CSM-Forleo-Consiglio di Stato

Il Consiglio Superiore della Magistratura,

visto il parere dell’Ufficio Studi n. 288/2009 del 22 maggio 2009;

OSSERVA:

La dott.ssa Mariaclementina Forleo ha chiesto al TAR Lazio l’annullamento delle delibere del CSM del 22 luglio e del 17 settembre 2008 relative rispettivamente al trasferimento d’ufficio ed alla destinazione al tribunale di Cremona della ricorrente.

In particolare, la ricorrente ha ricostruito gli avvenimenti che hanno condotto il CSM ad adottare il provvedimento di trasferimento d’ufficio nei suoi riguardi ai sensi dell’art. 2 l.g., attribuendo alle circostanze che sono state oggetto della delibera impugnata una diversa connotazione che, a suo giudizio, non avrebbe legittimato l’adozione del grave provvedimento da lei subito.

In ordine alla delibera in questione la ricorrente ha articolato diversi motivi di impugnazione.

Anzitutto ha lamentato la violazione della circolare relativa alla procedura di trasferimento d’ufficio adottata il 18 dicembre 1991 dal CSM, in quanto la ricorrente, prima che fosse adottata la delibera impugnata, aveva presentato il 18 luglio 2008 domanda in un concorso interno per essere trasferita ad altro ufficio dello stesso tribunale e di sue sezioni distaccate.

In proposito, ha affermato la dott.ssa Forleo, la circolare consiliare prevede che la procedura di trasferimento ex art. 2 l.g. non può essere proseguita qualora a seguito di trasferimento a domanda ad altra sede o ad altro ufficio siano venute meno le ragioni di incompatibilità. Ebbene la ricorrente ha sostenuto che il Consiglio avrebbe potuto sospendere la procedura in attesa di conoscere l’esito del concorso interno piuttosto che trasferirla ad ogni costo.

Inoltre la dott.ssa Forleo ha contestato la violazione dell’art. 51, comma 1, n. 3 e comma 2 cpc, in quanto in pendenza del procedimento era stata sollevata istanza di ricusazione per grave inimicizia nei confronti della Vicepresidente della prima commissione prof.ssa Letizia Vacca a causa di alcune sue affermazioni che – a giudizio della ricorrente – palesavano il venire meno ai doveri di obiettività, imparzialità e riservatezza che devono contrassegnare l’attività del Consiglio superiore della magistratura nell’ambito della procedura in oggetto.

Tuttavia tale istanza di ricusazione era stata respinta e tale profilo, ha sottolineato la ricorrente, invalida l’intera procedura e quindi anche la determinazione finale di trasferimento d’ufficio.

Per altro verso la dott.ssa Forleo ha denunciato un eccesso di potere da parte del Consiglio poiché l’incompatibilità ambientale che giustifica il trasferimento d’ufficio del magistrato è configurabile solo quando questi non possa, per causa indipendente da sua colpa, svolgere nella sede occupata la propria funzione con piena indipendenza ed imparzialità, mentre nella specie tali requisiti non sarebbero stati riscontrati.

Inoltre la ricorrente ha denunciato vizi del procedimento che avrebbero impedito l’instaurazione di un regolare contraddittorio vulnerando gravemente la sua garanzia difensiva.

Anzitutto il procedimento avrebbe avuto inizio come un’attività istruttoria aperta mentre si sarebbe poi trasformata in una procedura di trasferimento d’ufficio a suo carico, al punto che nella prima audizione la ricorrente non si era fatta assistere da un difensore.

Peraltro anche l’attività istruttoria, sebbene iniziata con un determinato oggetto, si sarebbe evoluta in forma accusatoria senza uno sviluppo coerente, rivelando un intento persecutorio.

In altri termini la ricorrente ha sostenuto che l’evoluzione degli avvenimenti dimostrerebbe la grave contraddittorietà e perplessità dell’azione amministrativa posto che, utilizzando anche le opinioni espresse in un convegno di studio, la commissione consiliare l’avrebbe fin dall’origine voluta punire.

Ed in particolare vi sarebbe stata una carenza istruttoria a danno della ricorrente, in quanto nessuno dei soggetti la cui audizione era stata chiesta dalla difesa sarebbe stato ascoltato.

La ricorrente, inoltre, ha lamentato una violazione e falsa applicazione dell’art. 2 l. g., in quanto la norma citata, nella nuova formulazione, non consentirebbe di prendere in considerazione ai fini dell’incompatibilità le condotte volontarie della dott.ssa Forleo, dovendosi limitare a considerare solo quelle indipendenti dalla colpa del magistrato interessato.

Peraltro anche l’altro presupposto richiesto dalla norma, relativo all’impossibilità di svolgere le proprie funzioni con piena indipendenza ed imparzialità, non sarebbe stato rispettato, laddove ai fini del trasferimento d’ufficio ex art. 2 l.g. non è sufficiente che il magistrato abbia leso il prestigio dell’ordine giudiziario ed invece la verifica istruttoria e l’esame dei fatti compiuta dalla commissione sarebbe improntata sul vecchio parametro. Si tratta, a giudizio della ricorrente, di un’errata prospettiva di indagine nella quale si è attribuito valore decisivo alle dichiarazioni pubbliche le quali nulla hanno a che vedere con l’imparzialità e l’indipendenza, ma attengono al più sfumato concetto di prestigio dell’ordine giudiziario nel suo complesso, elemento che però è divenuto irrilevante dopo la novella legislativa.

In proposito la ricorrente ha lamentato che lo stesso Consiglio abbia fatto applicazione dell’istituto in modo diverso in altri casi, sicchè emergerebbe la contraddittorietà della condotta seguita rispetto al suo caso.

Infine la ricorrente ha inteso contestare la ricostruzione ed interpretazione dei fatti operata dalla commissione per giungere alla proposta di trasferimento, poi accolta dal plenum.

In particolare, la dott.ssa Forleo ha fatto presente che le uniche dichiarazioni rese agli organi di informazione sono quelle pronunciate nel corso della trasmissione “Anno zero” del 4 e del 25 ottobre 2007, mentre i “fatti emersi” cui fa riferimento la commissione sono oggetto di specifici procedimenti penali presso le Procure di Brescia e di Potenza che dovranno valutare la loro rilevanza penale.

In relazione ai fatti oggetto delle indagini penali, la ricorrente ha ribadito che la denuncia querela del tenente Ferrari era stata ispirata, secondo quanto affermato dal prefetto di Milano, da alcuni magistrati di Brindisi tra i quali il titolare dell’inchiesta per minacce e danneggiamenti nei confronti dei suoi genitori.

Ed inoltre che il Procuratore generale di Milano le aveva suggerito chiaramente e senza mezzi termini di non utilizzare le intercettazioni dei parlamentari nel caso Unipol per non creare imbarazzo al nascente partito democratico.

In relazione alla posizione intransigente assunta in quest’ultima vicenda, la ricorrente ha sottolineato di essere stata avvertita preventivamente di pressioni dell’ambiente politico-giudiziario volte ad ottenere l’apertura di un inedito procedimento disciplinare a suo carico.

Circa i rapporti della ricorrente con i colleghi dell’ufficio e con quelli della procura, che si sarebbero negli ultimi tempi deteriorati, la dott.ssa Forleo ha negato fermamente che tale circostanza sia vera ed ha esposto a suo modo una ricostruzione dei rapporti con i colleghi ed in particolare con il reggente dell’ufficio Gip che ha smentito presunte scorrettezze da parte sua.

Quanto ai pretesi contrasti con alcuni componenti della procura, la ricorrente ha sostenuto che rientravano nella normale dialettica che deve improntare il rapporto tra magistratura inquirente e giudicante e comunque sarebbero stati sopravvalutati e male interpretati dalla commissione.

In definitiva la ricorrente ha concluso nel senso che la commissione, ed il suo contegno, denotano una mancanza di serenità di giudizio che si rivela nei toni inusitati nel corso delle audizioni tesi a voler “scovare” forzatamente suoi comportamenti scorretti.

Il TAR Lazio con la sentenza n. 4454/09 ha accolto il ricorso avendo rilevato tre profili che, a giudizio del giudice di primo grado, viziano il provvedimento adottato.

In particolare il TAR ritiene che il trasferimento d’ufficio della dott.ssa Forleo sia stato deliberato in carenza di entrambi i presupposti di causa ed effetto previsti dalla norma vigente.

Il Collegio rileva che la fattispecie di trasferimento per incompatibilità ambientale, ai sensi dell’art. 2 R.D.Lgs. 511/1946 come modificato dall’art. 26 del D.lgs. n. 109/06, è un’ipotesi residuale rispetto a quella configurata come accessoria alla sanzione disciplinare e, nel nuovo ordinamento, si caratterizza per una minore estensione sia in quanto l’incompatibilità può discendere solo da una causa non imputabile al magistrato nemmeno a titolo di colpa, laddove nella precedente disciplina normativa la fattispecie poteva originare anche da colpa del magistrato, sia perché l’interesse tutelato è ora costituito dall’indipendenza e dall’imparzialità nello svolgimento delle funzioni, mentre prima era costituito dal prestigio dell’ordine giudiziario.

In altri termini, precisa il TAR, una fattispecie colposa o costituisce un illecito disciplinare e, in esito al relativo procedimento, può comportare il trasferimento d’ufficio del magistrato ai sensi dell’art. 13 D.Lgs. 109/2006 oppure non costituisce illecito disciplinare, non avendogli attribuito l’ordinamento un disvalore deontologicamente rilevante, e non può avere come conseguenza il trasferimento d’ufficio del magistrato attraverso l’applicazione dell’art. 2 della Legge Guarentigie, conseguenza invece possibile sulla base della precedente formulazione della norma.

La causa del trasferimento per incompatibilità ambientale previsto dall’art. 2 R.D.Lgs. 511/1946, dovendo consistere necessariamente in un fatto indipendente da colpa del magistrato, può peraltro concretarsi anche in una condotta volontaria dello stesso, sempre però che la condotta non sia imputabile a titolo di colpa.

Nella fattispecie in esame, il giudice di primo grado ritiene che le condotte che hanno indotto il CSM a rilevare l’incompatibilità ambientale sono indubbiamente attribuibili ad un comportamento volontario della dott.ssa Forleo ed i riferimenti contenuti nella delibera impugnata sono tali da far ritenere che i fatti siano stati addebitati all’interessata a titolo colposo.

Sulla base di tale premessa, il TAR ritiene che la causa che avrebbe determinato l’impossibilità di svolgere, nella sede occupata, le proprie funzioni con piena indipendenza ed imparzialità sia stata ritenuta dipendente da colpa del magistrato.

Il Collegio, pertanto, rileva che, nel caso di specie, la causa per la quale il C.S.M. ha ritenuto sussistere la situazione di incompatibilità ambientale sia dipendente da colpa del magistrato, per cui il provvedimento adottato si pone già per tale ragione al di fuori del parametro normativo e risulta quindi adottato in violazione del principio di legalità e di tipicità degli atti amministrativi.

Il TAR inoltre ritiene che non sussista nemmeno l’altro presupposto della fattispecie, vale a dire l’impossibilità per il magistrato di svolgere, nella sede occupata, le proprie funzioni con piena indipendenza ed imparzialità.

Anche con riferimento a tale aspetto, in assenza di una plausibile ragione per la quale i fatti indicati nel provvedimento in esame possano far ritenere pregiudicata, nella sede occupata, la possibilità di svolgere le proprie funzioni con piena indipendenza ed imparzialità, risulterebbe violato il principio di legalità e di tipicità degli atti amministrativi, in quanto l’amministrazione avrebbe applicato l’art. 2 l.g. in carenza degli elementi costitutivi della relativa fattispecie.

Infine in ordine allo svolgimento dell’iter procedimentale che ha condotto all’adozione del provvedimento impugnato, il TAR afferma la specifica illegittimità della nota del 28 maggio 2008 con cui la Prima Commissione del C.S.M. ha dichiarato inammissibile l’istanza proposta dal dott. Laudi nell’interesse della dott.ssa Forleo, nella quale si sollecitava l’astensione (e, se del caso, la ricusazione) della Prof.ssa Letizia Vacca per effetto di quanto previsto dall’art. 51, co. 1, n. 3, del codice di procedura civile.

Sul punto il giudice di primo grado afferma che l’istanza di astensione/ricusazione non poteva essere legittimamente dichiarata inammissibile, in quanto gli apprezzamenti diffusi a mezzo stampa sul magistrato interessato nel corso del procedimento resi dal Vicepresidente della Prima Commissione avrebbero prodotto un’alterazione del procedimento, traducendosi in un vizio di legittimità del provvedimento finale.

La sentenza del TAR Lazio n. 4454/09 non è condivisibile e merita di essere impugnata per i motivi di seguito esposti.

La vicenda.

Anzitutto sembra opportuno semplicemente richiamare la ricostruzione della vicenda già esposta nel parere n. 457/08 di questo Ufficio, senza ripeterne dettagliatamente tutti i passaggi.

I profili censurati dalla sentenza del TAR.

1.1 Il primo profilo della delibera censurato dalla sentenza di primo grado attiene alla necessità che il comportamento del magistrato preso in esame ai fini dell’art. 2 l.g. sia indipendente da colpa.

In particolare il TAR ritiene che le condotte evidenziate dalla delibera del CSM che ha disposto il trasferimento d’ufficio della dott.ssa Forleo siano state attribuite ad essa a titolo di colpa e pertanto, in assenza di una previsione di illecito disciplinare riferibile, non vi era spazio per alcun intervento coattivo volto a rimuovere la presunta incompatibilità.

Come è noto, nell’attuale formulazione della norma, il trasferimento d’ufficio dei magistrati è previsto quando “per qualsiasi causa indipendente da loro colpa non possono, nella sede occupata, svolgere le proprie funzioni con piena indipendenza e imparzialità”. E’ dunque mutata la caratteristica della riferibilità soggettiva della condotta nonché l’effetto determinato dalla medesima condotta che deve riguardare l’indipendenza e l’imparzialità nell’esercizio delle funzioni e non già la generica amministrazione della giustizia in condizioni di prestigio.

In proposito va fatta preliminarmente notare la singolarità della ricostruzione della disciplina riportata nella sentenza del TAR Lazio che sembra non tener conto delle modifiche sull’assetto normativo dell’art. 2 l.g. conseguenti all’entrata in vigore della nostra Costituzione e della legge n. 195 del 1958, istitutiva del Consiglio superiore della magistratura. Più specificamente nella ricostruzione normativa delle ipotesi in cui può adottarsi il provvedimento di trasferimento d’ufficio, tale potestà, nelle pagine 8, 12 e 13 della sentenza in esame, viene ancora riportata in capo al Ministro della giustizia su parere del CSM (che sarebbe vincolante solo per i magistrati giudicanti), mentre è ben noto che con la previsione costituzionale del CSM e con la sua conseguente istituzione, l’unico organo di rilevanza costituzionale a cui compete la valutazione delle circostanze che possono determinare la deroga al principio dell’inamovibilità dei magistrati di cui all’art. 107 Cost. è per l’appunto il Consiglio superiore della magistratura, senza che il suo esclusivo potere possa subire distinzioni fra magistrati giudicanti e requirenti ovvero essere subordinato ad altre decisioni.

Superata tale singolare imprecisione, occorre segnalare che il CSM ha già precisato, con la risoluzione del 6 dicembre 2006, che la fattispecie in questione può ritenersi integrata quando il comportamento tenuto dal magistrato “non risulti sussumibile in alcuna delle fattispecie disciplinari (tipiche) delineate dal decreto legislativo n. 109/2006”, senza che, peraltro, sia necessaria la pendenza di un procedimento disciplinare al riguardo.

Appare di non agevole comprensibilità quale sia il concetto di “colpa” al quale la sentenza impugnata ha fatto riferimento nell’interpretare la norma in esame. Dal momento che in alcuni passaggi di essa il giudice di primo grado fa ricorso al termine “colposo” sorge il dubbio che si sia attribuito al legislatore l’intento di escludere dal trasferimento d’ufficio i comportamenti, appunto, colposi, e cioè determinati o connotati da negligenza, imperizia o imprudenza o inosservanza di norme. Il trasferimento d’ufficio sarebbe invece applicabile – secondo il TAR – in relazione a comportamenti volontari e quindi sorge il quesito se per comportamenti volontari si sia voluto far riferimento a quelli dolosi.

Per quanto riguarda il riferimento alla colpa il testo in esame non differisce da quello del 1946 se non per l’eliminazione della locuzione “anche”. Appare quindi chiaro che al termine “colpa” che compare nel testo attuale deve essere dato esattamente lo stesso significato che ad esso concordemente e pacificamente veniva attribuito in riferimento al vecchio testo. Tale significato non era assolutamente quello che il termine di “colpa” ha nel codice penale ed in quello civile, ma era chiaramente quello di “colpevolezza” che, in quanto usato nel contesto dell’ordinamento disciplinare può essere inteso come “trasgressione deontologica” o simili. Che questo sia il significato del termine lo si ricava innanzitutto dalla copiosa giurisprudenza disciplinare che ha sempre usato il termine con questo significato fin dal 1946. In secondo luogo dal fatto che con tale significato esso è usato, come vedremo di qui a poco in altri ordinamenti disciplinari. In terzo luogo – ed è decisivo – da un dato di diritto positivo che ci viene fornito proprio dal decreto legislativo 109 del 2006.

In merito deve sottolinearsi che l’art. 26 del D.lgs. n. 109/06 dopo aver modificato al primo comma l’art. 2 l.g. prevede, al secondo comma, una norma transitoria particolarmente significativa in proposito: “alla data di entrata in vigore del presente decreto legislativo, gli atti relativi ai procedimenti amministrativi di trasferimento di ufficio ai sensi dell'articolo 2, secondo comma, del regio decreto legislativo del 31 maggio 1946 n. 511, pendenti presso il Consiglio superiore della magistratura, per fatti astrattamente riconducibili alle fattispecie disciplinari previste dagli articoli 2, 3 e 4, del presente decreto, sono trasmessi al Procuratore generale della Repubblica presso la Corte di cassazione per le sue determinazioni in ordine all'azione disciplinare”.

Tale norma è stata correttamente interpretata nel senso che i procedimenti amministrativi in corso per fatti che potevano farsi risalire ad una delle ipotesi di illecito disciplinare tassativamente previste, dovevano essere trasmessi ai titolari dell’azione disciplinare, mentre per tutti gli altri procedimenti permane la competenza del CSM, il quale, ovviamente, deve riscontrare i presupposti normativi e di fatto per un trasferimento d’ufficio per incompatibilità.

Invero, ciò che la novella normativa ha inteso rimarcare riguarda la verifica delle circostanze per le quali è possibile ipotizzare un trasferimento officioso; in altri termini, la nuova formulazione dell’art. 2 l.g. vuole dire che si può prescindere dall’accertamento dell’elemento psicologico, in quanto nel caso in cui le circostanze rilevanti si fanno risalire a comportamenti del magistrato, deve aversi riguardo alla coscienza e volontà della condotta, indipendentemente da un’indagine sulla colpa.

Ciò che la norma ha voluto realizzare consiste nella creazione di un confine netto e senza possibili duplicazioni fra le condotte disciplinarmente rilevanti e quelle che non ricadono nelle fattispecie disciplinari. Tutto ciò prima della modifica non era previsto, in quanto non era escluso (né infrequente) che si avviasse una procedura di trasferimento d’ufficio ex art. 2 l. g. in presenza di un procedimento disciplinare.

Del resto anche in altri ordinamenti è riconosciuta una distinzione di tale natura. Così, ad esempio, per “il procedimento finalizzato al trasferimento d'ufficio di un militare per incompatibilità ambientale , al pari di quello relativo ad altro dipendente pubblico, è diverso dal procedimento disciplinare, in quanto non mira a sanzionare un contegno lesivo del prestigio dell'Amministrazione (avente carattere di illecito e sanzionato sul piano disciplinare) e prescinde del tutto dall'accertamento di profili soggettivi di responsabilità.

Tuttavia, anche in caso di trasferimento di un militare per incompatibilità ambientale, se può prescindersi dalla colpa, e dunque da un’indagine sulla stessa, occorre pur sempre che la situazione di incompatibilità sia ricollegabile causualmente a comportamenti dell'interessato” (Cons. Stato, sez. IV, 31 maggio 2007 n. 2904).

Così anche in materia di sanzioni amministrative, ai sensi dell’art. 3 della legge n. 689 del 1981, “ per le violazioni colpite da sanzione amministrativa è necessaria e sufficiente la coscienza e volontà della condotta attiva o omissiva, senza che occorra la concreta dimostrazione del dolo o della colpa” (Cass. sez. II, 11 giugno 2007, n. 13610).

Anche la stessa sentenza del TAR Lazio riconosce che l'incompatibilità di cui all'art. 2 legge guarentigie ben può (anche dopo la modifica del 2006) essere determinata da comportamenti volontari del magistrato, non disciplinarmente rilevanti, ma aggiunge che gli stessi non devono essere attribuibili nemmeno a titolo di colpa. Anche se, in concreto, deve farsi notare che sembra arduo ipotizzarne la ricorrenza.

Va in proposito sottolineato che nel sistema disciplinare attualmente vigente, caratterizzato dalla tipizzazione tassativa delle fattispecie disciplinari senza la previsione di clausole di chiusura, vi possono ben essere condotte (colpose o dolose) ascrivibili ad un magistrato che, pur non rientrando nelle ipotesi disciplinari, ledono i valori dell’indipendenza ed imparzialità della funzione. Proprio per tali circostanze l’ordinamento prevede che il CSM possa, con tutte le garanzie di difesa assicurate, intervenire al fine di rimuovere le situazioni riscontrate a tutela del prevalente interesse pubblico all’integrità della funzione giudiziaria.

Diversamente, seguendo l’interpretazione fornita dalla sentenza del TAR Lazio, viene identificata una possibile area di intervento nell’interesse pubblico e, nel contempo, si ritiene che l’ordinamento possa comunque sopportare una sostanziale impotenza a causa di una lettura formalistica del dato normativo.

La formulazione normativa esprime, invece, l’esigenza che il fatto non costituisca illecito disciplinare. Questa condizione negativa, era di più difficile verificazione nel regime disciplinare precedente: data la identificazione dell’illecito disciplinare con formulazione quanto mai generica quale quella dell’articolo 18 O.G. era, infatti, difficile che un comportamento tale da mettere a rischio la credibilità o il prestigio potesse essere considerato non riprovevole sul piano deontologico e quindi disciplinarmente non rilevante. Una simile condizione poteva verificarsi, eventualmente, proprio per comportamenti semplicemente colposi e non dolosi, per i quali la riprovevolezza dipendeva proprio dalla intenzionalità. Ciò che la legge richiede in questa prospettiva, come necessario presupposto, è l’esistenza di un comportamento del magistrato, al quale ascrivere, anche solo come concausa, la situazione in fatto che compromette l’indipendenza e l’imparzialità della funzione giudiziaria. Il Consiglio, dunque, accertato il fatto nella sua materiale oggettività, ed esclusa la sua valenza disciplinare, verificato il rapporto di causalità con l’evento, ben può iniziare la procedura del trasferimento ai sensi dell’art. 2 l.g.

Sul punto, invece, la sentenza del TAR Lazio confonde la formula usata dal legislatore “per qualsiasi causa indipendente da loro colpa” e la traduce diversamente, come se dicesse “in presenza di una situazione non attribuibile a colpa” oppure “da una causa non imputabile al magistrato nemmeno a titolo di colpa”. Orbene tale interpretazione rappresenta un’accentuazione forzata, ipotetica e potenziale del dato normativo, in quanto la norma si limita ad affermare l’irrilevanza dell’elemento soggettivo in funzione dell’alternatività rispetto alle ipotesi disciplinari. In tal modo basterebbe attribuire una potenziale riferibilità colposa a qualunque comportamento per escludere l’applicabilità della norma, il che non si può concepire in un sistema ordinamentale governato dal principio di legalità.

1.2 Peraltro, tutti i fatti che sono stati ritenuti dalla delibera impugnata idonei a determinare le condizioni per il trasferimento d’ufficio della dott.ssa Forleo non sono stati oggetto di iniziativa disciplinare, né appaiono astrattamente riconducibili alle fattispecie tassativamente delineate dal legislatore.

Ma dove maggiormente la sentenza del TAR cade in errore è nell’affermare che tali fatti sono stati ad essa attribuiti a titolo di colpa. Non si comprende, cioè, da quale elemento il TAR abbia ricavato che alla dott.ssa Forleo siano state attribuite dal CSM negligenze, imperizie, imprudenze o violazioni di norme.

Ed invero, l’analisi attenta della delibera in parola consente, con tutta evidenza, di smentire l’assunto del giudice di primo grado (secondo cui si può “ritenere che i fatti siano stati addebitati all’interessata a titolo colposo”), in quanto viceversa non vi è stato alcun addebito di tipo colposo nei confronti dei comportamenti presi in considerazione dal Consiglio.

In nessuna parte del provvedimento impugnato vengono, infatti, richiamate le categorie tipiche della colpa quali la negligenza, l’imprudenza o l’imperizia come sostegno al provvedimento di trasferimento d’ufficio adottato nella specie a carico della ricorrente.

E’ solo in base ad una interpretazione forzata che si può attribuire all’articolata ricostruzione dei fatti svolta dal Consiglio nella delibera del 22 luglio 2008 una rilevanza dell’elemento psicologico a titolo di colpa, e quindi della riferibilità psichica della condotta, laddove invece i connotati oggettivi dei fatti riportati erano già di per sé sufficienti a far assumere il peso e la portata richiesti per l’intervento consiliare.

Dall’ampia e completa attività istruttoria svolta dalla Prima Commissione su tutte le circostanze emerse (riassunta nei punti 1,2,3,4 e 5 della delibera) sono state poste in evidenza solo le circostanze che da sole, senza alcuna necessità di indagine sull’elemento psicologico, erano attribuibili alla dott.ssa Forleo e dalle quali poteva dedursi la sussistenza dei presupposti per adottare il provvedimento di trasferimento d’ufficio ai sensi dell’art. 2 l. g.

In particolare nella motivazione della delibera si fa riferimento all’interpretazione soggettiva di alcuni avvenimenti (invito alla prudenza da parte del PG di Milano) che ha determinato un allarme nei colleghi ed un discredito verso la magistratura obiettivamente infondati. Tali circostanze sono state semplicemente inquadrate dal Consiglio come il frutto di una propensione personale al vittimismo ed alla personalizzazione, senza alcuna venatura di attribuzione di colpa, ma solo per la loro capacità a determinare oggettivamente contrasti, conflitti e sospetti nell’ambiente giudiziario milanese.

Ed ancora, i rilievi mossi dalla dott.ssa Forleo nei confronti di alcuni sostituti della Procura di Milano (sulle modalità d’indagini relative alla cd. scalata BNL), sono stati inquadrati dal Consiglio per la loro oggettiva valenza indicativa di una sorta di pregiudizio accusatorio che, al di là di ogni accertamento soggettivo, si ponevano obiettivamente in contrasto con l’immagine esterna di imparzialità richiesta al giudice nell’esercizio delle sue funzioni. Anche tale profilo comportamentale è chiaramente inserito nell’eccessiva personalizzazione di alcune vicende processuali – aventi forte carattere mediatico – che non viene considerata sotto la lente dell’analisi psicologica, e quindi della colpevolezza della condotta, ma che viene valutata esclusivamente per l’effetto di allarme e sconcerto che, in modo sproporzionato, si sono automaticamente determinati.

A ciò si è aggiunta la constatazione dei rapporti conflittuali e comunque difficili all’interno dell’ufficio e con il personale amministrativo che è emersa durante l’istruttoria svolta, che è stata presa in considerazione solo per l’oggettiva alterazione nei rapporti con alcuni sostituti della procura milanese, con il Presidente del tribunale di Milano, con il Presidente f.f. dell’ufficio Gip del tribunale e con il Procuratore generale presso la Corte d’appello di Milano.

In tutti i passaggi della motivazione che rappresentano le ragioni fondamentali della delibera non vi è alcuno spunto per ritenere che sia stato compiuto alcun addebito di tipo colposo a carico della dott.ssa Forleo in merito alle circostanze prese in considerazione ed in proposito la sentenza del TAR, che viceversa ritiene diversamente, compie una interpretazione arbitraria della reale volontà dell’organo che non trova alcun riscontro.

Anche i riferimenti alla “propensione a condotte vittimistiche” o alla “personalizzazione delle vicende processuali” contenuti nella delibera non rappresentano certo rilievi che attengono al profilo colposo (tecnicamente inteso) del comportamento, bensì descrivono un atteggiamento psicologico di accentuazione ed amplificazione di circostanze con evidente ricaduta sull’esercizio della funzione giurisdizionale.

La sentenza del TAR, invece, sovrappone la sua interpretazione forzata smentita ampiamente dalla discussione in sede plenaria dove si è chiaramente distinto il piano dell’attribuibilità colposa delle condotte dalla riferibilità incolpevole dei comportamenti volontari.

In tal senso è chiarificatore il riferimento contenuto nella sentenza in parola alla iniziale fattispecie disciplinare poi abrogata che prevedeva il “rilasciare dichiarazioni ed interviste in violazione dei criteri di equilibrio e di misura”. Ed invero, i giudici di primo grado non si avvedono del fatto che tale ipotesi è stata eliminata dal catalogo degli illeciti disciplinari proprio a causa del richiamo ai criteri di equilibrio e misura che si caratterizzano per essere estremamente soggettivi ed impalpabili, al punto tale da non consentire una valutazione oggettiva in termini di colpa.

L’accertamento giudiziale della colpa, infatti, prevede che la condotta concreta venga valutata alla luce di un modello astratto chiaramente riconoscibile, e dal confronto fra le due condotte (quella concreta e quella astratta) matura la conclusione circa l’esistenza o meno di una colpa giuridicamente rilevante. Nel momento in cui il riferimento al modello astratto diviene eccessivamente soggettivo l’attribuzione a titolo di colpa non è sostenibile, sicché proprio l’eliminazione di una ipotesi disciplinare di quel genere per le ragioni esposte, consente di configurare un margine di intervento consiliare per comportamenti che indipendentemente dal profilo colposo (soggettivo), rappresentano un vulnus per l’esercizio indipendente ed imparziale della funzione giudiziaria.

In definitiva, si intende sostenere che l’interpretazione della norma di cui all’art. 2 l.g. fornita dal Consiglio e percorsa nella trattazione del procedimento a carico della dott.ssa Forleo è l’unica costituzionalmente corretta, in quanto esclude dalla competenza dei procedimenti amministrativi di trasferimento d’ufficio le ipotesi che sono inquadrabili nelle fattispecie disciplinari tassativamente tipizzate dal d.lgs. n. 109/06, conservando al CSM le sole competenze attribuite dalla Costituzione a tutela dell’integrità della giurisdizione.

1.3 Ad ogni buon conto, in via subordinata, qualora il Consiglio di Stato dovesse ritenere fondata l’interpretazione della norma in esame proposta dal TAR Lazio, vi sarebbero tutti i presupposti per sollevare una questione incidentale di illegittimità costituzionale della disposizione di cui all’art. 2 R.D.Lgs. 511/1946, come modificato dall’art. 26 del D.lgs. n. 109/06, in quanto la norma così interpretata sarebbe palesemente irragionevole ed in contrasto con gli artt. 3, 97, 105 e 107 della Costituzione. In proposito basterà far rilevare che un’interpretazione siffatta della norma comporta l’identificazione di un vuoto normativo che comprime irragionevolmente le competenze ed attribuzioni costituzionali del CSM.

La stessa sentenza del TAR, infatti, chiarisce che, seguendo l’interpretazione proposta si determina un irragionevole vuoto normativo, in quanto: “una fattispecie colposa o costituisce un illecito disciplinare e, in esito al relativo procedimento, può comportare il trasferimento d’ufficio del magistrato ai sensi dell’art. 13 D.Lgs. 109/2006 oppure non costituisce illecito disciplinare, non avendogli attribuito l’ordinamento un disvalore deontologicamente rilevante, e non può avere come conseguenza il trasferimento d’ufficio del magistrato attraverso l’applicazione dell’art. 2 della Legge Guarentigie, conseguenza invece possibile sulla base della precedente formulazione della norma”. Sicché, prosegue il TAR: “l’eventuale sussistenza di condotte imputabili a colpa del magistrato che non siano previste come illecito disciplinare, in sostanza, se può dare conto di una sorta di incompletezza del sistema non può certo comportare un ampliamento dell’ambito di applicazione della norma sul trasferimento d’ufficio oltre i chiarissimi elementi letterali in essa contenuti”.

Orbene tali conseguenze non possono ritenersi compatibili e coerenti con il sistema costituzionale che ha affidato all’organo di governo autonomo della magistratura il compito di intervenire a tutela dell’integrità della funzione giurisdizionale.

Da un lato, infatti, la circostanza che venga prefigurata una incompletezza del sistema pone in evidenza una irragionevolezza intrinseca della norma rispetto alle finalità della legge ed alla funzione a cui essa è preordinata. Ciò in quanto la norma, per come interpretata, non raggiungerebbe lo scopo di armonizzare il sistema con la predisposizione delle fattispecie disciplinari tipiche bensì determinerebbe soltanto un difetto di coordinamento fra i due sistemi di controllo, quello disciplinare e quello amministrativo, lasciando ampiamente scoperto e privo di disciplina un ampio settore di potenziale intervento amministrativo volto a rimuovere situazioni di incompatibilità ambientale e/o funzionale.

Ed invero in tal modo si determinerebbe, attraverso un’interpretazione riduttiva, una zona franca per interi comportamenti dei magistrati ordinari che, non essendo compresi nel catalogo chiuso delle fattispecie disciplinari, seppure attribuibili a titolo di colpa non troverebbero alcun rimedio istituzionale, pur determinando le condizioni per identificare una lesione dell’imparzialità ed indipendenza della funzione giurisdizionale.

Dall’altro si determinerebbero le condizioni per una ingiustificata sottrazione di poteri di intervento attribuiti costituzionalmente al CSM. Ed invero, è costituzionalmente riconosciuto che l’unico organo deputato alla tutela della credibilità, dell’indipendenza ed imparzialità della giurisdizione è il Consiglio superiore della magistratura. Ad esso sono affidati sia il compito di adozione dei provvedimenti disciplinari a carico dei magistrati (art. 105 Cost.) nonché il compito di destinazione dei magistrati ad altre sedi o funzioni per i motivi e con le garanzie di difesa previste dall’ordinamento giudiziario (art. 107 Cost.) in presenza di circostanze che determinano una situazione di incompatibilità.

Orbene, basta evidenziare qualche esempio all’interno dell’ampia categoria di comportamenti potenzialmente tenuti dai magistrati che sarebbero sottratti a qualsivoglia potere di controllo e di intervento, per rendersi conto della palese irrazionalità della norma così interpretata e dell’ingiustificata riduzione dei poteri del Consiglio, senza che si possa prevedere alcuna possibilità alternativa di intervento.

Si pensi, ad esempio, al Procuratore della Repubblica di un piccolo centro che si prostituisca senza commettere alcun reato, oppure al magistrato che contragga cospicui debiti di gioco insoluti con soggetti non direttamente coinvolti in affari giudiziari.

Si tratta solo di qualche esempio rispetto alla imprevedibile, ma certamente ampia, categoria di ipotesi che non sarebbero comprese nelle fattispecie disciplinari e che, in quanto attribuibili anche solo astrattamente a titolo di colpa al magistrato, resterebbero prive di alcun rimedio, pur se in concreto si dovesse verificare la lesione dei valori dell’indipendenza ed imparzialità della funzione giudiziaria. Di tal guisa la norma sarebbe certamente incostituzionale per le ragioni sopra specificate.

2. Per quanto riguarda il nuovo interesse tutelato: non più “il prestigio dell’Ordine giudiziario”, ma la “piena indipendenza e imparzialità nell’esercizio delle funzioni”, occorre sottolineare che al Consiglio è ben noto che, ai fini del trasferimento di ufficio, non è sufficiente né il fatto che il magistrato abbia leso con la sua condotta il prestigio dell’ordine giudiziario né la circostanza che la sua permanenza nell’ufficio o nella funzione contrasti con il buon andamento dell’amministrazione della giustizia, ma è necessario che siano venute meno le condizioni che gli consentono di svolgere le proprie funzioni nella sede occupata con piena indipendenza e imparzialità.

Sul punto, invece, la sentenza del TAR Lazio è assai sbrigativa in quanto dà per acclarato che il Consiglio abbia ancora ragionato secondo il vecchio parametro della lesione del prestigio dell’ordine giudiziario, senza analizzare in profondità i contenuti della delibera.

La formulazione della norma, pur indirizzata a fini indubbiamente apprezzabili, richiede da parte dell’interprete un approccio capace di adeguarla ai valori costituzionali coinvolti.

Escluso il riferimento al concetto di prestigio, inteso come immagine esteriore o mero decoro esteriore, dell’istituzione, della funzione o del magistrato inteso come persona, il legislatore ha giustamente considerato che il concetto di “credibilità” in cui il concetto di prestigio era stato opportunamente tradotto dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato e delle Sezioni Unite della cassazione richiedeva di essere specificato e non lasciato in una pericolosa indeterminatezza. La credibilità che, secondo questa interpretazione la legge e la deontologia intendono salvaguardare - in ossequio ad un preciso dettato costituzionale quale è stato da tempo affermato dalla Corte costituzionale (vedi sentenza n. 100 del 1981) - è da intendere come salvaguardia di quelle condizioni che rendono possibile la fiducia dei cittadini nei giudici e nella loro indipendenza ed imparzialità. Sarebbe irragionevole che la norma avesse consentito di ovviare solo alle situazioni che pongono il giudice in una situazione di soggezione a poteri o fattori di condizionamento esterni. La Corte costituzionale ha da tempo chiarito che il dettato costituzionale non garantisce soltanto l’indipendenza e l’imparzialità ma anche l’apparenza di indipendenza e di imparzialità: la credibilità, appunto, del magistrato, della funzione e dell’istituzione. Qualunque fatto o situazione, quindi, che oggettivamente offuschi tale apparenza – che mini cioè la possibilità per i cittadini di avere una ragionevole fiducia nell’essere terzo e imparziale del giudice non può che essere idoneo a determinare il trasferimento del giudice ad altra sede o ad altra funzione. E’ sufficiente, al riguardo, la dimostrazione a contrario: si può davvero pensare che l’ordinamento consenta di continuare a fare il giudice in un certo luogo o in certe funzioni al magistrato del quale non vi sia oggettivamente la possibilità di avere fiducia? I cittadini hanno diritto ad un giudice ed hanno il diritto di poter fare ragionevolmente affidamento sulla sua condizione oggettiva di indipendenza ed imparzialità.

In merito sembra opportuno evidenziare che l’indipendenza e l’imparzialità, pur non esaurendo l’essere della giurisdizione, ne costituiscono certo il nucleo fondamentale sì che il loro venir meno ben può determinare (e, in concreto, ha determinato) anche la compromissione del prestigio e della credibilità della funzione.

In proposito, la delibera impugnata sottolinea che la valutazione della deficienza del requisito della indipendenza e della imparzialità va dunque colto secondo un comune apprezzamento esterno in relazione al quale il magistrato non fornisca più garanzie in termini di una resa di giustizia che possa anche solo apparire indipendente e/o imparziale e che possa essere riferita o a condizioni di sede (ufficio giudiziario o circondario da valutare caso per caso a seconda delle situazioni che hanno determinato la crisi) o di funzione.

I fatti accertati dal Consiglio durante l’istruttoria a carico della dott.ssa Forleo hanno, infatti, assunto una rilevanza tale da essere in evidente rapporto di causalità con la ritenuta compromissione della piena indipendenza e imparzialità nello svolgimento della funzione giurisdizionale, sicché il provvedimento di trasferimento d’ufficio è apparso al CSM come indispensabile per la restaurazione della credibilità, dell’autorevolezza e dell'imparzialità dell'amministrazione giudiziaria.

A questi principi, non inficiati dalla novella legislativa, si è attenuto il Consiglio che ha svolto una completa ed esaustiva istruttoria, venendo a conoscenza anche di fatti disciplinarmente rilevanti, per i quali il Procuratore Generale ha già promosso l’azione disciplinare, e che ha ritenuto di procedere al trasferimento d’ufficio solo per i fatti non sussumibili in alcuna fattispecie disciplinare. La conferma è in atti considerando che, a fronte di una molteplicità di comportamenti che hanno inciso sulla capacità della dott.ssa Forleo “di svolgere le proprie funzioni con piena indipendenza e imparzialità nella sede occupata”, il Consiglio, accogliendo la proposta di trasferimento della commissione, si è limitato solo ad alcuni fatti realmente incidenti.

Naturalmente le valutazioni del CSM sono opinabili. Ma esse sono proprie del Consiglio superiore della magistratura e solo di esso e nessun altro organo può sovrapporre a tali valutazioni le proprie. Il sindacato di legittimità può solo verificare se il Consiglio ha dato conto delle ragioni che lo hanno indotto ad un provvedimento indubbiamente delicato e se lo ha fatto in modo non inficiato da illogicità.

La constatazione del diffuso disagio, determinato nell’ufficio da taluni comportamenti della dott.ssa Forleo, ha permesso al Consiglio di verificare che si era oggettivamente incrinato il reciproco rispetto e considerazione all’interno ed all’esterno dell’ufficio giudiziario milanese, tale da offuscare la necessaria immagine di imparzialità ed indipendenza che rappresentano il nucleo dell’esercizio della funzione giurisdizionale.

Negare ciò significa negare la stessa permanenza del potere-dovere del CSM di intervenire in modo efficace in presenza di circostanze di fatto in cui non si individua un rilievo disciplinare ma che, al contempo, rappresentano comunque un pregiudizio per la percezione di indipendenza ed imparzialità della giurisdizione.

Del resto non è neppure ammissibile, in sede di sindacato di legittimità, una rivalutazione nel merito della vicenda. In tal senso la giurisprudenza amministrativa è costante nel ritenere che è precluso al giudice amministrativo il riesame delle circostanze di fatto, ove l’apprezzamento del Consiglio consegue ad un iter logico ancorato ad elementi obiettivi.

Ciò su cui il Consiglio si è soffermato per la sua decisione riguarda solo alcune delle circostanze oggetto della contestazione, le quali sono risultate accertate e provate sia nella loro materialità che nella loro idoneità a determinare un venir meno, nella dott.ssa Forleo, delle condizioni di indipendenza e imparzialità richieste per l'esercizio delle funzioni nell'ufficio attualmente ricoperto.

Ciò vale anzitutto – come emerge dall’esame della delibera – per le dichiarazioni rese in trasmissioni televisive o alla stampa concernenti l'esistenza di poteri forti che, anche per il tramite di soggetti istituzionali, avrebbero interferito (o tentato di interferire) sull'esercizio delle funzioni giurisdizionali della stessa. L'interferenza affermata consisterebbe, peraltro, nell'asserito invito alla prudenza nella gestione delle intercettazioni telefoniche del procedimento Antonveneta, BNL e RCS rivoltole dal Procuratore generale di Milano dott. Blandini e nella denunciata esistenza di pressioni in atto sul Procuratore generale della Cassazione per indurlo a promuovere l'azione disciplinare nei suoi confronti. La ricostruzione della vicenda attraverso gli atti acquisiti evidenzia che esse poggiano, in gran parte, su elementi privi di fondamento. Ed infatti, l'interpretazione di tali vicende da parte della dott.ssa Forleo e – ciò che qui interessa – le dichiarazioni pubbliche da lei rese al riguardo sono risultate gravemente sproporzionate rispetto ai fatti emersi così da procurare un ingiustificato allarme nei colleghi e un discredito anche della magistratura milanese obiettivamente infondati. In sostanza, a fronte della comune e diffusa percezione, creatasi dopo pubbliche denunce rilasciate soprattutto durante due puntate della trasmissione televisiva “Annozero”, che la dott.ssa Forleo subisse delle pressioni o delle intimidazioni personali a causa dei procedimenti giudiziari da lei gestiti, peraltro con la funzione incidentale di giudice per le indagini preliminari, riguardanti la vicenda Unipol, non sono state accertate circostanze tali da giustificare una pubblica denuncia così come effettuata dalla dott.ssa Forleo. Altrettanto è a dirsi per i rilievi mossi dalla dott.ssa Forleo ai pubblici ministeri preposti alle indagini relative alla cosiddetta "scalata BNL" dei quali si è sopra detto. Si tratta di rilievi che dimostrano un rapporto con l'ufficio di Procura caratterizzato da eccessiva disinvoltura e potenzialmente indicativo di un pregiudizio accusatorio all’evidenza incompatibile con l’imparzialità richiesta al giudice nell’esercizio delle sue funzioni.

In definitiva il Consiglio si è soffermato su determinate condotte della ricorrente ritenute rilevanti e da queste ha tratto il convincimento che le stesse abbiano generato un diffuso disagio negli uffici giudiziari milanesi, incidendo negativamente sulla sua capacità di esercitare le funzioni in quel determinato contesto con la necessaria credibilità, imparzialità ed indipendenza di giudizio. Si è trattato, quindi, di comportamenti discutibili, anche se non disciplinarmente rilevanti, che hanno generato sconcerto ed ingiustificato allarme nell’ambiente giudiziario, ponendo la dott.ssa Forleo nelle condizioni di non poter esercitare in quella sede le funzioni con piena indipendenza ed imparzialità.

3. Quanto poi alla presunta violazione e falsa applicazione dell’art. 51 c.p.c., la sentenza del TAR censura il mancato accoglimento dell’istanza di ricusazione sollevata nei confronti della prof.ssa Vacca per alcune dichiarazioni rilasciate dalla stessa. Anche tale profilo, affrontato dalla sentenza in termini poco approfonditi, appare non condivisibile.

In proposito, va segnalato, preliminarmente, che la disciplina legislativa sulla composizione ed il funzionamento del Consiglio superiore della magistratura non dispone nulla circa i presupposti per individuare l’obbligo di astensione del componente, né con riferimento alla possibilità di una sua ricusazione, e pertanto la procedura di cui all’art. 51 c.p.c., tecnicamente intesa, non è richiamabile all’attività del Consiglio, se non come semplice sollecitazione all’astensione di un componente di un organo collegiale.

La giurisprudenza del Consiglio di Stato (cfr. Cons. di Stato n. 6841/2000) cita la norma di cui all’art. 51 c.p.c. solo laddove prevede le cause di astensione da parte di un componente dell’organo amministrativo collegiale, ma non in quanto da ciò possa derivare l’applicabilità dell’intera disciplina relativa al procedimento di ricusazione.

Proprio per questo, il mancato accoglimento dell'istanza di ricusazione e la conseguente partecipazione al procedimento del funzionario ricusato non sono circostanze dalle quali possa farsi discendere un vizio di legittimità del provvedimento che detto procedimento ha concluso, potendo esso derivare solo dall'accertamento dell'effettiva esistenza della situazione di incompatibilità sottesa all'istanza di ricusazione (Cons. di Stato sent. n. 718 del 1997).

Ciò detto, l’analisi da compiere deve riguardare, quindi, l’eventuale sussistenza dei presupposti per configurare l’obbligo di astensione da parte di un componente, generato dalla presenza di una causa di incompatibilità.

In proposito, la disciplina dell’astensione riguardante gli organi giurisdizionali, in mancanza di norme specifiche, viene spesso estesa agli organi amministrativi, pur dovendosi prevedere un adattamento restrittivo in ambito amministrativo che risponda alle caratteristiche della funzione esercitata.

Ed infatti, la funzione giurisdizionale è per sua natura neutrale rispetto agli interessi delle parti coinvolte nel giudizio, mentre l’amministrazione cura l’interesse pubblico che ha una sua specifica direzione. Sicché il concetto di imparzialità, che viene qui in evidenza in ordine all’obbligo di astensione, è ben diverso da quello di terzietà o neutralità del giudice che – come si è detto – caratterizza la sua funzione rispetto a quella amministrativa.

Non a caso l’art. 97 Cost., nello stabilire che i pubblici uffici sono organizzati in modo che siano assicurati il buon andamento e l’imparzialità, si riferisce proprio alla pubblica amministrazione, esprimendo una nozione che è ben diversa dall’imparzialità (terzietà) del giudice sancita dall’art. 111 Cost. la quale attiene all’esigenza tesa ad assicurare la parità di tutti i destinatari della funzione giurisdizionale.

In altre parole, la Pubblica amministrazione agisce sempre – o meglio dovrebbe agire sempre – in vista del raggiungimento di determinati obiettivi e della cura di determinati interessi concreti, cosa che non vale in alcun modo per il giudice.

E’ indubbio, quindi, che il principio di imparzialità è certamente applicabile anche a chiunque esercita una pubblica funzione con l’unica ma essenziale avvertenza che l’interesse, coinvolto nel procedimento, che rende incompatibile l’amministratore o il componente dell’organo collegiale che sia in qualche modo ad esso collegato, è l’interesse privato, mentre è proprio di alcune categorie di organi collegiali che i componenti degli stessi siano portatori di interessi pubblici particolari che l’organo collegiale ha appunto il compito di comporre a sintesi.

In ragione di ciò la dottrina e la giurisprudenza non hanno ritenuto meccanicamente applicabili all’attività amministrativa tutti i principi elaborati per l’attività giurisdizionale.

In particolare si è sottolineato che l’ordinamento positivo vuole che la funzione amministrativa si svolga con il massimo di obiettività e serenità per il raggiungimento dei fini superiori di interesse pubblico propri dell’azione amministrativa.

Pertanto, sebbene le cause che possono determinare l’obbligo di astensione siano molteplici, ciò che caratterizza la ricorrenza di tali ipotesi è che sono attinenti prevalentemente a rapporti o posizioni o situazioni che potrebbero comunque influire sulla regolarità delle pubbliche funzioni per un potenziale o effettivo conflitto tra l’interesse personale e l’interesse pubblico, ovvero per il pericolo di coincidenza di interessi tra persone unite da vincoli di parentela, affinità, società ecc.

Anche il riferimento all’art. 51 c.p.c. merita una precisazione, in quanto il primo comma n. 4 della norma prevede l’obbligo di astensione per il giudice che ha dato consiglio o prestato patrocinio nella causa, o ha deposto in essa come testimone, oppure ne ha conosciuto come magistrato in altro grado del processo o come arbitro o vi ha prestato assistenza come consulente tecnico. La formula non comprende la mera manifestazione di pareri o di valutazioni, ove quelli e queste non si traducano in una vera e propria prestazione consultiva. Pertanto, l’espressione di pareri o valutazioni sull’oggetto del giudizio che non si traduce in prestazione di un vero e proprio consiglio, può al più dar luogo ad una delle “gravi ragioni di convenienza” previste nel secondo comma dell’articolo 51, le quali tuttavia, come è noto, non determinano l’obbligo, ma solo la facoltà di astenersi e comunque non legittimano la ricusazione, essendo quest’ultima ammessa soltanto nei casi in cui è fatto obbligo al giudice di astenersi.

Per altro verso deve sottolinearsi che per costante giurisprudenza del Consiglio di Stato l’obbligo di astensione dei componenti della Commissione di disciplina non consegue automaticamente alle sole affermazioni e richieste formulate dall’inquisito e quindi la circostanza che l’incolpato disciplinarmente abbia proposto denunce e querele nei confronti dei funzionari investiti della potestà disciplinare, non determina di per sé una situazione di incompatibilità. “Più che su di una rigorosa applicazione dell’obbligo di astensione e la ricusazione del giudice desumibili dagli artt. 51 e 52 c.p.c., il procedimento disciplinare nei confronti dei dipendenti della P.A. è governato dal principio di imparzialità di cui all’art. 97 Cost.: qualora l’autorità agente sia un organo collegiale, l’obbligo di astenersi del singolo componente trova perciò espressione nell’interesse a partecipare alla deliberazione cui questi sia direttamente interessato, per la presunzione che il soggetto coinvolto nella situazione oggetto del provvedimento non possa determinarsi con la dovuta serenità”[1]. Così come si è precisato che l’obbligo di astensione per grave inimicizia col soggetto interessato alla deliberazione da adottare, sussiste solo quando l’inimicizia sia determinata da motivi di interesse personale, estranei all’esercizio della funzione e non anche per ragioni attinenti al servizio [2].

Sicché, la circostanza che la ricorrente abbia presentato denuncia-querela nei confronti della prof.ssa Vacca a causa delle sue dichiarazioni, non rappresenta in alcun modo un elemento significativo ai fini della richiesta di astensione avanzata dalla dott.ssa Forleo attraverso l’istanza di ricusazione.

Peraltro le dichiarazioni attribuite alla Prof.ssa Vacca, con tutta evidenza, non hanno in alcun modo condizionato o minato la doverosa imparzialità dell’organo (Assemblea plenaria) che si è pronunciato sulla vicenda all’esito di un ampio ed articolato dibattito. Invero esse rappresentano una legittima posizione critica espressa in relazione alla funzione ed alle attribuzioni costituzionali riconosciute ai componenti del CSM i quali sono portatori, in seno all’organo di governo autonomo della magistratura, di sensibilità e provenienze professionali diverse che devono potersi liberamente esprimere.

Con specifico riferimento all’attività del C.S.M. la giurisprudenza amministrativa si è più volte occupata della questione relativa alla sussistenza di motivi di astensione nelle procedure ex art. 2 l.g.

In particolare nel contenzioso promosso dal dott. Staglianò, nei confronti del quale il Consiglio aveva adottato un provvedimento di trasferimento d’ufficio ex art. 2 l.g., il TAR Lazio con la sentenza n. 5438/2000 ha annullato la delibera consiliare anche perché la funzione svolta dal relatore nel corso del procedimento era stata caratterizzata da apprezzamenti, nei confronti del magistrato interessato dalla procedura, “fortemente critici ed esulanti da una oggettiva e serena prospettazione dei fatti”.

Tale decisione è stata confermata dal Consiglio di Stato con la sentenza n. 5037 del 2001, nella quale si ribadisce che alcune affermazioni del relatore della pratica hanno pregiudicato la posizione di imparzialità il che ingenera un vizio nel procedimento. La motivazione della pronuncia in parola è però esclusivamente fondata sul rilievo che è stato riconosciuto al relatore della pratica, il quale con la sua prospettazione avrebbe condizionato le determinazioni dell’organo.

In proposito è opportuno sottolineare subito che la prof.ssa Vacca non era relatrice della procedura relativa alle condotte della dott.ssa Forleo e, quindi, stando a tale impostazione, non avrebbe in alcun modo potuto influenzare le decisioni dell’intero organo collegiale rappresentato dall’assemblea plenaria del CSM in ordine al provvedimento da adottare.

Peraltro, in un diverso contenzioso promosso dal dott. Pititto nei confronti del C.S.M. che lo aveva trasferito d’ufficio ai sensi dell’art. 2 l.g., il TAR Lazio prima ed il Consiglio di Stato poi, hanno respinto il ricorso affrontando anche la questione dell’incompatibilità per presunta violazione dell’obbligo di astensione da parte di alcuni componenti del Consiglio che si erano espressi negativamente nei suoi confronti.

Ebbene sul punto il TAR Lazio con la sentenza n. 987/2002 ha escluso che potesse configurarsi un obbligo di astensione del prof. Mazzamuto, in quanto lo stesso si era astenuto dall’ufficio di relatore della pratica e la sua semplice partecipazione ai lavori non è stata ritenuta suscettibile di pregiudicare la validità delle sedute e delle delibere adottate. Così anche per le espressioni usate dal cons. Pastore Alinante che aveva affermato nei riguardi del dott. Pititto “la ritengo incompatibile con la magistratura”, esse sono state ritenute dal TAR non idonee a concretare un vizio di legittimità del provvedimento perché non provenienti dal relatore della pratica, il quale avrebbe la capacità di orientare il dibattito e la decisione finale per la sua peculiare funzione.

La decisione è stata confermata dal Consiglio di Stato con la sentenza n. 867/2005 la quale non ritiene, con riferimento alle dichiarazioni rese dal cons. Pastore Alinante, che le stesse possano comunque aver determinato, in capo all’autore di simile esternazione, l’obbligo di astenersi nel prosieguo del procedimento.

“Al riguardo, deve senz’altro riconoscersi che la normativa processualpenalistica in materia di incompatibilità del giudice, rivolta ad assicurare l' osservanza dei principi di imparzialità e terzietà quali connotati essenziali della funzione giurisdizionale, compendiati nella formula del giusto processo ed ora espressamente enunciati dall' art. 111 Cost., esclude (cfr. appunto art. 34 cod. proc. pen.) che il giudice possa essere chiamato a svolgere funzioni di giudizio una volta che egli abbia precedentemente svolto attività decisorie sul medesimo oggetto ( non soltanto come è ovvio in gradi ma anche ) in fasi anteriori del medesimo procedimento.

E tuttavia, già la Corte costituzionale ha chiarito che, sebbene il principio di imparzialità-terzietà della giurisdizione abbia pieno valore costituzionale, non possono automaticamente applicarsi ai giudizi civili, amministrativi e tributari i canoni elaborati in seno al processo penale e, segnatamente, le disposizioni sull' incompatibilità di cui al citato art. 34, diverse essendo natura, struttura e funzione di quest' ultimo, nel quale vigono le regole dell' obbligatorietà dell' azione in capo ad un organo pubblico, l' indisponibilità della stessa e l'indefettibilità della pronuncia del giudice.

A maggior ragione, detti canoni non possono essere meccanicamente applicati al procedimento amministrativo, nel contesto del quale l’imparzialità dell’Organo deliberante è garantita – secondo pacifica giurisprudenza e sotto lo specifico profilo che qui interessa – dalla applicazione dei criteri desumibili dall’art. 149 T.U. n. 3 del 1957 e, prima ancora, dall’art. 51 cod. proc. civ., i quali in sintesi impongono l’astensione al componente di Organo collegiale che versi in una situazione di inimicizia personale nei confronti del destinatario del provvedimento finale o abbia già manifestato il suo parere sull’oggetto di questo al di fuori dell’esercizio delle sue funzioni procedimentali.

Di talché in sede amministrativa il componente di un organo collegiale che pure abbia già formalizzato la sua posizione in ambito endoprocedimentale ha in generale pieno titolo a concorrere alla deliberazione finale, salvo ipotesi particolari relative al giudizio disciplinare e salvo casi liminari come quello considerato nella citata decisione n. 5037 del 2001 in cui l’anticipazione del giudizio risulti viziante non già per violazione del ne bis in idem ma perchè sintomatica ( per il momento e per le modalità in cui avviene nonché per il ruolo funzionale di colui da cui proviene ) di una alterazione dei criteri di normale gestione della procedura” (C.d.S. sent. cit.).

In altro contenzioso, relativo al ricorso del dott. Cordova avverso la delibera di trasferimento d’ufficio del CSM, è stata anche dedotta la mancanza di imparzialità dell’Organo di autogoverno, facendola risalire alla posizione di incompatibilità in cui si sarebbero trovati alcuni dei suoi componenti.

Questo è il caso del cons. Salvi, dalla cui relazione sarebbe emerso che nella fase ancora riservata agli accertamenti istruttori il medesimo aveva mosso gravi critiche nonché apprezzamenti anche personali fortemente negativi nei confronti del ricorrente, eccedenti i toni e gli scopi di una relazione serena tesa ad un’esposizione obiettiva dei fatti.

In proposito il TAR con la sentenza n. 9100/2004 precisa che in ordine ai contenuti della relazione “appare sufficiente dire, nella prospettiva propria di uno scrutinio di legittimità amministrativa, che lo stesso, rappresentando il punto di vista maturato nella Commissione proponente, si presentava in realtà rispondente alla funzione assegnatagli”.

Quanto alla posizione specifica del cons. Menditto, il TAR sottolinea che “Non occorre peraltro che il Tribunale approfondisca il delicato punto all’esame, stante la circostanza che, in forza dei noti principi sulla prova di resistenza, una eventuale inosservanza dell’obbligo di astensione di quest’ultimo componente (che non aveva veste di relatore, diversamente da quanto verificatosi nel caso di cui al precedente giurisprudenziale –C.d.S., IV, n. 5037 del 26\9\2001) sarebbe comunque insuscettibile di invalidare il provvedimento in contestazione”.

Il Consiglio di Stato, nel confermare il rigetto del ricorso del dott. Cordova, tuttavia precisa chiaramente che “Sotto il profilo procedurale, dall’inapplicabilità diretta dei principi propri della funzione giurisdizionale, e quindi dei giudizi disciplinari nei confronti dei magistrati ordinari, deriva che non sussiste l’incompatibilità, dedotta dall’appellante con riferimento ad alcuni componenti del CSM e in relazione alla peculiare situazione in cui ciascuno di questi si sarebbe trovato con l’appellante medesimo, perché le invocate regole sull’incompatibilità (precedenti espressioni di giudizio di alcuni componenti sull’operato del Cordova) non possono trovare automatica applicazione nel procedimento amministrativo di trasferimento per incompatibilità ambientale, da una parte, perché è proprio della funzione amministrativa demandata all’organo di autogoverno, e quindi ai suoi componenti, valutare e giudicare, in ripetute occasioni, l’operato dei magistrati in relazione al funzionamento degli uffici giudiziari –fatto salvo il controllo giurisdizionale, anche a tutela della cd. indipendenza interna- dei provvedimenti formalmente adottati; dall’altra, perché l’obbligo di astensione nei procedimenti amministrativi, con riferimento alle ipotesi desunte in via meramente giurisprudenziale dal disposto dell’articolo 51 cod. proc. civ., deve essere riconducibile alle fattispecie circostanziate e tipizzate da quella norma ed essere comunque riferibile ai fatti specifici destinati a formare oggetto del successivo apprezzamento imparziale.”[3].

In definitiva, un elemento comune che si può riscontrare da un esame della dottrina e della giurisprudenza sul punto, consente quindi di scorgere nella potenziale capacità di condizionare la trasparenza e l’imparzialità dell’organo amministrativo di determinarsi autonomamente, il profilo decisivo per individuare le posizioni critiche ai fini della configurazione del dovere di astensione. Sicché sembra necessario ai fini dell’analisi in oggetto evidenziare che un profilo fondamentale, nell’ambito degli organi collegiali, riveste non tanto l’apparenza di una posizione individuale quanto la reale possibilità di influenzare la serenità dell’organo chiamato a pronunciarsi.

In tale prospettiva deve quindi interpretarsi il rilievo attribuito in alcune sentenze del giudice amministrativo al ruolo del relatore della pratica, in ordine al quale lo scrutinio di legittimità è apparso più pregnante.

Viceversa la sentenza del TAR sul punto, in modo contraddittorio, conclude con un’affermazione priva di alcun riscontro che: “appare arduo ipotizzare che l’inosservanza dell’eventuale obbligo di astensione da parte del componente del Consiglio non abbia potuto produrre un’alterazione del procedimento, traducendosi in un vizio di legittimità del provvedimento finale”. Non è chiaro quindi se il TAR ritiene che l’obbligo di astensione vi fosse dal momento che si menziona solo un eventuale obbligo di astensione, né quale sia la rilevanza che nel processo decisionale possono aver avuto alcune dichiarazioni della Prof.ssa Vacca, posto che, in termini apodittici, ci si limita ad affermare che “appare arduo ipotizzare che… non abbia potuto produrre un’alterazione del procedimento”.

D’altra parte, occorre considerare che sono numerose le occasioni in cui un componente del CSM ha modo, ed è tenuto, ad esprimere le sue valutazioni su vari profili relativi alle condotte di un magistrato. Ebbene, se si dovesse accedere ad una interpretazione a tal punto dilatata del concetto di imparzialità, si correrebbe il rischio di estendere a dismisura l’ipotesi del possibile pregiudizio, determinando ricorrenti ostacoli alle decisioni che il CSM deve adottare (ad esempio, dalle valutazioni di professionalità, al conferimento di incarichi direttivi, alle valutazioni di incompatibilità parentale, ed in tante altre occasioni).

Nel caso di specie, invece, deve ribadirsi che la prof.ssa Vacca non era relatrice della pratica e le affermazioni riportate in ricorso ed a lei attribuite non rappresentano in alcun modo un’alterazione dell’imparzialità di giudizio dell’organo deliberante, atteso che si ponevano come manifestazione di una legittima posizione svolta nell’ambito di un accertamento amministrativo che aveva destato un particolare interesse nell’opinione pubblica. La valenza principale delle riportate affermazioni è, infatti, incentrata a sottolineare l’effetto negativo in generale che le condotte attribuite e poi riconosciute a carico della dott.ssa Forleo, potevano avere sulla credibilità dell’intera magistratura e di quella milanese in particolare.

Pertanto non vi era alcuna ragione per configurare un obbligo di astensione a carico della prof.ssa Vacca dalla partecipazione alla trattazione ed alla decisione sulla procedura avviata nei confronti della ricorrente. Da ciò consegue che la delibera adottata dal CSM è stata il frutto di una attenta, libera e meditata determinazione guidata dal solo intento di garantire al meglio l’autorevolezza e l’imparzialità della funzione giudiziaria che è risultata compromessa.

La fondatezza dei motivi per proporre il ricorso in appello avverso la sentenza del T.A.R. giustifica, in particolar modo, la richiesta di sospensione dell’esecutività della sentenza di primo grado, posto che l’eventuale esecuzione della stessa riproporrebbe gravi difficoltà per l’Amministrazione della giustizia nel contesto degli uffici giudiziari di Milano, ove si sono registrati gli effetti negativi ampiamente descritti nella delibera.

Alla stregua delle considerazioni esposte, il Consiglio,

delibera

di invitare l’Avvocatura Generale dello Stato a proporre appello dinanzi al Consiglio di Stato avverso la sentenza del TAR Lazio n.4454/09 che ha accolto il ricorso della dott.ssa Mariaclementina FORLEO per l’annullamento delle delibere del CSM del 22 luglio e del 17 settembre 2008 relative rispettivamente al trasferimento d’ufficio ed alla destinazione al tribunale di Cremona della ricorrente, dandone comunicazione al Ministro della Giustizia.

Delibera, inoltre, di chiedere al Consiglio di Stato la sospensione dell’esecuzione della menzionata sentenza, ai sensi del disposto di cui all’art. 33 della legge n. 1034 del 1971.

Roma, 27 maggio 2009.

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[1] C.d.S. sent. 5 settembre 2005 n. 4486.

[2] C.d.S. sent. n. 3467/2006.

[3] C.d.S. sent. n. 1035/2006.