Universidade do Sul de Santa Catarina – Unisul

Campus Virtual

Atividade de Avaliação a Distância

Disciplina: Direito Constitucional II                        

Curso: Graduação em Direito

Professora: Solange Buchele de S. Thiago

Nome do aluno: Charles Ferreira dos Santos

Data: 23 de outubro de 2012

Orientações:

Questão 1: Leia atentamente a jurisprudência relacionada à igualdade material e às ações afirmativas.

A promoção da igualdade, tanto sob o aspecto formal como material, representa um dos grandes desafios que a Constituição Brasileira de 1988 busca enfrentar. Sobre esse polêmico tema, o Supremo Tribunal Federal (STF) debateu a constitucionalidade das políticas de ação afirmativa, do qual citamos uma parte da Arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF): 186/Distrito Federal, rel. Min. Ricardo Lewandowski.

O Min. Marco Aurélio entendeu harmônica com a Constituição e com os direitos fundamentais nela previstos a adoção temporária e proporcional do sistema de cotas para ingresso em universidades públicas, considerados brancos e negros. Extraiu, do art. 3º da CF, base suficiente para acolher ações afirmativas, maneira de corrigir desigualdades a favor dos discriminados. Esclareceu que os objetivos fundamentais da República consubstanciariam posturas dinâmicas, as quais implicariam mudança de óptica. Realçou que os princípios constitucionais teriam tríplice função: a) a informativa, junto ao legislador ordinário; b) a normativa, para a sociedade como um todo; e c) a interpretativa, tendo em conta os operadores do Direito. Destacou que nem a passagem do tempo, nem o valor “segurança jurídica” suplantariam a ênfase dada pelo legislador constituinte ao crime racial (CF, art. 5º, XLII). Anotou que as normas proibitivas não seriam suficientes para afastar a discriminação do cenário social e, no ponto, fez apelo ao Congresso Nacional para que houvesse normas integrativas. Enumerou como exemplos de ação afirmativa na Constituição: a) a proteção de mercado quanto à mulher (art. 7º, XX); b) a reserva de vaga nos concursos públicos para deficientes (art. 37, III); e c) o tratamento preferencial para empresas de pequeno porte e à criança e ao adolescente (artigos 170 e 227, respectivamente). Assim, revelou que a prática das ações afirmativas pelas universidades públicas brasileiras denotaria possibilidade latente nos princípios e regras constitucionais aplicáveis à matéria. Avaliou que a implementação por deliberação administrativa decorreria do princípio da supremacia da Carta Federal e também da previsão, presente no artigo 207, caput, dela constante, da autonomia universitária. Aduziu que o Supremo, em visão evolutiva, já teria reconhecido a possibilidade de incidência direta da Constituição nas relações calcadas pelo direito administrativo. (...) Afirmou, outrossim, que o desafio do país seria a efetivação concreta, no plano das realizações materiais, daqueles deveres internacionalmente assumidos. Por outro lado, frisou que, pelo exercício da função contramajoritária — decorrente, muitas vezes, da prática moderada de ativismo judicial —, dar-se-ia consequência à própria noção material de democracia constitucional. Consignou que as políticas públicas poderiam ser pautadas por outros meios que não necessariamente pelo modelo institucional de ações afirmativas, caracterizadas como instrumentos de implementação de mecanismos compensatórios — e temporários — destinados a dar sentido aos próprios objetivos de realização plena da igualdade material. Por fim, o Min. Ayres Britto, Presidente, repisou a preocupação do texto constitucional, em seu preâmbulo, com o bem estar e, assim, com distribuição de riqueza, patrimônio e renda. Reputou que o princípio da igualdade teria sido criado especialmente para os desfavorecidos e que a Constituição proibira o preconceito. Como forma de instrumentalizar essa vedação, fomentara as ações afirmativas, a exigir do Estado o dispêndio de recursos para encurtar distâncias sociais e promover os desfavorecidos. (SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, 2012).

Fonte de pesquisa: SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ADPF: 186/DF, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 25 e 26.4.2012. Disponível em: < http://goo.gl/fnZGT >. Acesso em: 28 set. 2012.

Para complementar a reflexão quanto ao tema, citamos o entendimento de Luciana de Oliveira Real, sobre a origem desse instituto:

As ações afirmativas surgiram como uma forma de promover a igualdade entre grupos historicamente preteridos ou discriminados em uma sociedade. Sua finalidade primordial, mais do que prevenir, coibir e punir atos discriminatórios, é gerar condições para que as consequências sociais concretas da discriminação passada ou presente sejam progressivamente amenizadas, até que se alcance o objetivo maior de promoção da efetiva igualdade. (LEAL, 2008, p. 2).

Fonte de pesquisa: LEAL, L. O. O Sistema de Cotas Raciais como Ação Afirmativa no Direito Brasileiro. 16 jul. 2008. Disponível em:< http://goo.gl/D4Kph >. Acesso em: 28 set. 2012.

A partir da análise das referências apresentadas e do conteúdo estudado disserte, em um texto entre 20 e 30 linhas, sobre a promoção da igualdade. (5,0 pontos)

O texto deverá conter:

A transcrição de trechos das fontes pesquisadas deverá ser feita entre aspas e com a indicação da referência na parte final do seu comentário; as respostas que apenas se limitarem a transcrever trechos do livro didático e fontes externas (inclusive internet) serão desconsideradas.

Questão 2: Analise a jurisprudência do caso envolvendo liberdade de expressão, e também o trecho de um artigo quanto aos limites a esse direito fundamental.

A liberdade de expressão é um dos direitos fundamentais mais importantes da Constituição brasileira de 1988 e tem sido objeto de várias polêmicas ao longo dos anos, exercendo o Supremo Tribunal Federal (STF) um importante papel em sua inter. Sobre esse polêmico tema, o STF debateu diversos aspectos, sendo um dos mais polêmicos o chamado ‘discurso do ódio’ (hate speech), do qual citamos uma parte do habeas corpus n° 82.424, Rio Grande do Sul, rel. min. Moreira Alves, que debateu sobre liberdade de expressão e racismo.

Retomado o julgamento de habeas corpus em que se discute o alcance da expressão

"racismo", contida no inciso XLII do art. 5º ("a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei;"). Trata-se, na espécie, de habeas corpus impetrado em favor de paciente, condenado como incurso no art. 20 da Lei 7.716/89 (na redação dada pela Lei 8.081/90) pelo delito de discriminação contra os judeus, por ter, na qualidade de escritor e sócio de editora, publicado, distribuído e vendido ao público obras anti-semitas, delito este ao qual foi atribuído a imprescritibilidade prevista no art. 5º, XLII, da CF (v. Informativos 294 e 304). Preliminarmente, o Tribunal não encontrou base regimental para facultar a palavra ao advogado do paciente, tendo em vista que o min. Moreira Alves, relator, não mais se encontra no STF, em razão de sua aposentadoria. Em seguida, após o voto-vista do Min. Gilmar Mendes, que indeferia o habeas corpus, anteciparam os votos os ministros Carlos Velloso, Nelson Jobim, Ellen Gracie e Cezar Peluzo, também denegando a ordem. Após, o julgamento foi adiado em virtude do pedido de vista do min. Carlos Britto. [...]

Retomado o julgamento de habeas corpus em que se discute o alcance da expressão “racismo”, contida no inciso XLII do art. 5º (“a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei;”). Trata-se, na espécie, de habeas corpus impetrado em favor de condenado como incurso no art. 20 da Lei 7.716/89 (na redação dada pela Lei 8.081/90) pelo delito de discriminação contra os judeus, por ter, na qualidade de escritor e sócio de editora, publicado, distribuído e vendido ao público obras anti-semitas, delito este ao qual foi atribuída a imprescritibilidade prevista no art. 5º, XLII, da CF (v. Informativos 294, 304 e 314). Preliminarmente, o Tribunal indeferiu questão de ordem suscitada pelo Min. Carlos Britto no sentido da concessão da ordem de ofício – sob o entendimento de que não se teria demonstrado que os livros objeto da denúncia foram editados na vigência da Lei 8.081/90, o que implicaria a nulidade absoluta do processo, por ofensa ao princípio constitucional de irretroatividade da lei penal —, por ausência do preenchimento dos requisitos necessários à concessão do writ de ofício. Considerou-se que o fundamento da impetração limita-se à questão relativa à imprescritibilidade, não sendo possível em sede de habeas corpus o reexame de matéria probatória. O min. Celso de Mello, no ponto, afastando a hipótese de desrespeito ao princípio da tipicidade penal, salientou, em seu voto, que o ato de incitação ao racismo independe do momento da edição do livro, apoiando-se no momento da divulgação das idéias nele contidas. Em seguida, o min. Carlos Britto proferiu voto-vista no sentido do deferimento do writ, para absolver o paciente, por considerar atípica a conduta a ele imputada, cuja prática não se caracterizara como discriminatória, estando enquadrada na sua liberdade de iniciativa, na qualidade de empresário. Após, o julgamento foi adiado em virtude do pedido de vista do min. Marco Aurélio. (Lei 8.081/90, art. 1º: “A Lei nº 7.716, de 5 de janeiro de 1989, passa a vigorar acrescida do seguinte artigo: ‘Art. 20. Praticar, induzir ou incitar, pelos meios de comunicação social ou por publicação de qualquer natureza, a discriminação ou preconceito de raça, por religião, etnia ou procedência nacional.’”)

[...]

Concluído o julgamento de habeas corpus em que se discutia o alcance da expressão "racismo", contida no inciso XLII do art. 5º ("a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei;"). Tratava-se, na espécie, de habeas corpus impetrado em favor de condenado como incurso no art. 20 da Lei 7.716/89 (na redação dada pela Lei 8.081/90) pelo delito de discriminação contra os judeus, por ter, na qualidade de escritor e sócio de editora, publicado, distribuído e vendido ao público obras anti-semitas, delito este ao qual foi atribuída a imprescritibilidade prevista no art. 5º, XLII, da CF (v. Informativos 294, 304, 314 e 318). O Tribunal, por maioria, acompanhou o voto proferido pelo min. Maurício Corrêa no sentido do indeferimento do writ, sob o entendimento de que o racismo é antes de tudo uma realidade social e política, sem nenhuma referência à raça enquanto caracterização física ou biológica, refletindo, na verdade, reprovável comportamento que decorre da convicção de que há hierarquia entre os grupos humanos, suficiente para justificar atos de segregação, inferiorização e até de eliminação de pessoas. Vencidos os ministros Moreira Alves, relator, e Marco Aurélio, que deferiam a ordem para declarar a extinção da punibilidade pela ocorrência da prescrição da pretensão punitiva do Estado, por entenderem não caracterizada na espécie a prática do delito de racismo. O min. Marco Aurélio, ao proferir seu voto, salientando a necessidade do exame da causa em face da realidade social brasileira, na qual não há predisposição para a prática de discriminação contra o povo judeu, diferentemente do que ocorre com o negro, para o qual a CF/88 conferiu a proteção prevista no inciso XLII do art. 5º, e tendo em conta a colisão entre os direitos fundamentais da liberdade de expressão e da proteção à dignidade do povo judeu, considerou não demonstrado que a conduta do paciente pudesse resultar em incitação à prática de discriminação ou colocar em risco a segurança do povo judeu, a justificar limitação do direito à liberdade de expressão. Vencido, também, o min. Carlos Britto, que concedia a ordem de ofício para absolver o paciente, por reconhecer a atipicidade da conduta a ele imputada. HC 82.424-RS, rel. orig. min. Moreira Alves, red. p/ o acórdão Min. Maurício Corrêa (SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, 2003).

Fonte de pesquisa: SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. HC 82.424/RS, rel. orig. min. Moreira Alves, red. p/ o acórdão Min. Maurício Corrêa, 17.9.2003. Disponível em: <http://goo.gl/qFnwj>. Acesso em: 28 set. 2012.

Para alicerçar a reflexão quanto ao tema, introduzimos o pensamento de Miguel Reale Júnior, no artigo “Os Limites da Liberdade de Expressão”, que comenta a relação entre liberdade de expressão e discurso do ódio no HC 82.424/RS:

Primeiramente, o HC 82.424/RS tinha por eixo a questão do conceito de racismo, para saber se esse termo era ou não compreensivo da discriminação contra os judeus. Todavia, no julgamento abordou-se, também, uma questão essencial: A discriminação em livro insere-se no campo da liberdade de expressão intelectual do autor e do direito de edição de obras ideologicamente comprometidas, mesmo que errôneas, ou o incitamento ao ódio racial não poderia ter agasalho constitucional e tipifica prática delituosa? (REALE JR, 2009).

Fonte de pesquisa: REALE JR. Limites à liberdade de expressão. Revista Brasileira de Ciências Criminais, Nov.-dez.-2009. Disponível em: <http://www.itecrs.org/artigos/dpenal/RealeJr-LimitesLiberdadedeExpressao.pdf>. Acesso em: 28 set. 2012.

A partir da análise das referências apresentadas e do conteúdo estudado, disserte, em um texto entre 20 e 30 linhas, sobre liberdade de expressão e discurso do ódio no presente caso. (5 pontos)

O texto deverá conter:

A transcrição de trechos das fontes pesquisadas deverá ser feita entre aspas e com a indicação da referência na parte final do seu comentário; as respostas que apenas se limitarem a transcrever trechos do livro didático e fontes externas (inclusive internet) serão desconsideradas.

Questão 1.

A concepção de igualdade tomou diversos significados ao longo da história. É a partir da Revolução Francesa que o princípio isonômico assume caráter positivista, na medida em que passa a integrar as constituições de diversos países desde então.

É de notar que a igualdade formal traz em seu bojo um vínculo liberal-econômico, notadamente ligado à propriedade privada1. É a limitação do poder do Estado em face da liberdade individual. Vitoriosa em sua revolução, a burguesia estava protegida. No entanto, a grande massa de trabalhadores não dispunha de condições materiais mínimas, portanto, vulnerável e por isso manipulável. Ainda que relevante para a burguesia, de nada servia a igualdade formal para os assalariados.

A concentração de riqueza, a exploração e as péssimas condições de trabalho decorrentes da Revolução Industrial e do liberalismo fomentaram a tímida revolução dos operários. Dessa pressão, digamos assim, nascem os Direitos Sociais e a necessidade da efetivação da igualdade material, incipiente até os dias de hoje

Na esteira da constitucionalização do conceito de igualdade, originaram-se as ações afirmativas e a inclusão social. Trata-se da visão de que a igualdade formal é inatingível sem que haja a igualdade material. Tais

ações afirmativas podem ser definidas como um conjunto de políticas públicas e privadas de caráter compulsório, facultativo ou voluntário, concebidas com vistas ao combate à discriminação racial, de gênero e de origem nacional, bem como para corrigir os efeitos presentes da discriminação praticada no passado, tendo por objetivo a concretização do ideal de efetiva igualdade de acesso a bens fundamentais como a educação e o emprego (BARBOSA GOMES, Joaquim Benedito. Ação afirmativa e princípio constitucional de igualdade. Rio de Janeiro: Renovar: 2001, p. 40).

Dentre as ações afirmativas (gênero), há as cotas universitárias (espécie), de modo que a fundamentação das primeiras abrange as segundas2. Embasam tais ações afirmativas, e, por conseguinte, também as cotas, o artigo 3º da Constituição Federal de 1988:

Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I - construir uma sociedade livre, justa e solidária; II - garantir o desenvolvimento nacional; III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação. (Grifo nosso).

A própria Constituição Federal admite, dessa forma, a existência de desigualdades e assume expressamente, como objetivo fundamental, a sua redução. Deixa claro, portanto, de forma genérica, a possibilidade de uma política de discriminação positiva

Por fim, a Suprema Corte brasileira vem firmando entendimento em favor das ações afirmativas e das cotas universitárias, dando nova roupagem ao conceito de igualdade no ordenamento jurídico nacional.

____________

1 Conforme Alice Bianchini, em A igualdade formal e material, Revista de Direito Constitucional e Internacional. RDCI 17/202, out-dez/1996, p. 295-296.

2 Entendimento de Calil Simão Neto, em Ações afirmativas e inclusão social, Revista de Direito Educacional. RDE 2/94 p jul-dez/2010.

Referências

BARBOSA, Joaquim Benedito. Ações afirmativas e princípio constitucional de igualdade. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.

BIANCHINI, Alice. A igualdade formal de material. Revista de Direito Constitucional e Internacional. RDCI 17/202, out-dez/1996. (Coleção Doutrinas Essenciais, v. 2).

SIMÃO NETO, Carl. Ações afirmativas e inclusão social. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011. (Coleção Doutrinas Essenciais, v. 4).

Questão 2.

O direito à liberdade de expressão sustenta e irriga a Democracia. Tão fundamental que é o primeiro a ser ceifado em regimes totalitários. No Brasil, esse direito é garantido pela Constituição e, em face de seus §§ 2º e 3º do art. 5º, pela normativa internacional, notadamente pela Declaração Universal dos Direitos Humanos, pelo Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos e pela Convenção Americana sobre Direitos Humanos. A liberdade de expressão pode ser vista sob duas dimensões: (1) o direito de manifestar ideias, assim como (2) o direito de receber informações e ideias alheias1.

No entanto, a liberdade de expressão, tal como os outros direitos fundamentais, não é absoluta. Assim, valores como a dignidade humana, a igualdade e o respeito à sociedade pluralista representam os pilares da  Democracia, e não podem estar sujeitos a ataques em nome do direito à liberdade de expressão.

Nesse raciocínio, o discurso do ódio, alicerçado na discriminação racial, no fanatismo, na apologia ao extermínio de um povo por razões preconceituosas, fere o princípio da igualdade e da dignidade humana2. De sorte que o artigo 220 da Carta de 1988 dispõe sobre a plenitude da liberdade de expressão, sem deixar de impor certo limite quando remete à observância de outros valores nela expressos3. Nesses termos, numa análise panorâmica, o STF fundamentou o Habeas Corpus 82.424/RS.

O discurso do ódio se faz presente nas redes sociais da internet, notadamente Orkut e Facebook, plataformas mais usadas pelos brasileiros. Um caso de racismo no Distrito Federal, tendo como base as cotas universitárias, chegou ao Tribunal4 daquele estado. Resultaram em condenação, por prática de racismo, as ofensas proferidas na rede de relacionamento. Houve a relativização do direito à liberdade de expressão, em consonância com o entendimento do STF, aqui comentado.

De notar que os tribunais vêm coibindo os discursos de intolerância, afirmando em seus acórdãos que a internet não é um mundo sem leis, e a liberdade de expressão tem seus limites.

____________

1  Conforme Edson Beas Rodrigues Jr., Revista dos Tribunais. RT 905/98, mar/2011. (Coleção Doutrinas Essenciais, v.6, p. 142).

2 Conforme voto de Gilmar Mendes no HC 82.424/RS, em Limites à liberdade de expressão, por Miguel Reale Júnior, RBCCrim. 81/61, Nov-dez/2009. (Coleção Doutrinas Essenciais, v.6, p. 904-931).

3 CF/1988. Art. 220. A manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta Constituição. (Grifo nosso).

4 Apelação 20050110767016APR, 2ª Turma Criminal do TJDF, 2011.

Referências

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: <www.planalto.gov.br>. Acesso em: 23 out 2012.

REALE, Miguel. Limites à liberdade de expressão. RBCCrim. 81/61, nov-dez/2009. (Coleção Doutrinas Essenciais, v.6, p. 904-931).

RODRIGUES, Edson Beas. Solucionando o conflito entre o direito à imagem e a liberdade de expressão. Revista dos Tribunais. RT 905/88, mar/2011. (Coleção Doutrinas Essenciais, v. 6, p. 142).

SILVA, Rosane Leal. Discursos do ódio em redes sociais: jurisprudência brasileira. Rev. Direito GV vol. 7 nº 2. São Paulo: jul/dez, 2011.