В начале этого года, наконец-то произошло событие, о котором в мире свободных программ говорили уже очень давно. 16 января FSF опубликовало первый черновик (draft) третьей редакции GPL. К сожалению, ряд нововведений в этой редакции согласуется с российским законодательством несколько хуже чем действующая вторая редакция. Кроме того, обсуждение следующей версии GPL – хороший повод для того чтобы разобраться с шероховатостями, имеющимися уже в действующей второй редакции.
Представляю вам некоторые мои соображения по поводу опубликованного черновика GPLv3 с тем, чтобы после обсуждения перевести их на английский язык и отправить по назначению – в FSF.
Предупреждение: Хочу сразу подчеркнуть, что все нижеперечисленные проблемы все же не настолько серьезны, чтобы сделать использование GPLv3 в России даже и в нынешнем виде невозможным или всерьез опасным. Русское гражданское право достаточно гибко и разумно, чтобы быть в состоянии простить - и фактически регулярно прощать - и куда более грубые огрехи. Однако это все же требует некоторой доброй воли со стороны судей и в некоторых специальных ситуациях лицензия может не сработать как ожидалось. Кроме того, части проблем, имеющихся уже в GPL2 также можно избежать.
Части написанные мелким шрифтом ко второму драфту устарели и|или избыточны для зарубежного читателя.
Российское законодательство требует (повторяя в этом законодательство многих европейских стран, таких как Германия), чтобы сделка по передаче копирайтных прав заключалась в определенной форме. GPLv3 Во многих отношениях не соответствует требованиям, предьявляемым к такой форме.
Начиная с самого первого и фундаментального. Статья 30 ЗоАП гласит
Статья 30. Передача имущественных прав. Авторский договор
1. Имущественные права, указанные в статье 16 настоящего Закона, могут передаваться только по авторскому договору, за исключением случаев, предусмотренных статьями 18 - 26 настоящего Закона.
Передача имущественных прав может осуществляться на основе авторского договора о передаче исключительных прав или на основе авторского договора о передаче неисключительных прав.
При этом пункт 9 GPLv3 начинается со слов
9.[5] Not a Contract.
You are not required to accept this License in order to receive a copy of the Program. However, nothing else grants you permission to propagate or modify the Program or any covered works. These actions infringe copyright if you do not accept this License. Therefore, by modifying or propagating the Program (or any covered work), you indicate your acceptance of this License to do so, and all its terms and conditions.
То есть, при не слишком тщательном переводе с английского, получается противоречие – договор (точнее, оферта договора) содержит норму, согласно которой предлагаемые ей отношения не являются договором, т.е. С юридической точки зрения не существуют.
Чтобы еще более запутать ситуацию, далее в том же параграфе описываются отношения, которые, mutatis mutandis, являются ни чем иным как пересказом норм о договоре присоединения из русского гражданского права.
Ввиду очевидной нелепости подобного утверждения в любой юрисдикции кроме некоторых (далеко не всех) штатов США, последствия его совершенно непредсказуемы. В принципе, рассматривая дела, суд должен исходить из общего смысла представленных сторонами документов. Однако, когда документ содержит несколько взаимно противоречащих утверждений – последствия труднопредсказуемы.
Причина столь странных деклараций содержится, конечно, в разнице между гражданским и общим правом, и в тонких различиях между русским понятием «договор» и американским понятием «contract», Настолько тонким, что без специальных исследований в сравнительном правоведении их и не заметишь. Грубо говоря, русский (и вообще – свойственный гражданскому праву) договор (сделка) – это действие, посредством которого граждане создают для себя права и обязанности. В то же время американское contract – это обмен обязательствами (часто понимаемыми, узко, как обязательство на будущее время). По американским понятием, contract – особая юридическая форма, отличная от других форм, таких как sale и lease/license. Но от понимания источника, сама проблема не решается.
Идем далее. Ст. 31. ЗоАП
Статья 31. Условия авторского договора
1. Авторский договор должен предусматривать: способы использования произведения (конкретные права, передаваемые по данному договору); срок и территорию, на которые передается право; размер вознаграждения и (или) порядок определения размера вознаграждения за каждый способ использования произведения, порядок и сроки его выплаты, а также другие условия, которые стороны сочтут существенными для данного договора.
При отсутствии в авторском договоре условия о сроке, на который передается право, договор может быть расторгнут автором по истечении пяти лет с даты его заключения, если пользователь будет письменно уведомлен об этом за шесть месяцев до расторжения договора.
При отсутствии в авторском договоре условия о территории, на которую передается право, действие передаваемого по договору права ограничивается территорией Российской Федерации.
2. Все права на использование произведения, прямо не переданные по авторскому договору, считаются не переданными.
Предметом авторского договора не могут быть права на использование произведения, неизвестные на момент заключения договора.
Уже в GPLv2 далеко не все условия из этого списка были прописаны явно, многое приходилось домысливать по контексту. В GPLv3 положение частью улучшилось, но частью – заметно ухудшилась. Причем улучшилась она в части сравнительно неважной, в то время как ухудшилась – в ключевой и болезненной.
Прежде всего – размер авторского вознаграждения. Это такая обязательная часть авторского договора, за соблюдением которой российские суды следят довольно таки строго. Известе ряд судебных решений, в которых договор был признан ничтожным на основании неуказания размера авторского договора.
По буквальному своему смыслу ЗоАП вообще не рассматривает возможность передачи авторских прав – безвозмездно. Однако, поскольку безвозмездные авторские договора составляют изрядную часть всех взаимоотношений, представляется совершенно невероятным их запрет в одночасье. Из рассмотрения статей 421, 423 ГК РФ я пришел к выводу, что более-менее безопасным здесь будет прямое указание в тексте лицензии на безвозмездность передаваемых прав (то есть, говоря по другому, на нулевой размер авторского вознаграждения).
В этом отношении GPLv3 хуже чем GPLv2. Из GPLv3 было удалено единственное имевшееся в GPLv2 упоминание о безвозмездности предоставления прав (free of charge), имевшееся, правда, даже не в самом тексте лицензии, а в предупреждении об отказе от гарантий.
Второй драфт несколько облегчает ситуацию, вводя требование
. Therefore, you may not impose a license fee, royalty, or other charge for exercise of rights granted under this License.
которое можно использовать в качестве аргумента, того, что права предоставляются безвозмездно в том случае, когда распространитель производной версии (например, составитель дистрибутива) сам действует на основании GPL. Однако в случае первичного правообладателя проблема остается.
Как во второй, так и в третьей версии GPL отсутствует упоминание о сроке действия передаваемого по лицензии права. По закону, если срок не указан, то он составляет пять лет. На самом деле этот вопрос не так важен, как может показаться на первый взгляд, и вот почему. Срок действия лицензии начинает длиться не с момента опубликования программы, а с момента присоединения к лимцензии пользователя. А поскольку присоединение производится посредством конклюдентных действий, то бишь, непосредственно распространения, то и срок ее осуществления прав, передаваемых по этой лицензии редко превышает несколько часов, максимум – дней.
Но, с другой стороны, повисает в воздухе – а как долго должна сохранять действенность эта оферта? Статья 441 ГК РФ гласит:
Статья 441. Заключение договора на основании оферты, не определяющей срок для акцепта
1. Когда в письменной оферте не определен срок для акцепта, договор считается заключенным, если акцепт получен лицом, направившим оферту, до окончания срока, установленного законом или иными правовыми актами, а если такой срок не установлен, - в течение нормально необходимого для этого времени.
Можно конечно аргументировать, что в условиях публичного лицензирования «нормально необходимым для акцепта» является неопределенно долгий срок, но лучше все-таки дополнить GPL (где-нибудь в районе секции 9, после того как из нее будет удален странный заголовок) прямым указанием на это. Текстом приблизительно следующего содержания.
This License constitutes a written offer, valid as long as copyright restrictions on the Program exsists, to exercise legal rights, granted by License. (Данная Лицензия является письменной офертой, действительной в течении всего срока действия исключительных авторских прав. )
Не указана территория, на которой действительна лицензия. Точнее – указана только для патентной лицензии (секция 11 GPLv3) и только для вторичных авторов. Прямой ущерб от этого невелик – лицензия будет считаться данной на территории той страны, где находится лицензиат. Однако, возможны побочные эффекты, связанные с пересечением границ государств, подобные тем, что в последние годы испытывали украинские пользователи российских дистрибутивов ALT и ASP.
Этот вопрос не столько юридический, сколько, так сказать, принципиальный, и выражается он в известной поговорке ‘’Не буди лихо, пока оно тихо’‘. Софтверные патенты в России пока запрещены законом. Но - софтверные патенты никогда и нигде законом и не разрешались явно. Их легализация везде происходила путем накопления все более нелепых интерпретаций, толкований, прецедентов и обычаев. Россия уже сделала ряд шагов по этому пути. Еще ни один софтверный патент не был подтвержден в суде (хотя в ряде случаев до этого оставалось совсем немного), но известен целый ряд случаев когда разного рода жулики благополучно получали их. Из наиболее известных – прошлогодняя история с «патентами на смайлики».
Язык GPLv3, в ряде мест ссылающийся на софтверные патенты как на неоспоримую данность, может послужить нам плохую службу, способствуя их легализации в России.
Наиболее показательно в этом отношении секция 2, толкующая о фундаментальных правах. Действующая редакция ограничивается констатацией того факта, что «.Activities other than copying, distribution and modification are not covered by this License; they are outside its scope. The act of running the Program is not restricted», в то время как GPLv3 говорит уже о «permission to run the Program», обставленном к тому же кучей условий. Такое «разрешение» не может, конечно, быть основано на копирайтном законе. Закон об авторском праве не только не включает запуск программы в число исключительных прав ее автора, но и, в большинстве стран, предпринимает специальные шаги чтобы исключить случайное пересечение этих исключительных прав с нормальной эксплуатацией программы (которое, конечно, возможно).
Такие условия позволяет строить только софтверные патенты, поскольку большинство софтверных патентов как раз и представляет собой описание выполнения определенных алгоритмов, то есть – запуска использующих эти алгоритмы программ. Положение жеаждан тех стран, где софтверные патенты недействительны ухудшается.
При этом, что самое смешное, правомочность написанных здесь ограничений практически невозможно будет доказать в суде. С США ситуация не вполне ясная, однако патентные законы большинства прочих стран имеют норму, известную как «исчерпание прав», или «first sale» (подобную аналогичной норме в копирайтных законах). Российсий Патентный закон формклирует ее следующим образом.
Статья 11. Действия, не признаваемые нарушением исключительного права патентообладателя
Не признаются нарушением исключительного права патентообладателя:
ввоз на территорию Российской Федерации, применение, предложение о продаже, продажа, иное введение в гражданский оборот или хранение для этих целей продукта, в котором использованы запатентованные изобретение, полезная модель, или изделия, в котором использован запатентованный промышленный образец, если эти продукт или изделие ранее были введены в гражданский оборот на территории Российской Федерации патентообладателем или иным лицом с разрешения патентообладателя.
Иными словами правообладатель не может запретить использование товара, содержащего изобретение, если он уже разрешил его изготовление и продажу.
Однако тут мы сталкиваемся с противоречивостью понятия софтверного патента с одной стороны и запутанностью американского прецендентного права – с другой.
С одной стороны, программа, записанная на на машинночитаемый носитель, как раз и является типичным «товаром» (или услугой, если запись производится на жесткий диск компьютера пользователя), чье изготовление прямо разрешается лицензией. С другой стороны, программа с не меньшим основанием может быть названа информацией о изобретении. А распространение информации о изобретении ограничению не подлежит, напротив, она должна быть общедоступна. Это фундаментальное условие, на котором патенты вообще выдаются.
Такие противоречия – одна из причин, по которым софтверные патенты повсеместно законодательно запрещены – не единственная, но типичная причина. На практике такие вопросы обходятся или игнорируются, сочиняются сложные юридические теории, одна кривее другой. Окончательное утверждение одной из этих теорий нанесет сильный удар практически по всему софтостроению.
Таким образом, мы видим, что FSF все равно на практике не сможет использовать аргументы от патентных прав или допустить, чтобы их использовал кто-то другой в сообществе свободного софта. Иными словами, патентная лицензия так или иначе не может быть рычагом для установления каких-либо правил и ограничений на использование свободного софта.
В общем, хотелось бы, чтобы Столлман поднапрягся и использовал такие выражения, которые бы не подразумевали правомочности патентных претензий к программистам.
В частности, предлагаю даваемое во втором параграфе второго пункта GPL разрешение на запуск модифицированных программ сделать безусловным (и лучше вообще не пользоваться словом permission тут). А противопатентную защиту, уж коли она нужна, перенести в последний параграф этого пункта, где она будет основываться уже не на патентном, а на копирайтном праве. Ущерб будет небольшим, поскольку любое сколь-нибудь крупномасштабное использование модифицированных программ будет сопровождаться множеством внутренних копирований. Опять таки, совершенно непонятно, почему патентные тролли должны иметь безусловное право на внутреннее копирование.
В части, регламентирующей распространение лицензируемой программы через Интернет, GPL3 существеннейшим образом опирается на специфическую для США (но и там, сколь мне известно, неединственную) юридическую теорию, представляющую передачу по цифровым сетям в качестве серии копирований, осуществляемых отправителем, получателем, промежуточными провайдерами и т.п. Так, пользуясь ftp:// или http:// протоколами, пользователь вовсе не посылает запросы серверу с последующим приемом ответного сигнала, а «заходит» «на сервер» и копирует оттуда себе файлы. Языковая небрежность, превращенная в юридическую фикцию. При этом прямым нарушителем оказывается пользователь с браузером, а владелец пиратского сайта дополнительно обвиняется в так называемом contributory infringement – еще одном специфически американском копирайтном извращении.
Теория эта приятна сердцу адвокатов копирайт-картелей, но за пределами США не употребляется. Да и в США, насколько мне известно, является хоть и распространенной но не общепринятой, и постепенно заменяемой более вменяемыми представлениями. Тут следует упомянуть, например, дело Speсht v. Netscape или недавнее дело Perfect9 v. Google.
В большинстве европейских стран (в том числе и в РФ – по крайне мере до недавнего времени) передача по интернету рассматривается как род вещания, подобного эфирному и кабельному вещанию. Применительно к загрузке файлов это создает обратную ситуацию, более соответствующую реальности, хоть и также несколько идеализированную, при которой всю передачу, вплоть до записи файлов на жесткие диски пользователей, осуществляет владелец сервера.
Чтобы еще более запутать ситуацию, напомню, что с сентября в российском ЗоАП появляется новое исключительное право ’‘доведение до всеобщего сведения’‘:
Статья 16. Имущественные права
1. Автору в отношении его произведения принадлежат исключительные права на использование произведения в любой форме и любым способом.
2. Исключительные права автора на использование произведения означают право осуществлять или разрешать следующие действия:
....
сообщать произведение таким образом, при котором любое лицо может иметь доступ к нему в интерактивном режиме из любого места и в любое время по своему выбору (право на доведение до всеобщего сведения).
(Федеральный закон от 20 июля 2004 г. N 72-ФЗ)
Примечание: Изменения к статьям 16, 37, 38 и 39 Закона, относящиеся к введению нового "права на доведение до всеобщего сведения", вступают в силу с 1 сентября 2006 года.
Это новое исключительное прав, по декларированному намерению законодателя означающее именно распространение через Интернет. Что подтверждается и тем, что добрая половина представляет собой буквальный перевод «Конвенции ВОИС по авторскому прав» (к которой, к слову сказать, Россия не имеет ни малейшего отношения) толкующей именно об интернет-правах.
Article 8. Right of Communication to the Public
Without prejudice to the provisions of Articles 11(1)(ii), 11bis(1)(i) and (ii), 11ter(1)(ii), 14(1)(ii) and 14bis(1) of the Berne Convention, authors of literary and artistic works shall enjoy the exclusive right of authorizing any communication to the public of their works, by wire or wireless means, including the making available to the public of their works in such a way that members of the public may access these works from a place and at a time individually chosen by them.
Однако, как мы видим, во первых, из российского закона выпало уточнение, что речь идет только о разновидности вещания, и во вторых, «members of public» - совсем не то же самое, что «любое лицо».
Получившаяся в результате формула лишь с огромной натяжкой может быть истолкована как указывающая на какую-либо форму интернет-коммуникации. С одной стороны даже элементарный пароль для входа на сервер выводит ее из игры, а с другой, будучи буквально истолкована, эта норма может быть применена.... впрочем не, лучше я не буду развивать эту мысль далее. Во избежание того, что найдутся желающие воспользоватьсся на практике. Предсказываю, что это новое право породит многолетнюю неразбериху.
В части, регламентирующей распространение лицензируемой программы через Интернет, GPL3 существеннейшим образом опирается на специфически-американское толкование Интернет-соединения:
6.[3] Non-Source Distribution.
You may copy and distribute a covered work in Object Code form under the terms of Sections 4 and 5, provided that you also distribute the machine-readable Complete Corresponding Source Code (herein the "Corresponding Source") under the terms of this License, in one of these ways: ...
d) Distribute the Object Code by offering access to copy it from a designated place, and offer equivalent access to copy the Corresponding Source in the same way through the same place. You need not require recipients to copy the Corresponding Source along with the Object Code.
[If the place to copy the Object Code is a network server, the Corresponding Source may be on a different server that supports equivalent copying facilities, provided you have explicitly arranged with the operator of that server to keep the Corresponding Source available for as long as needed to satisfy these requirements, and provided you maintain clear directions next to the Object Code saying where to find the Corresponding Source.]
В применении к европейской, а тем более к российской правовой системе, сложившейся вокруг Интернета, такое толкование может вызвать определенную напряженность. Разумно было бы переформулировать его в возможно более общей форме, не закладываясь на конкретную юридическую интерпретацию действий, исходя только из результата. Что-то вроде такого:
d) Propagate the Object Code through the means that enables creation of copies using recipient own medium, providing ability to create copy of Corresponding Source throught the same means. You need not require recipients to copy the Corresponding Source along with the Object Code.
(d) Распространяя обьектный код посредством способов, позволяющих создавать копии на собственном носителе получателя, предоставляя возможность создать копию Исходного Текста тем же способом)
Во втором драфте появилось упоминание об праве «communication to the public». Однако оно было изрядно переврано как
making available to the public,
что в европейском праве – только часть названия исключительного права. Полностью оно звучит как сообщение ... через эфир или по кабелю. То есть должна быть указана среда через которую происходит это «makilng available».
$12 GPL3 требует чтобы лицензиат отказался от распространения программы, если он, по каким-либо причинам, не в состоянии передать получателям копий все права, зафиксированные в лицензии. Эта норма существовала уже в GPLv2, но в новой редакции круг специально оговариваемых прав пользователя значительно расширен (прежде всего, в связи с DRM).
Возникает вопрос - относится ли это требование также и к ситуациям, связанным с государственным лицензированием определенных видов деятельности, в частности криптографии? Окончательного ответа у меня пока нет, но общем - очень похоже на то. И в таком случае GPL-лицензированные криптографические, медицинские и другие подобные программы оказываются в РФ на птичьих правах.
И относится ли эта проблема только к новой GPLv2, или в GPLv2 она уже присутствует?
От Столлмана следовало бы запросить более ясного изложения отношения FSF.
А российским программистам я бы посоветовал, если их GPL-лицензированные программы имеют какое-то отношение к криптографии, медицине или другой лицензируемой деятельности, добавить к лицензии специальное исключение такого примерно плана:
In addition, as a special exception, license requirements, explained in section 7 of GPL version 2 (and in corresponding clauses of subsequent versions of GPL) do not apply to possible interferences with goverment licensing of cryptography technologies of other similar government regulations. In other words, your right to copy and distribute the Program, granted by this license, is not depends on posession of any goverment license.
It is not a purpose of this permission, hovever, to induce you to infringe said government regulations. It's purpose solely to ensure that such regulation completely out of the scope of this license.
(Дополнительно, в качестве специального исключения, требования секции 7 GPL второй редакции (и соответствующих норм последующих редакций GPL) не применяются к случаям возможного противоречия ее с государственным лицензированием криптографических технологий или аналогичными государственными регуляциями. Другими словами, предоставляемые вам здесь права по воспроизведению и распространению Программы не зависят от каких-либо государственных лицензий.
Данное разрешение не должно толковаться как побуждение к нарушению законов. Единственным его назначением является удостоверение, что гослицензирование никак не связано с нашей лицензией вам)
Хотя лучше бы иметь такое разьяснение непосредственно в тексте GPL3
В GPLv3 наконец-то появилась оговорка, что ее приняти ни в коем случае не означает отказа от от имеющихся у пользователя прав, которыми он обладает на основании закона.
This License acknowledges your rights of "fair use" or other equivalent, as provided by copyright law.
Это радует, но на мой взгляд такая формулировка явно недостаточна. «Fair use», как оно определено в американском Copyright Act и в Бернской конвенции, составляет лишь одно из существующих ограничений копирайта. Даже в самом американском законе fair use – лишь одно из четырех существующих copyright exceptions, случаев свободного использования, и при этом с точки зрения программистов самое бесполезное изо всех. А в Российском законе такого и понятия-то нету. Наиболее близким к fair use будет право цитирования из статьи 19 ЗоАП.
При этом следует еще учесть, что некоторые формы этого свободного использования оказываются поставлены в зависимость от наличия/отсутствия специального авторского разрешения.
Для сравнения приведу очень симпатичную мне в этом отношении формулировку, использующуюся в лицензиях Creative Commons
2. Fair Use Rights. Nothing in this license is intended to reduce, limit, or restrict any rights arising from fair use, first sale or other limitations on the exclusive rights of the copyright owner under copyright law or other applicable laws.
“based on” another work means any modified version, formation of which requires permission under applicable copyright law.
Копирайтные режимы различных стран, вероятно, не вполне единодушны в том, при каких условиях приватная модификация произведений требует разрешения правообладателя. Правильнее было бы поставить здесь более сильное условие – вместо formation – propagation или что-то в этом роде.
No covered work constitutes part of an effective technological “protection” measure under section 1201 of Title 17 of the United States Code.:
предлагаю заменить на
No covered work constitutes part of an effective technological “protection” measure in the sense of section 1201 of Title 17 of the United States Code.:
чтобы подчеркнуть, что отсылка к конкретному акту идет только за определением, а соответствующая норма действует независимо от юрисдикции.
You may copy and distribute convey such modifications or a work based on the Program, or the modifications to produce it from the Program,
Распространение (отдельное) патчей должно быть за пределами копирайта и, насколько мне известно, в большинстве стран фактически находится за пределами исключительных прав правообладателя.
При всем сочуствии к желанию FSF обеспечить свободный доступ к исходному тексту, совершенно недопустимо, чтобы такое обеспечение происходило через посредство расширения области действия копирайта!
В российском (как минимум), гражданском праве, лицо не может отказаться от своей правоспособности, то есть от права подавать судебный иск. Однако, допустимы соглашения, по которым подача одной из сторон судебного иска освобождает другую сторону от выполнения обязательств (например, по лицензированию произведения). В о второй редакции патентная лицензия заменена на декларацию об отказе от преследования за нарушение копирайта. Необходимо проследить, чтобы все последствия невыполнения декларации (т.е. подача иска) распространялись только на будущее время.