Глава 3

Правовые аспекты

3.1. Правовой статус Южной Осетии и Абхазии

I. Определение государственности в рамках международного законодательства.

1. Границы

2. Постоянное население

3. Полновластное правительство

a) Южная Осетия

b) Абхазия

II. Заключение

III. Комментарий

3.2. Самоопределение и отделение

I. Самоопределение и отделение в международном законодательстве

II. Самоопределение и отделение в советской Конституции

III. Государственность и международное признание Грузии

IV. Право на самоопределение и отделение Южной Осетии

V. Право на самоопределение и отделение Абхазии

3.3. "Паспортизация": Массовая раздача российского гражданства жителям Южной Осетии и Абхазии

A. Описание проблемы (Statement of the Problem )

I. Основные вопросы

II. Основные концепции

B. Приобретение грузинского гражданства жителями Абхазии и Южной Осетии

I. Приобретение по грузинскому закону «О гражданстве» 1993 года

II. Соответствие грузинского закона международному законодательству

1. Отсутствие общепринятой практики предоставления права выбора в случае отделения (No international customary right of option in the event of state succession 152)

2. Некоторые международные юридические принципы, поддерживающие автоматическое приобретение грузинского гражданства.

III. Заключение

C. Соответствие российской политики «Паспортизации» международному законодательству

I. Условия международной легальности натурализации

1. Личный выбор

a) Юридические основания для обязательного согласия (Legal bases of the consent requirement 155)

b) Возможные искажения понятия «индивидуального согласия» (Possible vitiation of the individual's consent 156)

c) Ограничения на выбор гражданства

2. Права, связанные с государством прежнего гражданства

3. Фактические отношения с натурализующим государством

4. Допустимость натурализации нерезидентов (натурализации проживающих заграницей) как таковой

5. Нелегальность выборочной натурализации, основанной на этнических или расовых признаках

6. Групповая натурализация (без индивидуальных заявлений)

a) Необходимость права на отказ

b) Необходимость постоянного проживания для групповой натурализации

II. Соотнесение принципов с фактами

1. Предоставление абхазского и югоосетинского гражданства жителям сепаратистских территорий

2. Натурализация Россией грузинских граждан, проживающих в Абхазии и Южной Осетии

a) Натурализация на основании российского закона «О гражданстве»

b) Соответствие натурализации международному законодательству

i) Добровольность

ii) Фактические отношения

III. Нелегальность широкомасштабной натурализации Россией граждан Грузии, проживающих за пределами Российской Федерации

1. Нарушение запрета на групповую заграничную натурализацию

2. Нарушение гражданской юрисдикции Грузии

3. Нарушение территориального суверенитета Грузии

4. Вмешательство во внутренние дела Грузии

5. Нарушение принципа добрососедства

6. Возможные нарушение прав личности

7. Невозможность оправдания «гуманитарными» причинами

IV. Широкомасштабная натурализация жителей Южной Осетии и Абхазии без гражданства, как злоупотребление правами

1. Наличие de facto гражданства

2. Содержание международного запрета на злоупотребление правами

3. Приложение этого принципа к данному вопросу

D. Последствия, вытекающие из международного права

I. Независимое исследования международной легальности натурализации иными государствами и образованиями

II. Непризнание массового предоставления российского гражданства

III. Сохранение грузинского гражданства по внутреннему грузинскому законодательству

IV. Нелегальность экстратерриториальных решений российского правительства, связанных с натурализацией.

3.1. Правовой статус Южной Осетии и Абхазии

Статус Абхазии и Южной Осетии с точки зрения международного законодательства играет решающую роль в определении международных прав и обязанностей этих регионов. Данный раздел затрагивает период с окончания вооруженных конфликтов в Южной Осетии (1992) и Абхазии (1994) до вооруженного конфликта августа 2008 года.

I. Определение государственности в рамках международного законодательства.

К вопросу, является ли определенная территория «государством», можно подойти с разных сторон. При первом подходе оспаривается само утверждение о том, что государственность может быть определена на основании объективных критериев. В этом случае, признание другими государствами может иметь только декларативное значение (декларативная теория признания). Второй подход считает определяющей реакцию остальных признанных членов международного сообщества. Т.е. государственность определяется признанием данной территории, как «государства» другими государствами (конститутивная теория признания).[1] Сложившаяся практика[2] и международное юридическое сообщество[3] отдают предпочтение первому подходу, и считают, что признание не является необходимым условием существования государства[4].

Таким образом, международный статус территориального образования должен рассматриваться с точки зрения наличия или отсутствия определенных фактических составляющих. Нет окончательного списка определяющих критериев, но существует определенный консенсус относительно минимальных условий для государственности: (1) определенная территория, (2) постоянное население, и (3) действующее правительство[5].

Эти понятия допускают широкое толкование, и их применение в конкретных случаях  - непростой вопрос. Особенно это касается «самостоятельности» управления, которая может быть разной. Образование нового государства, особенно ставшее результатом отделения от другого, уже существующего государства, обычно является длительным процессом. В течение этого периода степень независимости может меняться, в зависимости от множества факторов.

В конечном итоге, понятия государственности в международном законодательстве и в мировой политике пересекаются, но полностью не совпадают. В политической практике признание государств начинается, как правило, с объективных критериев, обозначенных в международном законодательстве, но далее может определяться другими соображениями. Вполне возможно, что образование, не отвечающее критериям государственности, может быть признано другим государством или государствами по определенным политическим мотивам.

Это означает, что территориальные образования можно разделить на три разные категории: (1) (полноценные) государства, удовлетворяющие соответствующим критериям государственности и признанные мировым сообществом; (2) подобные государствам образования, удовлетворяющие соответствующим критериям, но не признанные, или признанные не всеми 8; и образования, недотягивающие до государственности (не удовлетворяющие соответствующим критериям государственности, или их части, или удовлетворяющие в недостаточной степени, но все же признанные одним или несколькими государствами).

Даже если признание имеет лишь декларативное значение, признание некоего образования государством со стороны других государств может придать ему определенную степень легитимности, хотя этот фактор и может быть отвергнут по совокупности фактов.

В случае Южной Осетии такого рода очевидных обстоятельств на момент августа 2008 не существовало. К началу активной фазы войны ни одно из существующих государств не признавало Южной Осетии, даже когда это сулило определенные выгоды 9. Более того, сама Южная Осетия не имела постоянной и однозначной позиции по поводу своей независимости: с одной стороны власти Южной Осетии добивались признания, как суверенное и независимое государство, с другой – пропагандировали объединение с Северной Осетией через присоединение к России 10. Присоединение к России шло бы вразрез с приобретением статуса независимого государства.

Тем не менее, несмотря на эту неопределенность и отсутствие международного признания, Южная Осетия могла бы рассматриваться, как «государство», если бы удовлетворяла  вышеупомянутым критериям.

С точки зрения международного законодательства довоенный территориальный статус Абхазии был схож с югоосетинским, при наличии определенных отличий. До августа 2008 Абхазия не была признана ни одним из существующих государств. Но присоединение к России привлекало Абхазию намного меньше. Абхазия всегда подчеркивала свое стремление стать независимым государством 11.

1. Определенная территория

Поскольку правительство должно распоряжаться какой-то территорией, первым условием государственности является некая выделенная территория или «определенная территориальная база, на которой можно осуществлять свою деятельность» 12. Четко определенные границы не являются обязательным условием для существования государства; территориальные споры обычно не угрожают самой государственности 13. Не существует правил и относительно единства (слитности) территории государства 14.

Поэтому, несмотря на отсутствие согласия между грузинским правительством и властями Южной Осетии относительно пролегания и статуса границ последней – обе стороны контролировали часть территории бывшей Автономной Республики Южная Осетия (Sic! Прим. переводчика: в действительности до известных события Южная Осетия была Автономной областью) – и несмотря на разобщенность территорий, находившихся под контролем властей Южной Осетии, включая множество анклавов, минимальные требования по наличию территориального «ядра» в отношении Южной Осетии выполнялись.

В отношении Абхазии в части определения основной территории было еще меньше сомнений, хотя грузинское правительство и контролировало часть этих земель, а именно верх Кодорского ущелья, которое географически относится к Абхазии.

2. Постоянное население

В международной правовой доктрине точное определение второго критерия до сих пор является предметом дискуссий. Термин «население» можно определить, как «собрание отдельных личностей», без связи с их гражданством 17. В более узком понимании населением можно считать людей одного гражданства 18.

Этот аспект очень важен, поскольку подавляющее большинство жителей этих территорий добровольно приняли российское гражданства (даже после принятия «гражданства», соответственно, Южной Осетии и Абхазии) 19. Кроме того, на этих территориях наблюдается постоянное изменение численности и состава населения из-за вынужденных переселенцев и иных миграционных процессов 20. В Абхазии изменения демографического состава населения еще сильнее, чем в Южной Осетии. Таким образом, наличие в обоих регионах устойчивой группы людей, имеющих одно гражданство, вызывает сомнения.

Однако критерий гражданства малополезен, как минимум в случае процессов отделения, потому что гражданство, как правило, появляется лишь после оформления нового государства. Как правило, гражданство зависит от государственности, а не наоборот 21. Таким образом, статус (нового) государства не может, в рамках права, быть поставлен в зависимость от существования группы людей с общим гражданством.

«Собрание отдельных личностей», проживавшее в Южной Осетии и Абхазии может быть сочтено населением в широком понимании.

Фактор полноты власти правительства практически всеми рассматривается, как многозначный критерий 22. Некоторые авторы разделяют его на «полноту власти правительства» и «независимость» 23. Несмотря на терминологическую разницу, общепринято считать, что у этого фактора есть «внутренний» и «внешний» аспекты. Они отражают способность властей распространять свои полномочия на жителей и собственность в пределах территории государства, и независимость внешней политики 24. В обоих случаях независимость является решающим обстоятельством: согласно Йену Браунли, необходимо установить, что никакие «решения, принимаемые образованием по широкому кругу политических вопросов, не выносятся под системным и постоянным влиянием зарубежных сил» 25.

a) Южная Осетия

Во-первых, большинство людей, живущих в Южной Осетии, приняли российское гражданство, и Россия распространяет на них свою юрисдикцию. Российское законодательство, например, в части медицинского обеспечения, или пенсий, оказывает прямое влияние на их жизнь. По российской Конституции, граждане России имеют различные права и обязанности, среди них право избирать (Статья 32, параграф 2 Конституции РФ), право активно участвовать в государственном управлении (Статья 32, параграф 1 Конституции РФ), а также обязанность платить налоги (Статья 57, Конституции РФ), служить в вооруженных силах (Статья 59, Конституции РФ). С точки зрения российской Конституции, правовой статус граждан России, проживающих в Южной Осетии, практически не отличается от правового статуса граждан России, проживающих непосредственно в России 27. Владельцы российских паспортов участвуют в российских выборах, вроде президентских выборов в марте 2008 года, поскольку российская политика имеет для них непосредственное значение.

Во-вторых, - что еще важнее – российские чиновники уже de facto управляли различными учреждениями Южной Осетии до горячей фазы вооруженного конфликта, особенно это касалось органов безопасности и обороны. De facto Правительство и «Министерства» обороны, внутренних дел, чрезвычайных ситуаций, «Комитет государственной безопасности», «Служба охраны границ», «Администрация Президента» - и многие другие – были укомплектованы российскими представителями или югоосетинами с российским гражданством, которые ранее занимали сходные должности в Центральной России или Северной Осетии 29. Согласно Конституции Южной Осетии, эти чиновники находятся в прямом подчинении у de facto Президента Южной Осетии, как «главы государства» и исполнительной власти (Статья 47 параграф 1 Конституции). Однако, несмотря на конституционную подчиненность, тот факт, что на ключевых должностях в силовых структурах Южной Осетии находились российские представители или югоосетины, сделавшие карьеру в России, означает, что Южная Осетия вряд ли была способна проводить политику, противоречащую интересам России.

De facto контроль над Южной Осетией Москва наращивала постепенно. До лета 2004 года российских представителей в руководстве Южной Осетии практически не было. Процесс государственного строительства после провозглашения независимости в 1992 году не только не перешел стадию плавной стабилизации, но наоборот, откатился назад после 2004 года. Хотя формально Южная Осетия не зависела от других государств, российское влияние на принятие решений в такой щекотливой области, как вопросы безопасности, было настолько определяющим, что претензии Южной Осетии на независимость могут ставиться под сомнение.

b) Абхазия

Вопрос полномочий абхазских властей на соответствующей территории и над местным населением является проблематичным, поскольку много людей там приобрело российское гражданство и т.о. – с российской точки зрения – подпадают под гражданскую юрисдикцию Российской Федерации. По информации, предоставленной абхазскими властями, «практически все жители Абхазии в то же время являются гражданами Российской Федерации.» 30 Владельцы российских паспортов массово принимают участие в российских президентских и парламентских выборах. 31

Силовые органы Абхазии контролируются Россией в меньшей степени, нежели в Южной Осетии. В отличие от ситуации в Южной Осетии, в абхазских элитах и общественном мнении сохраняется твердая уверенность в необходимости независимости от России. К примеру,  во время президентских выборов 2004-2005 годов,  Москве пришлось признать поражение кандидата, которого она открыто поддерживала (Рауля Хаджимбу), и принять победу Сергея Багапша. Это означает, что абхазские органы власти – как минимум на тот момент – не находились под полным контролем российского правительства.

II. Заключение

С точки международного законодательства ко времени военного конфликта 2008 года Южная Осетия была образованием с определенной территорией, населением и правительством, которое действовало на основании недавно принятой конституции. Но все обычные критерии государственности (как правовые, так и политические) имеют градации. В случае Южной Осетии - особенно третий критерий, полнота власти, поскольку внутренняя политика находилась под сильным влиянием российских представителей «внутри» администрации.

Поэтому Южная Осетия, подойдя довольно близко к состоянию государственности, все же не достигла необходимой степени самоуправления. С точки зрения международного законодательства это было не подобное государству образование, а образование без государственности. ³²

Статус Абхазии несколько иной. В отличие от Южной Осетии, абхазское «правительство» ясно заявляло о желании сохранить независимость от России, даже если его политика и некоторые структуры, в особенности органы безопасности и обороны, в значительной степени контролируются Москвой. В государственном строительстве Абхазия продвинулась дальше Южной Осетии и может рассматриваться, как достигшая необходимой степени самоуправления. Поэтому ее можно квалифицировать, как подобное государству образование. Однако, необходимо отметить, что претензии абхазов и южных осетин на государственную легитимность подрываются тем фактом, что представители основной этнической группы (т.е. грузины) были изгнаны с этих территорий и не допускаются обратно, как того требуют международные правила.

III. Комментарий

Южная Осетия не подлежит признанию, поскольку не соответствует основным признакам государственности. Абхазия также не подлежит признанию. Хотя она и обнаруживает признаки государственности, сам процесс государственного строительства нелегитимен, так как Абхазия не имела права на отделение. Более того, Абхазия не выполняет минимальные требования по соблюдению прав человека и меньшинств, особенно в части отсутствия гарантий для безопасного возвращения внутренне перемещенных лиц/беженцев.

3.2. Самоопределение и отделение

И Южная Осетия, и Абхазия обосновывают свои претензии на суверенитет и независимость правом на самоопределение. С конца 1980-х эти политические образования основывали на этом принципе многочисленные декларации и конституционные акты. 33 Поэтому необходимо определить, в какой степени Южная Осетия и Абхазия могут рассчитывать на самоопределение, и насколько допустимо их отделение от Грузии.

I. Самоопределение и отделение в международном законодательстве

Оба принципа – самоопределения и территориальной целостности – являются фундаментальными в международном праве. Они подробно прописаны в Уставе ООН. Поддержка самоопределения является одной из целей ООН (Статья 1 (2) Устава ООН 34), зафиксированы в общей Статье 1 обоих Международных Пактов о Правах 1966 года. Под самоопределением подразумевается «право внутренне связанных национальных групп («народов») избирать себе форму политической организации и характер отношений с другими группами.» 35 В общем случае варианты могут быть следующими: «независимое государство, объединение с другими группами в федеральное государство, автономия или вхождение в унитарное (нефедеральное) государство.» 36 В то же время Устав ООН придерживается принципа территориальной целостности государств (Статья 2 (4) Устава ООН 37). Принцип территориальной целостности является важной и фундаментальной частью международного законодательства, он зафиксирован во множестве международных соглашений, например, в Декларации о Дружественных Отношениях 1970 года 38 и Заключительном Акте Хельсинского Соглашения от 1975 года 39. Оба этих принципа равнозначны и являются составной частью международного права. 40

«Внутренний» вариант осуществления права на самоопределение, который реализуется в пределах существующего государства, не нарушает территориальную целостность данного государства. Однако, если право на самоопределение интерпретировать, как право на отделение («внешнее» право на самоопределение), два принципа вступают в противоречие.

Как следует из международной практики и резолюций ООН, право на отделение в одностороннем порядке не оспаривается лишь для колониальных народов и народов, находящихся под иностранной оккупацией. В Южной Осетии и Абхазии такое положение отсутствует.

Ученые расходятся во времени относительно допустимости в крайних случаях отделения вне колониального контекста. В литературе бытует утверждение, что отделение, как явление, вообще не урегулировано в международном праве 41. В качестве контраргумента приводится довод, что принцип территориальной целостности не применим внутри государства, следовательно, не направлен на группы внутри государств. ⁴²

Однако этот довод принимается не всеми, особенно учитывай, что международное право все сильнее влияет на внутренние процессы в государствах. Оно высказывается по этому поводу.

Потенциальный конфликт между самоопределением и территориальной целостностью рассматривается в Декларации о Дружественных Отношениях Генеральной Ассамблеи 43, которая разъясняет право на самоопределение и добавляет т.н. оговорку:

«Ничто в приведенных выше абзацах не должно толковаться как санкционирующее или поощряющее любые действия, которые вели бы к расчленению или к частичному или полному нарушению территориальной целостности или политического единства суверенных и независимых государств, действующих с соблюдением принципа равноправия и самоопределения народов, как этот принцип изложен выше; и, вследствие этого, имеющих правительства, представляющие весь народ, принадлежащий к данной территории, без различия расы, вероисповедания или цвета кожи.»

Этот параграф поддерживает принцип территориальной целостности, но в то же время ставит его в зависимость от представительного правления, не допускающего дискриминации. Некоторые авторы считают, что от противного из этого можно сделать вывод, что если правительство не представляет весь народ и проводит дискриминационную политику в отношении некоторой группы, то территориальную целостность такой страны уважать не надо. Также, в ситуации, когда народу постоянно отказывают во внутреннем самоопределении, когда все мирные и дипломатические способы установить режим внутреннего самоопределения исчерпаны, предполагается, что народ может отделиться в качестве «последнего средства» (избавительное отделение).44 

Однако сама по себе эта оговорка, включенная только в необязательную к исполнению резолюцию Генеральной Ассамблеи, не является строгим законом. Она пока что не стала частью обычного права 45, это, скорее, отклонение от генеральной линии, что можно объяснить историей вопроса и желанием достичь политического компромисса 46. Как пишет Антонио Кассезе: «Какими бы ни были намерения составителей статьи, какой бы точной не была ее формулировка, невозможно отрицать, что существующая практика и подавляющее большинство государств настроены категорически против отделения.» 47 Международное сообщество может реагировать на крайние формы угнетения иными, не связанными с отделением, способами, например – введением санкций, не нарушающих территориальную целостность угнетающего государства.48 Вне рамок колониального контекста внешнеполитическая практика «крайне отрицательно» относится к одностороннему отделению частей независимых государств, и с 1945 года ни одно государство, образовавшееся в результате одностороннего отделения, не было принято в ООН без согласия государства, от которого оно отделилось.49

С учетом сложившейся практики, большинство исследователей разделяет мнение, что – в рамках сегодняшнего международного права – оговорка не подразумевает, что при всяком нарушении принципов адекватного представительства и недопущения дискриминации «народ» может законно претендовать на отделение.50

Однако правовой status quo этого вопроса оценивается, как несправедливый, многими авторами 51, которые обсуждают, при каких условиях отделение становится возможным 52. Эти сценарии включают нарушение основных прав человека, особенно (неудавшийся) геноцид, исключение меньшинств из политического процесса, военные конфликты или деспотизм властей, угнетающих меньшинства 53. Также отмечается, что любое чрезвычайное разрешение на отделение должно сопровождаться соответствующими процедурами, в первую очередь – проведением свободного и честного референдума о независимости, лучше всего – под международным контролем. 54

Неопределенность относительно существования «внешнего» права на самоопределение «породила в послевоенный период слишком много трагедий, поскольку дала группам меньшинств надежду, что у них есть право на автономию или независимость от стран, в составе которых они находятся, даже без наличия колониальной истории». 55 Когда Косово в одностороннем порядке провозгласило независимость, эти дискуссии только усилились. Тем не менее, большинство комментаторов сохраняют скептический настрой. 56 Лишь единичные эксперты по международному праву провозгласили изменение международного права.57

В любом случае, весьма сомнительно, что случай с Косово создает новую норму актуального международного права. В преамбуле к Декларации о независимости Косово подчеркивается, что «Косово – особый случай, проистекающий из несогласованного распада Югославии. Он не может быть прецедентом для других ситуаций». 58 Совет Европы 59 и Генеральный Секретарь ООН 60 недвусмысленно заявили, что Косово является уникальным случаем, не составляющим прецедента для других территориальных конфликтов.

Россия, напротив, несмотря на отрицательное отношение к отделению в целом, считает Косово прецедентом. 61 Сами по себе прецеденты не формируют международное право; они могут только демонстрировать появление новой нормы в актуальном праве. Новая норма требует сначала применения на протяжении определенного времени, сопровождаемое одобрением юридического сообщества (opinio iuris) 62, констатирующего, что эта практика отражает закон. Хотя за последние несколько лет требования относительно создания новых норм немного ослабли, 63 единственный случай, вызывающий бурные споры в международном сообществе, не удовлетворяет даже самым невзыскательным стандартам, поскольку не составляет «общей» практики и не демонстрирует согласия множества государств в том, что он отражает норму международного права.

Более того, даже если бы декларация независимости и последовавшее признание Косово интерпретировались, как возникновение новой нормы, те государства, которые отрицают право Косова на отделение, пришлось бы считать решительно возражающими. Такие государства исключат себя из сферы действия новой нормы. Право не допускает заявлений о нарушении международного права другими государствами, а после – использования нормы, созданной предполагаемым нарушением в других (выборочных) случаях.

Резюмируя: вне колониального контекста самоопределение в основном ограниченно «внутренним» самоопределением. Право на «внешнее» самоопределение в актуальной практике не присутствует. Ограниченная, в виде исключения, возможность отделения в качестве крайней меры является предметом спора в юридическом сообществе. Однако большинство авторов считают, что такое избавительное «право» или допущение не является частью международного права в сегодняшнем виде. Случай с Косово не изменил правил.

II. Самоопределение и отделение в советской Конституции

Хотя все члены ООН обязаны соблюдать принцип самоопределения, фактическое его оформление в национальном законодательстве может сильно варьироваться. В этом смысле советское законодательство было весьма либеральным – на бумаге, по крайней мере. Советский Союз de iure был федеративным государством, в котором присутствовало три уровня самоуправления: союзные республики, автономные республики и автономные области. Согласно советской конституции 1977 года, безусловным правом отделения были наделены лишь союзные республики (статья 72). Более того, их границы могли быть изменены только с их согласия (Статья 78).

До тех пор, пока все уровни власти в советском государстве плотно контролировались коммунистической партией, эти права были виртуальными. Однако к концу 1980-х, когда контроль центра стал ослабевать, Советский Союз получил «парад суверенитетов». Не только союзные республики, но и их подразделения, автономные республики и области принимали декларации о суверенитете 65 и/или независимости. Закон СССР от 4 апреля 1990 года "О порядке решения вопросов, связанных с выходом союзной республики из СССР" 67 попытался затормозить процесс развала возведением некоторых препятствий, вроде проведения референдумов. Тем самым закон открыл дорогу т.н. ‘рекурсивному отделению’: жители союзных республик, желавших выйти из состава Союза, в свою очередь получали право отделиться от этих республик и остаться в Советском Союзе. 68 Этот закон противоречил советской Конституции – которая запрещала отделение территории союзной республики без ее согласия (Статья 78) В любом случае, в процессе распада Советского Союза на этот закон не обратили внимания ни советские республики, ни международное сообщество. Более того, все бывшие советские республики во всех последующих соглашениях признавали неприкосновенность границ друг друга. 69

III. Государственность и международное признание Грузии

Такая строгая позиция была основана на выводах Арбитражной Комиссии Конференции по Югославии (основанной Европейскими Сообществами под председательством Роберта Бадинтера) в ноябре 1991 73 и еще определеннее в январе 1992 года 74. Комиссия руководствовалась международным правовым принципом uti possidetis (поскольку владеете). Впервые он был применен к процессу деколонизации Латинской Америки (XIX век) и Африки (XX век) для предотвращения и разрешения потенциальных территориальных конфликтов.  Принцип этот заключается в том, что проведенные между колониями бывшими колониальными властями административные границы превращаются в межгосударственные, когда соответствующая административная единица провозглашает независимость. 75  В приложении к Советскому Союзу: внутренние границы между союзными республиками могут в рамках международного права стать межгосударственными границами, но к границам между Союзом и автономными республиками или союзными республиками и автономными областями это не относится.

Признавая Грузию, мировое сообщество руководствовалось этим принципом. Он был подтвержден нормативными документами СНГ. 76 На основании рекомендации Совета Безопасности ООН от 6 июля 1992 года, 31 июля того же года Генеральная Ассамблея приняла Грузию в качестве члена ООН в границах советской союзной Республики Грузия.

Таков правовой фон, на котором следует рассматривать претензии Южной Осетии и Абхазии на самоопределение и отделение.

IV. Право на самоопределение и отделение Южной Осетии

В смысле межгосударственного права осетины могут рассматриваться, как «народ». 77 Этот народ в принципе имеет право на самоопределение.

Хотя осетины, жившие в Грузии до начала боевых действий августа 2008 года являются только частью данного народа, эта подгруппа все равно может претендовать на внутреннее самоопределение.

Таким образом, югоосетины могут претендовать на то, чтобы их интересы были представлены в правительственной политике и культурная идентичность сохранена – как в Советском Союзе, так и в новой, независимой Республике Грузия. Что, однако, не означает, что международное право дает им основания требовать подъема статуса Юго-Осетинской «автономной области» до «автономной республики», поскольку право на самоопределение не подразумевает особого статуса в конкретной государственной системе. 78

Требование югоосетин на повышение своего статуса в советской государственной структуре с автономной области до автономной республики, до уровня Северной Осетии в Российской Федерации, привел к открытому конфликту с Тбилиси и вылился в лишение Южной Осетии статуса автономной республики 11 декабря 1990 года. В этих обстоятельствах 79 результатом стало лишение югоосетинского народа гарантий на культурную и политическую автономию.

Как показано выше, международное право не предоставляет безусловного права на внешнее самоопределение в форме отделения в случае, если нарушается право на внутреннее самоопределение. Даже если в экстремальных обстоятельствах это допускается в виде исключения, к Южной Осетии такое исключение не применимо. 80

Мировое сообщество (включаю Россию) постоянно подчеркивало территориальную целостность Грузии, и до, и после обострения вооруженного конфликта 2008 года. Ее поддерживали множество резолюций Совета Безопасности, 81 и резолюции иных международных организаций. 82 Эти утверждения указывали на недопущение любых попыток отделения на основе самоопределения.

Таким образом, хотя во время переходного периода после распада Советского Союза югоосетинский народ не добился внутреннего самоопределения, Южная Осетия не может претендовать на право отделения.

V. Право на самоопределение и отделение Абхазии

Абхазский народ тоже может быть квалифицирован, как «народ» и потому может претендовать на самоопределение.

По советским законам Абхазия имела статус «Автономной Советской Социалистической Республики» (Статья 85 Конституции СССР). Поскольку Конституция СССР не предусматривала отделение автономных республик, на момент получения Грузией независимости, Абхазия, с точки зрения национального законодательства, была неотъемлемой частью Республики Грузия. С точки зрения международного права, эта правовая оценка находится в соответствии с принципом uti possidetis, как описано выше.

В отличие от ситуации в Южной Осетии, автономия Абхазии не отзывалась. 83 Тем не менее, de facto права абхазского народа – включая права на политическое представительство и сохранение национальной идентичности – не охранялись достаточным образом в советский период и в первые года грузинской независимости. В этом контексте необходимо упомянуть ввод в Абхазию грузинских войск в августе 1992 года – он проанализирован в Разделе 2, «Конфликты в Абхазии и Южной Осетии: Миротворческие усилия 1991-2008».

Ввод в Абхазию грузинских войск в августе 1992 года усилил напряженность в регионе и вылился в вооруженный конфликт. Расследование ООН, проведенное в октябре 1993 года, обнаружило серьезные нарушения прав человека с обеих сторон. 84 Учитывая специфику обстоятельств, необходимо понять, может ли ситуация в Абхазии быть квалифицирована, как «исключительная», чтобы из нее следовала экстраординарная возможность легального отделения. Но, как показано выше, на сегодняшний день «избавительное» отделение не входит в арсенал актуального международного права.

После достижения в 1994 году соглашения о прекращении огня в Абхазии, туда для предотвращения дальнейших крупномасштабных столкновений были направлены миротворческие силы СНГ и миссия военных наблюдателей ООН. Россия и ООН также предоставили формат для переговоров по статусу Абхазии в составе Грузии. Это означает, что не наблюдается ситуации, требующей «крайних мер», в которой отделение было бы единственным возможным средством разрешения конфликта. Мировое сообщество в очередной раз подтвердило территориальную целостность Грузии. 85

Заключение: Во время переходного периода, после превращения Грузии в независимое государство, надежды абхазского народа на самоопределение не исполнились. Тем не менее, согласно международному законодательству Абхазия не имела права на отделение от Грузии, поскольку право на самоопределение не влечет за собой права на отделение.

3.3. "Паспортизация": Массовая раздача российского гражданства жителям Южной Осетии и Абхазии

A. Описание проблемы (Statement of the Problem )

I. Основные вопросы

По сведениям из различных источников, 86, подавляющее большинство жителей Абхазии и Южной Осетии стали российскими гражданами посредством натурализации. Согласно грузинским данным, массовая «паспортизация» началась летом 2002 года и «и с особым рвением продолжилась после российско-грузинской войны августа 2008 года». 87 В настоящем Докладе этот период не рассматривается.

Остается неясным, является ли, и в какой степени, натурализация жителей Южной Осетии и Абхазии добровольной, или они подвергались российскому давлению. 88 Также неясно, насколько на предоставление российского гражданства влиял этнический фактор.

Что касается правовых аспектов, то вопрос, являлись ли до натурализации жители Абхазии и Южной Осетии лицами без гражданства или гражданами Грузии. И, наконец, необходимо выяснить, какие последствия, с точки зрения международного права, вызвало предоставление жителям сепаратистских территорий соответственно абхазского и югоосетинского гражданств.

Соответствие международному праву широкомасштабной натурализации Россией жителей Абхазии и Южной Осетии относится к контексту конфликта между Южной Осетией и Абхазией. Как минимум с 2003 89 года Грузия постоянно протестовала против такой политики. Она считает эту практику «важным компонентом российской ползучей аннексии Цхинвальского региона/Южной Осетии и Абхазии, Грузия». 90 С грузинской точки зрения, политика «паспортизации» является нарушением «принципа территориальной целостности и суверенитета Грузии, невмешательства во внутренние дела суверенных государств и принципа мирного урегулирования споров». 91 Россия, наоборот, утверждает, что «нет оснований для критики получения российского гражданства вышеупомянутыми лицами, которые имели на него право по законодательству Российской Федерации». 92

Также в контексте применения силы Грузией и Россией подлежит оценке международная легальность и действительность российского гражданства жителей Южной Осетии, поскольку одним из аргументов, выдвигавшихся Россией, была «защита своих граждан».

В этом контексте следует рассмотреть три вопроса:

• Стали ли жители Абхазии и Южной Осетии гражданами Грузии автоматически, получив его на основании грузинского закона от 1993 года, или же они стали лицами без гражданства? (Часть B).

• Нарушает ли российская политика «паспортизации» международное законодательство и не является ли она незаконной с точки зрения международного права?  (Часть C).

• Каковы правовые последствия предоставления российского гражданства жителям Абхазии и Южной Осетии и имеет ли их российское гражданство силу для третьих стран? (Часть D).

II. Основные концепции

В данном Докладе для описания международной концепции правовой связи между государством и личностью применяется термин «гражданство». В Докладе не употребляется термин «национальная принадлежность», который, хотя и используется в качестве синонима слова «гражданство», имеет также иные значения, относящиеся скорее к политике, нежели к праву.

Гражданство, как понятие мирового права, было определено Международным судом ООН, как " правовая связь, имеющая в качестве своей основы социальный факт привязанности, подлинную связь существования, интересов и чувств наряду с существованием взаимных прав и обязанностей. Можно сказать, что она является юридическим выражением того факта, что человек, принимаемый в гражданство прямым действием закона или распоряжением властей, имеет более тесную фактическую связь с государством, наделяющим гражданством, нежели с любым другим государством". 93

В определении, кто является, а кто не является его гражданином, конкретное государство руководствуется внутренним законодательством, а не международным правом. Принятие в гражданство является исключительным правом (domaine reserve) государств. 94 С точки зрения внутреннего права, гражданство человека определяется исключительно собственным законодательством государства. Но последствия этого действия в отношении иных государств проявляются и в международных отношениях, поэтому должны регулироваться международным правом. То есть полномочия государства принимать в свое гражданство могут ограничиваться нормами международного права. 95

Натурализация в широком смысле есть принятие в гражданство человека, который не получал его в данном государстве по праву рождения, но уже является гражданином другого государства или лицом без гражданства.

Эти интересы могут как совпадать, так и противоречить друг другу. Традиционно международное законодательство склонно отдавать предпочтение на государственным интересам, но сейчас, в эпоху борьбы за права человека, интересы конкретных людей должны учитываться не менее тщательно.

B. Приобретение грузинского гражданства жителями Абхазии и Южной Осетии

Необходимо ответить на вопрос, приобрели жители Абхазии и Южной Осетии грузинское гражданство, или остались лицами без гражданства.

I. Приобретение гражданства Грузии по Закону "О гражданстве" от 1993 года

Согласно Закону Грузии о Гражданстве, принятому 25 марта 1993 года (и вступившему в силу сразу после принятия), 97 гражданами Грузии были лица:

• постоянно проживавшие в Грузии не менее пяти лет,

• проживающие в Грузии на момент вступления закона в силу,

• не отказавшиеся от грузинского гражданства в течение трех месяцев и

Грузинский закон «О гражданстве» был пересмотрен 24 июня 1993 года. 99 Четвертое условие («получения документов, подтверждающих гражданство, в течение четырех месяцев») было вычеркнуто, а период подачи заявления об отказе от гражданства увеличен до шести месяцев.

С учетом данной поправки приобретение гражданства более не зависело от формальных условий. Жители сепаратистских территорий, Абхазии и Южной Осетии стали гражданами Грузии без какой-либо документации.

Согласно тексту грузинского закона, существовала возможность отказаться от гражданства Грузии. Но если в течение трех или шести месяцев соответствующее лицо не заявило о своем несогласии, предполагалось, его автоматическое согласие. А на практике известить грузинские власти об отказе от гражданства не всегда представлялось возможным, поскольку соответствующие органы не функционировали на территориях Абхазии и Южной Осетии в результате вооруженного конфликта.

Практические трудности, которые не были специально созданы грузинскими властями, но явились последствиями вооруженного конфликта, также важны. Скорее всего, многие из жителей хотели отказаться от грузинского гражданства в 1993 году, но не имели возможности сделать этого. Короткий период отказа от грузинского гражданства, три и, позже, шесть месяцев (это минимальный предел сроков, предоставлявшихся другими государствами 100), в комплексе с административными проблемами, могли привести к тому, что желающие не имели возможности осуществить право на отказ от гражданства.

II. Соответствие грузинского законодательства международному праву

Необходимо ответить, насколько трудности или даже фактическая невозможность отказаться от грузинского гражданства противоречит международному праву. Как будет показано ниже, международное право в принципе требует согласия заинтересованного лица на принятие в новое гражданство (Часть C.I.1.).

Подобные территориальные изменения обычно происходят после отделения территории по мирному договору, но они также имели место при распаде Югославии и Советского Союза. В этом случае действует общее правило международного права, гражданство жителей данной территории следует за суверенитетом, и поэтому меняется автоматически.

Международное право не налагает на государства, принимающие участие в изменении территориального статуса обязательств по предоставлению жителям затронутых территорий права выбора, принять или отказывать от гражданства этих государств. Хотя этот вопрос может стать частью международных правовых ограничений, в частности, договора, само по себе предоставление права выбора остается прерогативой принимающего государства и не регулируется международным правом. 105

2. Дополнительные международные правовые принципы, поддерживающие автоматическое принятие в грузинское гражданство

Хотя международное право требует уважения к соблюдению гражданских прав лиц, которых затрагивает смена гражданства, он также уважает суверенные права новых независимых государств на принятие в гражданство жителей соответствующих территорий. Также важны правовая защита и установление реальных государственных полномочий. 106

Право Грузии принять в гражданство лиц, проживающих в пределах ее границ, может проистекать из признания ее границ международным сообществом. Грузинское законодательство по теме гражданства мало отличается от соответствующего законодательства других стран СНГ и не может быть признано чрезмерно жестким. Учитывая факт, что Грузия не признает двойного гражданства, 107 ее жители, уже принявшие гражданство других стран, не были приняты в гражданство Грузии.

III. Заключение

Жители Абхазии и Южной Осетии, которые не отказались от грузинского гражданства в письменной форме до 24 декабря 1993 года, с точки зрения грузинского и международного законодательства стали грузинскими гражданами. Их личное предубеждение против грузинского гражданства значения не имеет, поскольку они не воспользовались правом отказаться от грузинского гражданства в течение установленного периода. Возможные затруднения, связанные с процедурой отказа несущественны с точки зрения международного законодательства, поскольку международное законодательство не обязывало Грузию предоставлять иные способы отказа.

C. Соответствие российской политики «Паспортизации» международному законодательству

I. Условия международного признания легальности натурализации

1. Личный выбор

Принцип натурализации требует согласия натурализуемого лица. 109 Однако из этого правила есть важные исключения, которые следует обсудить отдельно.

a) Правовые основания для требования согласия

Сегодня требование добровольности основывается на правах человека. Статья 15 Всеобщей декларации прав человека 1948 года гласит:

1. Каждый человек имеет право на гражданство.

2. Никто не может быть произвольно лишен своего гражданства или права изменить свое гражданство.

Статья 4 Европейской конвенции о гражданстве 1997 года частично повторяет эту формулу. 110

Но правило добровольности даже старше, чем Декларация прав человека и не зависит от права человека на гражданство (которое противоречиво само по себе). 111 К примеру, уже в Гарвадском проекте Конвенции по гражданству от 1929 года в статье 15 говорилось: «Если в данной конвенции не указано иное, государство не может натурализовать полновозрастное лицо, являющееся гражданином другого государства, без согласия данного лица». 112

Принцип добровольности может также выводиться из международного принципа самоопределения. В отношении распада Югославии комиссия Бадинтера заявляла, что по принципу права на самоопределение, «каждый человек может сам выбирать, к какому этническому, религиозному или языковому сообществу принадлежать». Согласно комиссии Бадинтера, одной из возможных реализаций этого элемента принципа самоопределения могли стать соглашения между государствами, в которых данные лица будут признаны «имеющими гражданство по выбору». 113 Видимо, таким образом комиссия Бадинтера предполагала, что принцип самоопределения включает в себя право выбора, однако детали должны регулироваться межгосударственными соглашениями.  

Это весьма осторожное предположение согласуется с традиционным главным исключением из условия добровольности, а именно автоматической сменой гражданства через смену границ и территориального статуса, как обсуждалось выше (часть B.II.).

b) Возможное злоупотребление согласием

Натурализация по согласию считаются незаконными в международном праве, если согласие не было добровольным. В таких случаях нарушаются как интересы государства прежнего гражданства, так и интересы самих граждан, поэтому оба этих нарушения свидетельствуют в пользу нелегальности такого типа натурализации.

Недостаток добровольности может наблюдаться в случае явного давления, угроз или применения силы, поскольку согласие лица на принятие в новое гражданство может быть искажено или получено под угрозой применения силы. Такая натурализация в рамках международного права считается незаконной.

Другая ситуация возникает, когда человека заманивают в новое гражданство угрозами, дезинформацией или обещанием определенных выгод. В таком случае можно предполагать, что согласие человека было «куплено» и не является добровольным. «Мягкие» способы навязывания гражданства, «продажа гражданства», например, путем предоставления социальных гарантий лицам, проживающим за рубежом, могут поставить под сомнение добровольность их согласия. Однако на сегодняшний день идея запрета такого «мягкого» навязывания гражданства, очевидно, не нашла воплощения в международном праве. Более того, не факт, что такое правило должно быть установлено. Если обещанные преимущества имеют отношение к традиционным привилегиям, которыми пользуются граждане данного государства, ничто не запрещает государству активно рекламировать собственное гражданство. Международное право не запрещает государствам предоставлять собственным гражданам преимущества, вроде социальных гарантий, свободы передвижения и проживания. Обещание таких преимуществ не искажает воли натурализуемых лиц.

c) Пределы личного выбора гражданства

Не существует абсолютного и безграничного индивидуального право на выбор гражданства. Согласие личности необходимое, но не достаточное условие для международной легальности натурализации. Международное право устанавливает для натурализации дополнительные ограничения, помимо индивидуального согласия. (Противоречивое) право человека на гражданство не мешает выдвигать дополнительные условия международной законности и действенности натурализации.

Статья 15 Всеобщей декларации прав человека 1948 года содержит следующее правило: « Никто не может быть … лишен … права изменить свое гражданство», но Декларация прав человека не является юридически обязывающим соглашением. Не все ее постулаты стали частью обычного международного права. Продолжатся споры на тему, существует ли право на гражданство и, если да, то каково его содержание и пределы. 114 Право на гражданство отсутствует в Международном пакте о гражданских и политических правах 1966 года. Характерно, но и Европейская Конвенция о гражданстве1997 года содержит принцип, по которому никто не может быть произвольно лишен своего гражданства, но не упоминает смены гражданства. Это показывает, насколько противоречива идея свободной смены гражданства.

К тому же комиссия Бадинтера не утверждает, что существует неограниченное право выбора гражданства. Комиссия лишь заявила, что республики бывшей Югославии должны предоставить своим меньшинствам все общепризнанные права человека, «включая, где возможно, право выбора гражданства». 115

Даже если бы в числе прав человека было бы право на смену гражданства, оно ни в коем случае не было бы абсолютным. Как и большинство прав человека, оно может быть ограничено с целью защиты законных правительственных интересов.

И, наконец, данный вопрос балансирует между правами государства бывшего гражданства и правами личности. Решающее значение в нем имеет требование фактической связи с натурализующим государством.

2. Права государства прежнего гражданства

Натурализация затрагивает не только конкретных людей, но и государство, гражданами которого они были до нее, потому что последнее в результате теряет гражданина. Государство прежнего гражданства не заинтересовано, чтобы его жители получали иностранное гражданство, особенно без какой-либо связи с другим государством. Эта позиция вполне законно, потому что государство состоят из граждан, и прекратит свое существование, если все его граждане будут где-то натурализованы.

Однако современное международное право выводит на передний план индивидуальный характер гражданства и соблюдение прав человека. Поэтому, по общему мнению, законность (индивидуальной) натурализации в международном праве в принципе не зависит от согласия государства прежнего гражданства натурализуемого лица и может признаваться вопреки воле этого государства 116 – если, и исключительно тогда, когда существует фактическая связь с натурализующим государством. То есть государство не может категорически запрещать своим гражданам принимать другое гражданство. Оно, однако, может отказаться «отпускать» своих граждан, если отсутствует фактическая связь с натурализуемым государством. В этом случае, отказ прежнего государства будет обоснованным. 117

Условие наличия фактической связи между натурализуемым лицом и натурализующим государствам рассматривается, как пропорциональное (и не чрезмерное). Это дополнительное требование не является необоснованным ограничением (и так спорного) права человека на смену гражданства.

3. Фактическая связь с натурализующим государством

С точки зрения международного права, между натурализуемым лицом и территорией либо гражданами натурализующего государства должна существовать фактическая связь. 118 Т.о. международное право не дает государству право принимать в гражданство лиц, являющихся гражданами других государств, и при этом не имеющих никаких фактических связей с натурализующим государством.

По этому поводу в мире имеется принципиальное согласие. Остается вопрос, насколько тесной должна быть фактическая связь или отношения. В более строгой форме требование тесной связи проявилось в решении Международного суда ООН по делу Ноттебом, где такая связь признавалась необходимой для международного признания действительности натурализации, в т.ч. против мнения других государств.120 Однако дело Ноттебом напрямую касалось лишь полномочий натурализовавшего государства (в данном случае Лихтенштейна) распространять на натурализованных граждан свою дипломатическую защиту, и Международный суд сам уточнил, что это решение имеет ограниченное действие. 121 Если, как в деле Ноттебома, предъявлять ко всем случаям натурализации строгие требования относительно тесной или значительной связи, это неоправданно ограничит и сократит суверенное право натурализующего государства принимать людей в гражданство по собственным правилам. И, что еще важнее, это создаст элемент неопределенности. Если судам придется убеждаться в подлинность каждого случая натурализации, нормы международного права станут менее логичными и понятными. 122

Лучшим подходом в данном случае представляется требование подлинной связи только в случае распространения на лицо дипломатической защиты и разрешения вопросов двойного гражданства. Для всех других случаев фактическая связь может быть не слишком тесной. С точки зрения международного права натурализация считается законной, если она добровольна и ненасильственна. 123 Фактическая связь должна объективно существовать и быть общепризнанной.

Достаточная фактическая связь создается проживанием на территории, наличие у натурализуемого лица биологических (семейных) связей в натурализующем государства, и служба в государственных органах этого государства. 124 Насколько близкими должны быть семейные связи – вопрос открытый, например, достаточно ли очень дальнего биологического родства.

4. Принципиальная легальность натурализации вне пределов страны (экстратерриториальной натурализации)

В нашем случае важнее всего ответить на вопрос, является ли наделение российским гражданством лиц, живущих вне территории России, не имеющих никаких иных связей с Россией, незаконным по причине недостатка значимых фактических связей.