2005/59號決議第7項敦促所有仍維持死刑之國家：1.不對在犯罪時未滿18歲者科處死刑；2.排除孕婦與剛生產之產婦於死刑刑罰之外；3.不對任何辨識能力欠缺者科處死刑或執行死刑^[6]。

4. 聯合國秘書長於2010 提交社經理事會之定期報告，針對辨識能力欠缺者不得判處死刑此一要求，即解釋：「所謂不得對辨識能力欠缺者執行死刑，亦適用於行為時或審判時精神狀況正常，然於被判處死刑後陷於辨識能力欠缺之情形……」^[7]。可知，「辨識能力欠缺者不得判處或執行死刑」此一法則非限於「犯罪行為時」欠缺辨識能力或控制能力之行為人，只要能證明行為人審判時甚或審判後辨識能力欠缺達一定程度，仍有該法則之適用。

5. 我國於2013年3月1日首次邀集國際人權專家審查我國人權報告，依結論性意見與建議第57項：

直到完全廢除死刑之前，中華民國（臺灣）政府應確保所有與判處及執行死刑相關的程序與實質保護措施被謹慎的遵守。特別是心理或智能障礙者不得被判處死刑和／或執行死刑。

6. 綜上，可知依照國際人權標準而言，縱認我國刑法得科處死刑不違憲，然人之生存權，應受法律保障，死刑之剝奪生命，具有不可回復性；且現階段刑事政策，非在實現以往應報主義之觀念，除應重視社會正義外，更應重視教化功能，期行為人能重新適應社會生活。除非犯罪情節最重大之罪，手段兇殘，罪無可逭，顯然無從教化矯正，否則不得科處死刑。尤以心理或智能障礙者對於刑罰之理解不足，實際上與未成年人無異，故聯合國在上開決議即相關文件中，將辨識能力欠缺者與未成年人等同視之，禁止締約國對其判處或執行死刑。

3. 另參美國聯邦最高法院之見解，辨識能力欠缺者對於判斷事理及控制衝動能力不足，不具有責難性，對其判處死刑無法達成刑罰之目的，有違美國憲法第8修正案禁止量刑過苛條款：

1. 按美國憲法第8修正案規定：「不得要求過多的保釋金，不得處以過重的罰金，不得施加殘酷並且不正常的懲罰。」（Excessive bail shall not be required, nor excessive fines imposed, nor cruel and unusual punishments inflicted.），亦明揭量刑不得過苛為其憲法上之重要原則。

2. 其中就辨識能力欠缺者判處死刑而言，美國最高法院曾於Atkins v. Virginia案中謂：

由於在推理、判斷和控制衝動方面的欠缺，他們的行為並不具有最嚴重的成人犯罪行為所具有的道德責任。此外，他們的缺陷可能危及對智能障礙被告的死刑程序的可靠性和公平性。基於這些理由，在我們於1989年作出Penry v. Lynaugh的判決以來的13年中，美國大眾、立法者、學者和法官一直在討論一個問題，即死刑是否應該對辨識能力欠缺者施行。在這些討論中反映出的共識，影響了我們對這個案件提出的問題的答案：即這樣的執行是否屬於美國憲法第8修正案禁止的「殘忍和不正常的懲罰」。

^[8]而美國最高法院在此判決中肯認了對於辨識能力欠缺者判處死刑違反了美國憲法第8條修正案之規定。

3. 美國最高法院另於Hall v. Florida案中，進一步闡述：

死刑對於辨識能力欠缺者並無合法的刑罰目的。這種做法違反了美國憲法第8修正案，因為對辨識能力欠缺者實施最嚴厲的懲罰，侵犯了他們作為人類的固有尊嚴。刑罰的正當性有三個主要理論基礎：復歸（rehabilitation）、威懾（deterrence）和應報（retribution）。很明顯，復歸不適用於死刑。就威懾而言，辨識能力欠缺者由於其狀況，可能無法做出威懾理論前提的理性判斷。他們有著「減損的處理訊息能力」、「欠缺從經驗中學習的能力、進行邏輯推理的能力，或減損的控制衝動之能力......這些使得他們更不可能理解關於死刑的意義，因此，無法根據這些訊息來控制自己的行為」。應報價值觀也無法透過對辨識能力欠缺者執行死刑來實現。辨識能力欠缺者的能力降低了其所應負之道德責任，因此也降低了懲罰的應報價值^[9]。

其強調對辨識能力欠缺者施以死刑之裁罰，非但無助於達成刑罰之目的，亦對辨識能力欠缺者造成殘忍及不正常之對待，而有違美國憲法第8條修正案之要求。

4. 對辨識能力欠缺者判處死刑非但無助刑罰目的之達成，且亦造成過苛之待遇，《刑法》第19條規定僅規範被告「行為時」因其「辨識能力之程度」，而有「不罰」或「得減輕其刑」之區別，未排除被告若行為時外，整體辨識能力欠缺致不具可責性時，仍可受死刑制裁，顯違反《憲法》第23條比例原則及罪刑相當原則：

1. 依鈞院釋字第775號解釋理由書謂：

又有關刑罰法律，基於無責任無處罰之憲法原則，人民僅因自己之刑事違法且有責行為而受刑事處罰（本院釋字第687號解釋參照）。刑罰須以罪責為基礎，並受罪責原則之拘束，無罪責即無刑罰，刑罰須與罪責相對應（本院釋字第551號及第669號解釋參照）。亦即國家所施加之刑罰須與行為人之罪責相當，刑罰不得超過罪責。基於憲法罪刑相當原則（本院釋字第602號、第630號、第662號、第669號及第679號解釋參照），立法機關衡量其所欲維護法益之重要性、防止侵害之可能性及事後矯正行為人之必要性，綜合斟酌各項情狀，以法律規定法官所得科處之刑罰種類及其上下限，應與該犯罪行為所生之危害、行為人責任之輕重相符，始與憲法罪刑相當原則及憲法第23條比例原則無違。

即多次於解釋中闡述，憲法之罪刑相當原則與《憲法》第23條比例原則，要求刑罰之課予應與行為人所應負之罪責相當。

2. 《刑法》第19條規定被告「行為時」因其「辨識能力之程度」，而有「不罰」或「得減輕其刑」之區別，就死刑宣告之案件而言，乃涉及生命權之完全剝奪，又生命之存續乃是人享有憲法上各種權利之前提；從而，應以最嚴格之標準審查其合憲性。

3. 對整體辨識能力欠缺不具可責性之人，判處死刑，無論認刑罰之目的係復歸、應報或（一般及特別）預防，均難達致其所欲追求之目的。詳言之，因死刑之本質在於生命權之完全剝奪，而使犯罪者喪失復歸社會之可能。又因行為人欠缺對於禁止規範之理解及刑罰之意義，而無從藉由對其判處死刑，使其體會應報之目的或避免再犯而達到預防之效果。對於社會而言，辨識能力欠缺者之污名及標籤，恐僅會強化社會群體對他者的排斥，而顯著弱化對其施加嚴厲刑罰而產生威嚇大眾預防犯罪之效果。是以，對不具有完善之行為能力及責任能力，且整體辨識能力欠缺而不具可責性之人判處其死刑，有違罪刑相當原則。

4. 故而，《刑法》第19條之適用範圍，僅限於被告「行為時」方有刑責減免之適用，致若有被告於行為時外，整體辨識能力欠缺致不具可責性時，仍可受死刑制裁，該死刑之宣告與實施，非但無助於刑罰目的之達成，而違反比例原則；且對於有限責任之行為人判處死刑，亦有違罪刑相當原則。於此範圍內，《刑法》第19條因不符憲法之比例原則及罪刑相當原則而違憲。

9. 辨識能力欠缺者之審判程序，具有高度欠缺公平性及完整性之風險，故《刑法》第19條規定僅限於被告「行為時」因其「辨識能力之程度」，而有「不罰」或「得減輕其刑」之區別，未適用於行為時以外欠缺辨識能力之被告，就死刑宣告案件而言，違反正當法律程序：

1. 訴訟程序中受法院公平審判之權利，享有充分之防禦權，及獲得辯護人實質有效之辯護，乃為憲法正當法律程序之內涵：

1. 貴院111年憲判字第7號判決謂：

本於憲法第8條及第16條所保障之人身自由與訴訟權，刑事被告應享有依正當法律程序之原則，受法院公平審判之權利，於訴訟上尤應保障其享有充分之防禦權（司法院釋字第384號、第582號、第636號、第654號、第762號及第789號解釋參照）。此等刑事正當法律程序及充分防禦權之憲法保障，非僅侷限於刑事被告受法院審判之階段，而係自人民因犯罪嫌疑而受到犯罪偵查時起，即應受有效之保障，其中應包括被告或犯罪嫌疑人享有由辯護人為其有效協助與辯護之權利（本庭111年憲判字第3號判決參照）。被告或犯罪嫌疑人所享有之受有效協助與辯護之權利，不僅包含其得自主選任辯護人，於無資力時得享有免費獲得辯護之機會，其辯護人並得於刑事訴訟程序各階段，適時表示法律意見與提供法律上之協助，以協助被告或犯罪嫌疑人有效維護其權益。就犯罪偵查程序而言，被告或犯罪嫌疑人受檢察官訊問時，其於不諳法律下，可能為不當或不利於己之陳述或未能及時為有利於己之主張，其辯護人為有效維護其權益，自應有權於訊問時在場聽聞，並當場為被告或犯罪嫌疑人之權益，適時表示法律意見或提供法律上之協助。

即已多次於解釋及判決中闡釋訴訟程序中受法院公平審判之權利，享有充分之防禦權，及獲得辯護人實質有效之辯護，為我國正當法律程序之內涵。尤以本件涉及死刑之宣告，其所應遵循之正當法律程序亦應以最嚴格之標準檢視之。

2. 復參《公政公約》第14條規定人民享有在法院與法庭前一律平等及獲公平審判之權利，而針對本條之適用，人權事務委員會於第32號一般意見書中亦論及：

在審判最終處以死刑的案件中，嚴格遵守公平審判的保障特別重要。審判未遵守《公約》第14條而最終判以死刑，構成剝奪生命權（《公約》第6條）。

足見，縱認死刑不違憲，惟對生命權之剝奪，仍應以嚴格尊循公平審判等正當法律程序為前題。

2. 美國聯邦最高法院判決及美國律師協會之報告均指出辨識能力欠缺者於審判程序中蒙受較高之誤判死刑之特殊風險，而損及審判程序之公平性及完整性：

1. 美國最高法院在Atkins v. Virginia中即曾指出：

精神障礙之被告可能較難提供對其律師有意義的協助，通常作為證人時表現較差，其態度可能給人一種缺乏反悔的惡劣印象。而且，依賴精神障礙作為一項減免事由會成為一把雙面刃，加深陪審團認定未來危險性增加之可能性。精神障礙之被告整體而言面臨著被誤判死刑的特殊風險（a special risk of wrongful execution）^[10]。

2. 美國最高法院復於Hall v. Florida案中重申：

不對精神障礙者施以死刑的另一個原因是保護審判程序的完整性。這些人面臨著『被誤判處死的特殊風險』（a special risk of wrongful execution），因為他們更有可能作出虛假的自白，且通常為表現差勁的證人，並較難對其律師提供有意義的協助。這並不意味根據現行法律，具備刑事責任之辨識能力欠缺者不得被審判和懲罰。然而，他們可能不應接受法律最嚴厲的刑罰^[11]。

3. 另，根據美國律師協會（American Bar Association, ABA）之死刑正當程序審查計畫（Death penalty Due Process Review ）中就「嚴重之精神障礙及死刑」（Severe Mental Illness and the Death Penalty）之議題，整理出對嚴重之辨識能力欠缺者判處死刑將面臨之憲法挑戰，其中除了前述已論及之欠缺刑罰正當性及違反美國憲法第8條修正案禁止酷刑及不正常之懲罰外，嚴重的精神疾病有時會妨礙有效的減輕罪責或量刑證據之呈現，更糟的是，被在法庭中被誤解為加重量刑之因素^[12]：

1. 辨識能力欠缺者可能會影響被告與律師的合作，及律師準備辯護的能力：

在Atkins v. Virginia中，美國最高法院直接提到具有辨識能力欠缺者較無法能夠有效協助其辯護律師。此外在Graham v. Florida案中，美國最高法院認為未成年人殺人罪以外之犯行，禁止處以不得假釋之終身監禁，裁定中寫道：「未成年人不信任成年人，對刑事司法系統和其中的制度角色的理解有限。」此理由可以同樣－甚至更有力地－適用於具有辨識能力欠缺的被告身上。

2. 辨識能力欠缺可能會減損被告的決策能力：

辨識能力之欠缺除了減損被告對其本身意識到其具有欠缺辨識能力而具有減免事由之感知能力（及欠缺病識感）外，也嚴重地影響了對案件其他方面的決策。例如，憂鬱症發作可能會導致被告放棄上訴，而有學者認為這將使死刑制度成為「國家協助被告自殺」無異，法治國家之法律制度不應該接受此種可能性。此外，辨識能力欠缺者在某些時候會做出嚴重損及自身權利之決策，如是否決定放棄米蘭達權利（Miranda rights）、認罪與否及與辯護律師合作或自行辯護等決策。這些決定可能導致以下困境：即被告的辨識能力欠缺在法律上應視為減免罪責之事由，惟其本身卻增加了被告被判死刑的風險。

3. 辨識能力欠缺可能使被告成為表現不良之證人：

被告可能因其辨識能力欠缺之行為和／或精神藥物的副作用而產生「缺乏悔意的不合理印象」，這增加了陪審團或法官誤解辨識能力欠缺應為法律上減免罪責事由的風險。

4. 辨識能力欠缺在法律判斷上既是減免罪責事由，又可能被視為是加重罪責事由：

陪審團或法官的量刑決定往往基於他們對未來危險性和是否具有悔意的評估，而忽略了減免事由的相關證據。這對辨識能力欠缺之被告而言是個風險，即使個案中沒有明確的證據證明，他們可能也會被認為具有高度之未來危險性，而導致加重其量刑。

5. 辨識能力欠缺可能加深對被告危險性和犯罪殘忍程度的看法：

犯罪的殘忍程度往往在被告是否具有未來危險性的評估中發揮關鍵的影響，並可能勝過具有辨識能力欠缺之減輕事由。「對精神障礙的被告來說，這種風險特別嚴重，因為精神障礙有時會導致犯罪以特別奇怪、殘忍或虐待的方式進行。」患有精神障礙的個人所犯的罪行也可能缺乏明確的動機，這也可能會引起陪審團或法官對未來發生類似犯行的恐懼。

4. 基上於上述之研究，都顯示出為何在涉及被告欠缺辨識能力之案件，可能使被告無法獲得有效之辯護及公平審判之權利，而其具有辨識能力欠缺之減免事由，亦可能無法被法院公正且公平的評估，從而未能滿足憲法之要求。故最後美國律師協會結論道，有效且更公正的補救措施是，禁止對辨識能力欠缺者處以死刑。

3. 辨識能力欠缺之被告在我國審判程序中難以確保其獲有公平審判之權利，故《刑法》第19條規定，未能適用於行為時以外辨識能力欠缺之被告，就死刑宣告案件而言，違反正當法律程序：

1. 辨識能力欠缺者有不理解審判程序之意義、無法與辯護人有效溝通等無法獲得公平審判之風險：

誠如實際參與欠缺辨識能力之被告辯護工作之翁國彥律師，即曾撰文指出：

承辦的台灣高等法院高雄分院97年度上重訴字第17號案件中，被告因罹患嚴重精神分裂症，又不具病識感，在看守所內長期拒絕就醫或服藥，導致病情日益惡化，曾在二審審理過程中經醫院判定符合精神衛生法嚴重病人的要件，需要住院治療。但該案二審承審合議庭或憚於重大刑事案件伴隨的公眾壓力，或為追求自認的司法正義，審判長堅持有繼續審判的必要，拒絕命看守所讓被告就醫接受治療，導致精神分裂症惡化的被告不但不願意配合法院的訴訟程序指揮，甚至一再在法庭內咆哮、辱罵法官甚至自己的辯護人，審理程序形同一場鬧劇。另被告在一審階段，也曾因精神病情不穩而咆哮法庭，審判長遂命法警將被告押解至候審室以穩定情緒，導致被告在詰問證人程序中竟缺席不在場、喪失對質詰問權。^[13]

足見辨識能力欠缺者於審判程序中喪失公平性及完整性，並非僅見於美國；在我國之審判程序中，欠缺辨識能力之被告亦往往無法理解審判之意義並與辯護人有效溝通，而獲充分之辯護，甚至因此喪失詰問證人之權利，具有難以獲得公平審判之風險。

2. 我國刑事司法實務欠缺完整之精神鑑定執行準則，致《刑法》第19條之適用有高度之不確定性，也使實際具有辨識能力欠缺之被告，因此被認定為不具減免事由，而須承擔因其不正常行為而加重罪責之風險：

關於鑑定機關可選擇的鑑定方法、受鑑定人陳述與證據資料的取捨、鑑定報告書的格式、甚至鑑定程序應具備的最低標準，目前均無明確規範，導致實務上鑑定機關各行其是。可能衍生的爭議包括鑑定人員採取不合法的鑑定方式卻毫不自知，不符合最低作業標準而影響鑑定品質，不同鑑定機關對同一被告的同一犯行竟出現南轅北轍結論的詭異情形，以及更嚴重的，鑑定人自身中立性與客觀性的確保。如實務上即有精神障礙者殺人案件中，不只一次出現法院提供相關卷證資料供鑑定機關在鑑定前參考時，只挑選檢察官起訴書及所列犯罪事證，導致鑑定人受到檢察官起訴犯罪事實的影響，而有預先設定被告犯案的主觀印象，在鑑定報告大量引用起訴書文字，再與被告說詞進行對照、質疑甚至指摘之情況^[14]。更有甚者，由於完整之精神鑑定執行準則之不足，嚴重影響鑑定結果之可信性，導致在我國鑑定結果認為精神障礙越嚴重之個案，在法庭上被採納之比例越低^[15]。均再再顯示我國實務上《刑法》第19條之適用具有高度不確定性，且存有鑑定結果辨識能力越差之被告，法院採信鑑定結果之機率越低，而須由欠缺辨識能力之被告自行承擔其不正常行為所構成之加重事由，而承擔比其他被告更高之判處死刑及重刑之風險。

3. 《刑事訴訟法》第294條第1項規定亦無法減免辨識能力欠缺之被告，於我國審判程序中所受前述不公平審判之風險，及承擔比其他被告較高被判死刑或重刑之風險：

或有論者認為《刑事訴訟法》第294條第1項規定：「被告因精神或其他心智障礙，致不解訴訟行為意義或欠缺依其理解而為訴訟行為之能力者，應於其回復以前停止審判。」已足以減免辨識能力欠缺者被告，上述於審判程序中所受不正對待之風險，及承擔比其他被告較高被判死刑或重刑之風險云云。惟在我國刑事司法實務欠缺完整之精神鑑定執行準則前題下，本條適用仍與《刑法》第19條一樣面臨高度不確定性。此外，受到司法因襲守舊判例文化的影響下，至今仍有不少法院仍沿用老舊判例所揭示的概念—即最高法院在超過半世紀前作成26年度渝上字第273號判例，主張本條適用範圍與心神喪失相同，即「被告已對外界事務全然缺乏知覺理會及判斷作用而無自由決定意思之能力」。然，已有精神醫學研究指出此一判例過度限縮本條之的範圍，致絕大多數有能力犯下刑事案件的被告，都不符合此一定義^[16]。故而《刑事訴訟法》第294條第1項規定，顯無法排除辨識能力欠缺者於審判程序中蒙受不公平審判之風險，及承擔比其他被告較高被判死刑或重刑之風險。

4. 在我國審判程序中，難以確保辨識能力欠缺之被告獲有公平審判之權利，故《刑法》第19條規定，未適用於行為時以外辨識能力欠缺之被告，就死刑宣告案件而言，違反正當法律程序：

本件涉及死刑之宣告，依我國《憲法》第8條、第16條，及《公政公約》第14條之規範意旨，自應嚴格檢視其審判程序之公正性及完整性，方符正當法律程序及公平審判之要求。惟辨識能力欠缺之被告，既無法完整理解審判程序之意義，又無法與辯護人為有效之溝通，致其無法獲致充分之辯護；且在我國目前刑事司法實務欠缺完整之精神鑑定執行準則下，精神障礙之被告難以透過符合科學有效之方式，被證明是否具有辨識能力欠缺；而其表現出不合理之行為，往往又被視為犯後態度不佳、前後證詞矛盾等加重刑責之事由，而比其他被告蒙受更高之判處死刑或重刑之風險。《刑法》第19條規定將精神障礙之情狀限於「行為時」方得適用，且亦未排除死刑之宣告，將導致欠缺辨識能力之被告（尤以發生於「行為時」以外之被告），在存有前述未能受公平審判之風險，及承擔比其他被告較高被判處死刑或重刑之風險下，被判處死刑，有違正當法律程序之要求。