Derecho de la Información y la Publicidad

SEGUNDA PARTE

Tema V

(Esquemas)

EL DERECHO PUBLICITARIO Y LA COMUNICACIÓN COMERCIAL

5. LOS VALORES Y DISFUNCIONES DE LA PUBLICIDAD.

5.1. LA DEFENSA DE LOS CONSUMIDORES

5.2. FUNCIONES Y DISFUNCIONES DE LA PUBLICIDA

5.3. MORFOLOGÍA DEL MENSAJE PUBLICITARIO

5.3.1. LA ESTRUCTURA DE LOS RECLAMOS

5.4. LA RESPONSABILIDAD DE LOS ANUNCIANTES Y LOS CONTENIDOS

5. LOS VALORES Y DISFUNCIONES DE LA PUBLICIDAD.

La publicidad es una vía de transmisión de parámetros de comportamientos sociales, vinculada a la cultura del consumo¹.

• Cuando se transmite un mensaje, el sujeto activo desenvuelve una forma específica de libertad de expresión.

• El hecho de que lo haga con ánimo de lucro determina el contenido del mensaje y la responsabilidad que del mismo se desprende.

• Tribunal Constitucional español, y el de los Estados Unidos, negó, en el primer caso, y matizó severamente en el segundo, que la libertad de expresión (tal y como la formula el artículo 20 CE o la Primera Enmienda de la de los Estados Unidos) pudiera ser invocada indistintamente a la hora de emitir informaciones y opiniones, o reclamos publicitarios, cosa esencialmente distinta.

De la CUESTA RUTE, al afirmar que los actos publicitarios, desde el punto de vista jurídico, se caracterizan por su finalidad mercantil más que por su estructura comunicativa ², nos enseña que, al provocar efectos de orden patrimonial que el Derecho conoce, generan responsabilidades no sólo de orden civil y mercantil, sino también, y ahora, penales.

Cabe advertir que:

1. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha extendido, por igual, la protección del artículo 20 CE a la información periodística y a la publicidad.

2. La doctrina insiste en preguntarse si el concepto de libertad de expresión, tal y como lo formula nuestra Constitución o la primera enmienda de la de los Estados Unidos, es aplicable, en toda su extensión a la creación publicitaria.

3. Esta preocupación está motivada, en ocasiones, por el escándalo social (tan rentable, por otro lado, desde el propio punto de vista publicitario), provocado por algunas.

4. El Tribunal Constitucional entendió que la Constitución, en este sentido, no debía interpretarse en sentido amplio.

5. En principio no apreciaron que la libertad de expresión del artículo 20 pudiera hacerse extensiva a la información persuasiva o comercial, precisamente por este carácter y finalidad económicos de la misma.

6. La creación publicitaria, en si misma, se halla subordinada a otra serie de filtros jurídicos, sociales, estéticos y éticos, según la ocasión.

7. En España, los propios publicitarios, anunciantes y medios han querido evitar el concurso del remedio judicial mediante diversos procedimientos precautorios:

   1. la creación de órganos de autocontrol y códigos éticos.

   2. La consulta previa de los reclamos dudosos.

   3. La puesta en marcha una política de arbitraje en las controversias que pudieran producirse entre los contenidos de los anuncios y las personas que pudieran sentirse afectadas por los mismos.

8. La directiva 84/450 CEE otorga a los estados un amplio margen de maniobra para que, a través de las respectivas legislaciones nacionales, siempre en armonía con aquella directiva, se establezcan mecanismos judiciales y/o administrativos que permitan combatir eficazmente la competencia desleal tan vinculada al concepto mismo de publicidad engañosa.

9. A la prohibición civil del engaño en la Ley General de Publicidad y en la legislación especial de las Comunidades Autónomas (en desarrollo de sus competencias exclusivas en materia de comercio interior, defensa de los consumidores y publicidad), se suman:

   1. En el campo del Derecho de la competencia y del Derecho Industrial, la Ley 16/1989, de Defensa de la Competencia y las prohibiciones de engaño.

   2. La nueva Ley de Marcas, Ley 17/2001, de 7 de diciembre, (BOE 294/2001, de 8 diciembre.), que establece como objetivo determinar el régimen jurídico de los signos distintivos que configuran uno de los grandes campos de la propiedad industrial. La legislación sobre esta materia es competencia exclusiva del Estado, de conformidad con el artículo 149.1.9.ª de la Constitución.

   3. La inclusión del delito publicitario en el nuevo Código Penal.

5.1. LA DEFENSA DE LOS CONSUMIDORES

El Tratado de la Unión Europea (Tratado de Maastricht de 1992) introduce en el documento constitutivo de la Comunidad Europea, dentro del Título XI, la protección de los consumidores, en artículo 129 a., indicando que la Comunidad contribuirá a que se alcance un alto nivel de protección de los consumidores, mediante:

• a) Medidas de aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros que tengan por objeto el establecimiento y funcionamiento del mercado interior (art.100 a).

• b) Acciones concretas que apoyen y complementen la política de los Estados miembros a fin de proteger la salud, la seguridad y los intereses económicos de los consumidores, de garantizarles una información adecuada. Las acciones concretas no obstarán a que los Estados miembros adopten medidas de mayor protección.

La Ley 26/1984, de 19 de julio, General de la Defensa de los Consumidores, modificó la vieja concepción de que se trataba simplemente de una información inocua, que no exigía garantía de cumplimiento o responsabilidad como consecuencia de sus contenidos.

1. Establece nueva doctrina (que llevada a sus últimas consecuencias enlaza con la del contrato de adhesión, que más adelante veremos), en el sentido de que los consumidores pueden exigir el cumplimiento efectivo de las prestaciones o contenidos de los anuncios o reclamos publicitarios, aun cuando no figuren expresamente en el contrato celebrado (art.8.1).

2. Los productos deben incorporar de forma cierta y objetiva información veraz, eficaz y suficiente (art.13).

3. La publicidad falsa o engañosa de productos o servicios se considera un fraude, además de sancionar con la misma calificación cualquier situación que induzca a engaño o confusión o que impida reconocer la verdadera naturaleza del producto o servicio (art.34.4).

La Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (LGDCU) establece en su articulo 8, que la oferta, promoción y publicidad de los productos, actividades o servicios, se ajustarán a su naturaleza, características, condiciones, utilidad o finalidad, sin perjuicio de lo establecido en las disposiciones sobre publicidad. Su contenido, las prestaciones propias de cada producto o servicio, y las condiciones y garantías ofrecidas, serán exigibles por los consumidores o usuarios, aun cuando no figuren expresamente en el contrato celebrado o en el documento o comprobante recibido.

• En ausencia de contrato, las promesas efectuadas a través de la publicidad, tendrán fuerza vinculante para el suministrador del producto y servicio.

• No obstante, si posteriormente se ha celebrado un contrato que contiene cláusulas más beneficiosas para el usuario, éstas prevalecerán sobre el contenido de la oferta, promoción o publicidad

• La LGDCU es plenamente aplicable a las ventas de consumo efectuadas a través de Internet, por lo que es aconsejable que la oferta efectuada en un web se ajuste al máximo a las características reales del producto o servicio ofrecido.

• En el caso de que algunas características técnicas o estéticas estén sujetas a variación, a causa de la mejora o la evolución del producto, deberá incluirse una advertencia en este sentido. Como es natural, dichos cambios no podrán afectar a la funcionalidad básica del producto, ni suponer una merma de su calidad.

5.2. FUNCIONES Y DISFUNCIONES DE LA PUBLICIDAD

MacBRIDE³ afirma que el origen diversificado de los ingresos de pu­blicidad de un periódico o de un organismo de radio o de televisión es un factor de salud y de independencia económica, ya que protege a la empresa contra las presiones derivadas de una fuente única de fi­nanciamiento o de la intervención de los poderes públicos.

1. Por centrarse fundamentalmente en la venta de bienes y servicios que la evalúan en términos monetarios, la publicidad tien­de a promover unas actitudes y estilos de vida que exaltan la compra y el consumo de bienes en detrimento de los demás valores.

2. Se eleva la posesión de un determinado bien material a la categoría de norma social, con lo que los individuos que no acatan tal norma sienten una sensación de privación o de singularidad.

3. La publicidad comercial dis­pone de recursos muy superiores a los de los individuos o los grupos que no están de acuerdo con una campaña de ventas; y esos recursos rebasan incluso a menudo los de los poderes públicos.

4. La mayoría de los paí­ses imponen controles y garantías diversas, tales como códigos de conducta para los anunciantes, normas legislativas encaminadas a compro­bar la veracidad de las afirmaciones y requisitos de acuerdo previo.

McLUHAN consideraba a los anuncios como una de las más relevantes formas de expresión colectiva de nuestro tiempo, comparándolos incluso con las pinturas rupestres. Auguraba que en el futuro, se estudiaría lo que había sido nuestra sociedad a través de los contenidos y las formas de la información comercial.

1. La publicidad contribuye al bienestar del consumidor dándole información; reduce la incertidumbre y mejora la calidad del proceso de decisión, facilita la selección, promociona la competencia e incrementa la satisfacción del consumidor⁴.

2. La doctrina económica tradicional gusta de distinguir entre publicidad informativa y publicidad persuasiva, atribuyendo especialmente a la segunda alcance o efectos comerciales o mercantiles. En este sentido, llegaron incluso a precisar que un mismo bien, publicitado o no, es objetivamente una cosa distinta.

3. La publicidad informa a los consumidores sobre las características del producto, favorece la entrada de nuevas marcas. El público puede comparar más fácilmente las ofertas concurrentes y esto aumenta la rivalidad entre los competidores; las empresas más competitivas se mantienen, mientras que las menos eficientes han de salir del mercado.

4. Los principales interlocutores de la publicidad son los anunciantes; es decir, los productores y distribuidores por un lado, y por el otro, los consumidores; los primeros proponen sus productos o servicios a los segundos, y éstos compran o no compran, otorgando preferencia a un producto o servicio determinado de tal o cual de los competidores. Cuando la publicidad es engañosa, los principales destinatarios de la mentira son, pues, los consumidores.

5.3. MORFOLOGÍA DEL MENSAJE PUBLICITARIO

McLUHAN afirma que los anuncios no están hechos para ser consumidos conscientemente. Son concebidos como píldoras subliminales para el inconsciente con el fin de producir un trance hipnótico⁵.

• El lenguaje de la publicidad representa y traduce una realidad cotidiana, reflejo de los sentimientos y de las necesidades del hombre de nuestro tiempo

• La publicidad se mueve especialmente cómoda dentro del universo de la metáfora.

• El lenguaje de la publicidad es el instrumento para alcanzar aquel objetivo hasta sus últimas consecuencias.

5.3.1. LA ESTRUCTURA DE LOS RECLAMOS

Con independencia de la clase de anuncio que se trate o el medio donde va a ser difundido advertimos:

1. Contenidos verbales explícitos (mensaje lingüístico: El nombre o la marca del producto o la empresa.

• El nombre tiene una doble función: de señalización y de referente.

• Identifica al producto en el bosque de marcas y productos semejantes.

• La marca individualiza lo que haya de común en un jabón o un friegaplatos con relación a otros artículos semejantes.

• La meta de todo publicitario es convertir la marca que representa en un paradigma, en un estereotipo.

2. Contenidos gráficos: representación real o figurada de un producto o de sus propiedades.

• Mensaje icónico, informativo o denotativo: La realidad se representa verídicamente. Los objetos se representan a sí mismos y a sus cualidades.

• Mensaje iconográfico, persuasivo o connotativo: Las imágenes expresan contenidos que trascienden de su propia literaridad. Proyectan en la mente del observador connotaciones o valores asociados: éxito, prestigio, solvencia, libertad.

Funciones asociadas a la imagen publicitaria:

• Función fática: se pretende captar la atención del público, mediante el empleo de las técnicas del diseño gráfico o los recursos de la realización audiovisual.

• Función apelativa o conativa. Por medios de las imágenes se pretende influir en los receptores para despertar en ellos la necesidad de adquirir el producto anunciado. Es el centro del mensaje publicitario.

• Función referencial, en cuanto que –aunque no siempre aparece explícitamente- las imágenes evocan o representan al producto anunciado. Hoy en día, es un recurso del que se suele prescindir incluso enlos anuncios más directos, como el de un automóvil.

• Función poética: Es la sublimación de la carga connotativa de las imágenes. Se trata de forzar la asimilación de los valores transmitidos mediante todos los recursos emotivos.

Aunque toda forma de publicidad es o intenta ser persuasiva, por su propia naturaleza y objeto, desde el punto de vista morfológico se suele distinguir entre:

• Publicidad informativa o denotativa

El significado se denota o desprende directamente del contenido del reclamo.

• Publicidad persuasiva o connotativa

El significado se connota o desprende de la interpretación del contenido del reclamo, a través de un lenguaje simbólico.

La publicidad informativa es una publicidad directa que promociona productos de consumo inmediato, principalmente alimentos o detergentes, o productos de gran consumo, en general

La publicidad persuasiva se centra en anunciar colonias, tabaco, licores, joyas y artículos de lujo en general.

5.4. LA RESPONSABILIDAD DE LOS ANUNCIANTES Y LOS CONTENIDOS

Los anunciantes eligen selectivamente los programas basándose en sus propios principios.

1. Por lo general, los anunciantes evitan los programas con serias complejidades y molestas controversias susceptibles de interferir en la «disposición del comprador».

2. Buscarán programas que entretengan alegremente, y se ajusten así al espíritu de la premisa fundamental del programa de compras: la difusión de un mensaje de ventas.

3. Se dan algunos casos excepcionales de compañías que desean patrocinar programas serios, muchas veces como resultado de dificultades recientes que exigen una compensación en el campo de las relaciones públicas.

4. La batalla por la audiencia ha pasado por encima de la propia "autorregulación" que las televisiones aparentaron haberse otorgado, y las normas positivas dictadas por el Estado. El abuso publicitario se resiste a la norma.

5. La despersonalización de la violencia tiene un efecto desolador sobre la infancia y la adolescencia, puesto que inmuniza contra todas las actitudes de rechazo y hace de aquélla un elemento esencial y consuetudinario de la vida cotidiana, bajo cualquier forma.

6. Aunque la Televisión pública ha asegurado que los programas infantiles y juveniles se acomodarían al compromiso del Código de autorregulación, la realidad es bien diferente.

Tema VI

LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN Y LA ILICITUD PUBLICITARIA

6. LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN Y EL MARCO DE PROTECCIÓN EUROPEA A LA CREACIÓN PUBLICITARIA

6.1. LA LIBERTAD DE LA COMUNICACIÓN PUBLICITARIA: LA DOCTRINA EN LOS ESTADOS UNIDOS

6.2. EL MARCO LEGAL DE LA ACTIVIDAD PUBLICITARIA

6.2.1. Normas que afectan a la publicidad en España

6.2. 2. restricciones y ámbitos de protección especial

6.3. LA PUBLICIDAD ILICITA. LA PUBLICIDAD DESLEAL Y ENGAÑOSA

6.4. LA PUBLICIDAD COMPARATIVA

6.4.1. CATEGORÍAS DE LA PUBLICIDAD COMPARATIVA⁶

6.5. LA PUBLICIDAD SUBLIMINAL

0. 6.6. LA PUBLICIDAD DE EMPLAZAMIENTO

6.7. LA CESASIÓN DE LA PUBLICIDAD ILÍCITA

6.7.1. LA POSIBILIDAD DE ARREGLO AMISTOSO

6.8. EL DELITO PUBLICITARIO

6.8.1. LA RESPONSABILIDAD AGRAVADA

6. LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN Y EL MARCO DE PROTECCIÓN EUROPEA A LA CREACIÓN PUBLICITARIA

El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ha establecido que la publicidad constituye una materia comprendida dentro de la libertad de expresión y de información. Consecuentemente, la alcanzan las mismas garantías, protección y límites que a la información de actualidad o periodística.

Por el contrario, Fausto CARTAGENA PASTOR, de la Inspección General de la Fiscalía General del Estado, afirma^7:

La actividad publicitaria - forma de comunicación colectiva de extraordinaria importancia- no debe protegerse como una manifestación del ejercicio del derecho a la libertad de expresión y a la libre comunicación de información veraz por cualquier medio de difusión, derechos previstos en el artículo 20 d) de la Constitución, pese a su vinculación. Así lo ha considerado el Tribunal Constitucional, basándose en que el fin último de la publicidad, promover de forma directa o indirecta la contratación de bienes o servicios, derechos y obligaciones (art. 2LGP), margina la actividad publicitaria del ámbito de protección del referido derecho fundamental, marcando una profunda diferencia con la libertad de información que permite a los ciudadanos formar sus convicciones ponderando opiniones diversas, incluso contrapuestas (STC 17-4-89).

• Configurada la publicidad como actividad de riesgo o peligro se somete a una disciplina jurídica. El acto publicitario que se oponga a ella será un acto ilícito.

• El cumplimiento voluntario del derecho implica ciertamente en los sujetos un estimable nivel de responsabilidad social.

El Tribunal Europeo ha conformado, a lo largo de su existencia, la teoría de los límites a la libertad de expresión, en concordancia con los que establece el propio Convenio Europeo sobre Derechos Humanos.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos estima que la información comercial está incluida dentro del artículo 10.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos en cuanto al alcance de la libertad de expresión; pero que la protección de los derechos ajenos es una restricción legítima de aquélla. No obstante, atribuye al juez ordinario la capacidad de establecer cuáles son o no las informaciones comerciales legítimas.

La Directiva del Consejo CEE 84/450, de 10 de septiembre de 1984, en materia de "Publicidad engañosa", define la publicidad como toda forma de comunicación realizada en el marco de una actividad comercial, industrial, artesanal o liberal, con el fin de promover el suministro de bienes o la prestación de servicios, incluidos los bienes inmuebles, los derechos y las obligaciones. Publicidad engañosa es toda publicidad que, de una manera cualquiera, incluida su presentación, induce a error a las personas a las que se dirige o afecta y que, debido a su carácter engañoso puede afectar a su comportamiento económico o que, por estas razones, perjudica o capaz de perjudicar al competidor.

• Esta Directiva impone a los estados la obligación de promulgar normas para que los afectados por la publicidad engañosa puedan reclamar contra sus efectos por la vía administrativa o judicial.

• Establece la necesidad de que los órganos internos de garantía frente a la publicidad engañosa tengan competencias para reparar eficazmente los efectos negativos de esta publicidad.

La Directiva del Consejo CEE 89/552, de 3 de octubre de 1989, conocida como "Televisión sin fronteras", en lo que se refiere a los derechos de los usuarios, contiene limitaciones en orden a la publicidad en los espacios comerciales o patrocinados publicitariamente:

• Sobre el conjunto de la programación, la publicidad no debe exceder el 15 por ciento de la emisión, excepcionalmente elevado al 20 por ciento.

• Prohíbe cualquier forma de contenido discriminatorio e incluye dos prohibiciones específicas, relativas a la salud pública (el tabaco y los medicamentos).

• Advierte que el organismo de radiodifusión debe mantener en todo momento el control de la emisión; el patrocinio debe anunciarse previamente; se prohibe el patrocinio por parte de personas o entidades relacionadas con el tabaco o los medicamentos (tanto en lo que se refiere a la producción como al consumo). Los espacios informativos no pueden ser patrocinados.

6.1. LA LIBERTAD DE LA COMUNICACIÓN PUBLICITARIA: LA DOCTRINA EN LOS ESTADOS UNIDOS

La libertad de expresión en Estados Unidos está protegida del control del gobierno por la Declaración de Derechos de la Constitución. La Primera Enmienda establece que el Congreso no debe promulgar ninguna ley que limite la libertad de expresión o de prensa; o la libertad de la gente a reunirse de forma pacífica"⁸.

• La Corte Suprema de la nación determinó que solamente determinadas circunstancias de carácter apremiante pueden justificar imponer alguna forma de restricción previa a la difusión de una información.

• La Primera Enmienda ha sido reinterpretada una y otra vez. Nadie discute, desde luego, que es aplicable a la mayor parte de los medios, incluyendo periódicos, libros, revistas, medios audiovisuales y el cinematógrafo.

• Gracias a ella han quedado sin efecto determinados aspectos de estatutos profesionales e incluso códigos deontológicos, como en el caso de los que prohibían determinados tipos de anuncios.

• Únicamente ampara la expresión comercial veraz y que no sea engañosa ni cause confusión"⁹.

• Los publicitarios norteamericanos consideran que toda forma de censura sobre su actividad es una violación sin más de la Primera Enmienda.

• La Corte Suprema de los Estados Unidos estableció, en este caso, que la sociedad se beneficia tanto de la libre circulación de noticias comerciales como del intercambio de ideas políticas.

En resumen puede establecerse que la doctrina del Tribunal Supremo de los Estados Unidos considera que la publicidad comercial, siempre referida a actividades lícitas y a contenidos no engañosos, goza de la protección de la Primera Enmienda.

La licitud de las medidas restrictivas que puedan imponerse dependerá del cumplimiento de los siguientes requisitos:

• Existencia de un interés gubernamental substancial que se intente proteger a través de la medida.

• La medida restrictiva deberá tender directamente a la consecución del interés protegido, y, finalmente,

• Deberá existir una concordancia razonable entre la medida dictada y el interés que se intenta satisfacer¹⁰.

TATO PLAZA recoge una expresiva cita del juez norteamericano Black, quien gráficamente afirma que "la protección de la primera enmienda no se aplica al comerciante que va de puerta en puerta vendiendo pucheros"¹¹.

En resumen, la publicidad comercial, siempre que se refiera a una actividad lícita y no sea engañosa, se encuentra protegida por la Primera Enmienda de la Constitución de los Estados Unidos (que consagra el Derecho a la libertad de expresión). Sin embargo, esa protección es menor que la que se dispensa a los comentarios directos sobre asuntos de interés público, de modo que los mensajes de naturaleza comercial podrán ser objeto de determinadas medidas restrictivas.

6.2. EL MARCO LEGAL DE LA ACTIVIDAD PUBLICITARIA

Según la Asociación Española de Anunciantes, en España, 120 textos legales afectan directa o indirectamente a la publicidad.

Por lo que se refiere a la Unión Europea, se ha pretendido poner un poco de orden en las divergencias y contradicciones nacionales mediante el Libro Verde de la Comunicación Comercial.

Establecer una norma común de carácter general no es fácil. Hay países rigurosos en la prohibición de la publicidad de alcohol y tabaco (Francia) y otros tolerantes (España). Pese al mercado único, es difícil elaborar una campaña uniforme que sirva, al tiempo, para todos los países comunitarios.

El Libro Verde sobre la Comunicación Comercial en el mercado interior es, sobre todo, un llamamiento y un aviso en orden a la necesidad de coordinar las políticas y legislaciones nacionales, ahora dispersas, cuando no abiertamente contradictorias. Recuerda que el mercado único exige evitar las contradicciones todavía existentes hoy en día en numerosos aspectos de las normas que regulan dentro del territorio de cada estado, cuestiones tales como la publicidad, el marketing directo, el patrocinio, las promociones de ventas y las relaciones públicas.

• Para la Comisión Europea, la publicidad, o comunicación comercial se define como todo tipo de comunicación que tenga como finalidad la promoción de servicios, los productos o la imagen de una empresa u organización entre los consumidores finales o los distribuidores.

• La información comercial junto al marketing y la política de precios, distribución y servicios articulan el funcionamiento del mercado.

Pese a las diferencias entre los conceptos de mecenazgo y patrocinio, el Libro Verde parece integrar ambos. Se ensayarán medidas en orden a su promoción del patrocinio mediante estímulos al apoyo de actividades culturales (entre nosotros, el mecenazgo oculta realmente lo que se ha dado en llamar una fórmula de la publicidad de prestigio).

6.2.1. Normas que afectan a la publicidad en España

En el caso concreto de España, las principales normas que afectan a la actividad publicitaria, propiamente dicha, son:

-Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948.

-Convenio para la protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales de 4 de noviembre de 1950.

-Pacto Internacional para los Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966.

-Constitución Española, de 27 de diciembre de 1978 (artículos 18, 20, 23, 38 y 51)

-Convenio para la Protección de las Personas con respecto al tratamiento de datos de carácter personal, hecho en Estrasburgo el 28 de enero de 1981.

-Convenio sobre la Televisión Transfronteriza del Consejo de Europa (5 de mayo de 1989) que regula, entre otras cosas, la duración de los espacios publicitarios.

-Ley de Transposición de la Directiva “Televisión sin fronteras”, Ley, 25/1994, de 12 de julio, de incorporación al ordenamiento jurídico español de la Directiva 89/552/CEE, sobre coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los estados miembros relativas al ejercicio de radiodifusión televisiva (BOE de 13 de julio)

-Directiva del Consejo, de 10 de septiembre de 1984 (84/450/CEE) sobre Publicidad engañosa.

-Directiva 95/46 CE, del Parlamento europeo y del Consejo, relativa a la protección de las personas físicas, en lo que respecta al tratamiento de datos personales y libre circulación de estos datos.

-Directiva 97/55/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 6 de octubre de 1997, por la que se modifica la directiva 84/450/CEE, sobre publicidad engañosa, a fin de incluir en la misma la publicidad comparativa.

-Directiva 97/36/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 30 de junio de 1997, por la que se modifica la directiva 89/552/CEE sobre coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros en materia de radiodifusión televisiva.

-Directiva del Consejo (92/28/CEE), de 31 de marzo de 1992, relativa a la publicidad de los medicamentos para uso humano.

-Directiva 98/43/CEE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 6 de julio de 1998, relativa a la aproximación de las disposiciones legales y reglamentarias y administrativas de los Estados miembros en materia de publicidad y patrocinio de los productos del tabaco.

-Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad.

-Ley 3/1991, de 10 de enero, sobre Competencia Desleal.

-Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, la intimidad personal y familiar y la propia imagen.

-Ley Orgánica 2/1984, de 26 de marzo, reguladora del derecho de rectificación.

-Ley Orgánica 5/1999, de 13 de diciembre, reguladora de Protección de datos de Carácter Personal.

-Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la defensa de los consumidores y usuarios.

-Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General.

-Ley Orgánica 2/1988, de 3 de mayo, reguladora de la publicidad electoral en emisoras de televisión privada.

-Ley Orgánica 10/1991, de 8 de abril, de publicidad electoral en emisoras municipales de radiodifusión sonora,

-Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad (artículos 27, 92 y 102).

-Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre del Código Penal (BOE de 24 de noviembre)

-Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y del Comercio Electrónico, Ley 24/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y del comercio electrónico (BOE de 12 de julio)

-Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones.

6.2. 2. restricciones y ámbitos de protección especial

El Convenio sobre la Televisión Transfronteriza del Consejo de Europa (5 de mayo de 1989) regula, entre otras cosas, la duración de los espacios publicitarios.

No deben exceder:

-Del 15 por ciento de transmisión diario (ampliable al 20 por ciento, si se incluyen las ofertas directas)

-Del 20 por ciento cada hora

-De una hora las ofertas directas al público.

• La publicidad debe insertarse entre las emisiones o los espacios.

• Entre los bloques de las emisiones o retransmisiones formadas por espacios autónomos; en los filmes y espacios televisivos, no debe producirse un corte más allá de cada 45 minutos, si la duración de los mismos excede ese tiempo.

• No puede insertarse publicidad en los telediarios o en medio de los magazines de actualidad, los documentales y las emisiones infantiles, cuando su duración sea inferior a treinta minutos.

• Queda prohibida la publicidad del tabaco, así como de medicamentos o tratamientos que deben ser prescritos por el facultativo.

• Las bebidas alcohólicas quedan sometidas a reglas restrictivas: no pueden dirigirse a los menores, la ingesta de alcohol no puede vincularse a logros físicos o a la conducción; no cabe atribuir al alcohol propiedades terapéuticas o estimulantes, no debe subrayarse su contenido alcohólico ni incitarse al consumo inmoderado.

• Dentro de los países del Consejo de Europa, la publicidad que trascienda de un estado a otro, debe respetar las normas específicas del primero.

• En cuanto a los programas patrocinados, debe especificarse al comienzo y al fin de la emisión. Queda prohibido el patrocinio por entidades que se dediquen a la fabricación de productos o servicios, cuya publicidad esté prohibida. Se prohibe asimismo el patrocinio de telediarios y espacios de actualidad.

La Ley Orgánica 1/1982, de Protección Civil del Derecho al honor la intimidad y la propia imagen, prohíbe expresamente la utilización del nombre, la voz, la imagen de una persona con fines publicitarios comerciales o de una manera análoga, salvo que esté autorizado por Ley o se cuente con el oportuno permiso de la persona afectada.

• La Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, encarga a las Administraciones Públicas la tutela y control de la publicidad en este ámbito, de manera que sus contenidos se ajusten al principio de veracidad en lo que atañe a la salud, evitando todo aquello que pueda resultar perjudicial para la misma.

• La publicidad médico-farmacéutica queda sometida al principio de autorización previa, tanto si se dirige a los profesionales como al público en general. Además, las entidades que realicen publicidad comercial y no meramente de servicios, quedan excluidas de las ayudas y subvenciones previstas en su caso.

• La Directiva 92/28 CEE, de 31 de marzo de 1992, prohibe rotundamente cualquier publicidad de un producto farmacéutico que previamente carezca de una autorización de puesta en el mercado. Los contenidos publicitarios deben responder a las características del producto y, en todo caso, han de favorecer su uso racional, además -obviamente- de no ser engañosa. Esta directiva también regula las visitas médicas y las muestras gratuitas.

El artículo 30 de la Ley Orgánica de Protección de Datos de carácter personal (Ley Orgánica 15/1999, de 13 de septiembre) señala que quienes se dediquen a la recopilación de direcciones, reparto de documentación, publicidad, venta a distancia, prospección comercial y otras actividades análogas, utilizarán nombres, direcciones y otros datos de carácter personal, cuando los mismos sean asequibles al público o cuando hayan sido facilitados por los propios interesados u obtenidos con su consentimiento. Cuando los datos proceden de una fuente pública, en cada comunicación dirigida a un particular hay que indicar el origen de los datos utilizados, la identidad de la persona responsable del tratamiento y los derechos que asisten a la persona en cuestión. El interesado puede oponerse, previa petición y sin gastos, al tratamiento de los datos que le conciernen. Las infracciones de esta norma, en los casos más graves, pueden alcanzar severas sanciones.

Especialmente relevantes son las limitaciones derivadas del desarrollo del artículo 8 de la Ley General de Publicidad¹².

La Administración ha ido dictando un amplísimo repertorio de órdenes y decretos que regulen, específicamente, las normas a aplicar a la publicidad de cosméticos, productos alimenticios (con especial referencia a los lactantes y alimentación infantil, bebidas refrescantes, vehículos a motor, armas y juguetes. También, en el ámbito financiero y del mercado de valores, se han establecido normas reguladoras de la publicidad de seguros, inversiones, títulos de valores y entidades de crédito en general. El hilo conductor común de todas estas limitaciones es el mismo: el absoluto respeto a la veracidad, que el producto o servicio responda ciertamente a lo que se anuncia, y, esencialmente, no crear falsas expectativas ni engañar al consumidor.

• La Ley también es severa con la publicidad relativa a los juegos de azar.

• El tabaco no puede anunciarse donde no se permite su venta o consumo.

• La enseñanza no estatal es otra de las materias sometidas a control que varía según el centro en cuestión se halle o no subordinado al principio de autorización.

• La publicidad sobre el empleo debe ser siempre visada por el Instituto Nacional de Empleo.

• Dentro de las limitaciones y regímenes de protección especial también se encuentra la publicidad de empresas, actividades y agencias de turismo.

• Consumo energético y vivienda son materias cuya publicidad debe someterse a determinadas especificaciones, concretadas por la Ley, siempre en orden a evitar fraudes y abusos.

• La Administración ha dictado normas especiales sobre publicidad aérea, cine, espectáculos y material audiovisual, correos y publicidad exterior. Costas, carreteras y puertos disponen asimismo de normas especiales.

• Con carácter general, está prohibida la publicidad en las publicaciones oficiales del Estado.

• Se prohíbe la colocación de publicidad comercial en los jardines, fachadas y cubiertas de los monumentos declarados de interés cultural.

• Por órdenes respectivas, de 16 de mayo de 1959 y 30 de junio de 1965, se prohibe la reproducción con fines comerciales o de propaganda de los edificios, lugares, parques o bienes del Patrimonio Nacional; en cuanto a la reproducción de billetes o utilización de facsímiles de los mismos (u otros efectos públicos) con fines publicitarios, tal supuesto deberá ser autorizado, en cada caso, por el Banco de España.

6.3. LA PUBLICIDAD ILICITA. LA PUBLICIDAD DESLEAL Y ENGAÑOSA

El artículo 3º de la Ley General de Publicidad de 1988 considera ilícita la publicidad engañosa. El apartado primero del artículo 4º dispone que: Es engañosa la publicidad que de cualquier manera, incluida su presentación, induce o puede inducir a error a sus destinatarios, pudiendo afectar a su comportamiento económico o perjudicar o ser capaz de perjudicar a un competidor.

El Tribunal de Justicia de las Comunidades establece que la prohibición de la publicidad engañosa tiene que ser interpretada en función del fin perseguido por la Directiva Comunitaria: proteger a los consumidores y a las personas que ejercen una actividad comercial, industrial, artesanal o liberal, así como los intereses del público en general contra la publicidad engañosa y sus consecuencias desleales.

La prohibición de la publicidad engañosa es un mecanismo tendente a garantizar el funcionamiento leal, tanto de los productos como de los servicios que se ofertan en el mercado de un sistema competitivo libre y basado en los propios méritos de los operadores económicos.

FERNÁNDEZ NOVOA¹³ subraya que la prohibición de la publicidad engañosa ha sido y continúa siendo una pieza clave para el nacimiento y desarrollo del moderno Derecho de la Competencia Desleal.

La Ley 34/88, de 11 de noviembre, General de Publicidad, define como publicidad ilícita:

1. La publicidad que atente contra la dignidad de la persona o vulnera los valores y derechos reconocidos en la Constitución, especialmente en lo que se refiere a la infancia, la juventud y la mujer.

2. La publicidad engañosa.

3. La publicidad desleal.

4. La publicidad subliminal.

5. La que infrinja lo dispuesto en la normativa que regule la publicidad de determinados productos, bienes, actividades o servicios

Defender el lícito comercio y hacer efectivas sus reglas han sido causas del nacimiento de toda la doctrina jurídica en torno al concepto de la competencia desleal.

La deslealtad comercial ha estado siempre mal vista, si bien nuestra permisiva sociedad, pese a los avances de la doctrina sobre la materia, algo holgada a la hora de sancionar, al menos moralmente, algunas operaciones mercantiles, de bolsa o compraventa, en la que el éxito y el enriquecimiento de unos reposa, en gran medida, en el quebranto o, al menos, la no justa retribución de otros.

Etapas ¹⁴ en la evolución del principio de respeto a la verdad, en relación con la extensión de las prohibiciones de denigración, confusión y engaño, descritas tradicionalmente en el Derecho de la competencia desleal:

El Derecho de la competencia desleal deviene así en el precipitado final luego de un proceso, que coincide con lo que una parte de la doctrina considera el momento de mayor madurez de la economía liberal.

La primitiva regulación de la competencia ilícita, tal y como lo concebía la primitiva Ley de Propiedad Industrial estaba integrada dentro de la propiedad industrial. Ya más modernamente, las normas sobre publicidad engañosa y desleal, contenidas en el Estatuto de la Publicidad de 1964, carecían del adecuado sistema de sanciones para reprimir las infracciones posibles. Pese a que podrían encontrarse otros medios jurídicos de reprimir aquellas conductas, en la práctica, las normas de prohibición de la publicidad engañosa y desleal apenas se aplicaron.

La historia jurídica española de la prohibición de la publicidad engañosa y desleal es inseparable de la historia de la doctrina general de la disciplina de la competencia (desleal), porque las coordenadas valorativas e interpretativas del entero Derecho de la competencia han influido directamente en el entendimiento del ilícito publicitario; a su vez, la historia del entero Derecho de la competencia y la publicidad es, sobre todo, la historia de la evolución doctrinal, antes que legislativa o jurisprudencial¹⁵.

Las normas prohibitivas de la publicidad engañosa continúan desempeñando en nuestros días el papel de ser el motor impulsor del desarrollo del Derecho de la Competencia Desleal, particularmente cierto en la órbita del Derecho Comunitario Europeo¹⁶.

La Directiva Comunitaria al respecto, de 1984, define la publicidad engañosa como: Toda publicidad que, de una manera cualquiera, incluida su presentación, induce a error o puede inducir a error a las personas a las que se dirige o afecta, y que, debido a su carácter engañoso, puede afectar a su comportamiento económico o que, por estas razones perjudica o es capaz de perjudicar a un competidor.

La Ley Española de Competencia Desleal de 10 de enero de 1991 afirma en su Preámbulo que el ingreso en la Comunidad Económica Europea exigió la introducción en nuestro Derecho mercantil y económico de una disciplina de la competencia desleal que establezca condiciones de concurrencia similares a las que se aplican en el resto de los demás Estados miembros.

La regulación de la publicidad engañosa se contiene en el artículo 7º, bajo el epígrafe de Actos de engaño, que dispone: Se considera desleal la utilización o difusión de indicaciones incorrectas o falsas, la omisión de las verdaderas y cualquier otro tipo de práctica que, por las circunstancias en que tenga lugar, sea susceptible de inducir a error a las personas a las que se dirige o alcanza.

El Preámbulo de la Ley General de Publicidad de 1988 pone de manifiesto expresamente que una de las finalidades de la Ley es armonizar el ordenamiento español con la citada Directiva Comunitaria de 1984. Así las cosas, es innegable que la aplicación de las normas de la Ley General de Publicidad en materia de publicidad engañosa debe hacerse -en última instancia- a la luz de las normas paralelas contenidas en la Directiva de 10 de septiembre de 1984. La exigencia de interpretar las normas nacionales de los Estados miembros de la Unión Europa a la luz de las Directivas Comunitarias ha sido proclamada reiteradamente por el Tribunal de Justicia de Luxemburgo.

6.4. LA PUBLICIDAD COMPARATIVA

Mediante la publicidad comparativa el anunciante da a conocer al público la mayor calidad o menor precio de su oferta frente a uno o varios competidores. En consecuencia, los competidores afectados se verán obligados a reducir, a su vez, los precios o mejorar la calidad o prestaciones de los productos.

• La tradición, especialmente europea, frente de los usos vigentes en los Estados Unidos, ha sido contraria a este tipo de publicidad.

• Se entendía que, dentro de los buenos usos del tráfico mercantil, en lo que se refiere a la publicidad de los productos o los servicios, aquélla debe responder a las propias prestaciones o calidad del producto o servicios, por sí mismo, sin tener que hacer referencia a terceros.

• Por lo tanto, la publicidad comparativa se consideraba cercana a la denigración (del competidor)

• Es difícil hablar propiamente de publicidad comparativa, a no ser que uno u otro de los reclamos haga alusiones directas a los productos del competidor.

En algunas ocasiones, la osadía o agresividad de los reclamos publicitarios, sobre todo en los casos que contienen afirmaciones rotundas y categóricas, hace que el público interprete que todos los demás productos parecidos son, aunque no se refiera explícitamente a ellos, mucho peores.

6.4.1.CATEGORÍAS DE LA PUBLICIDAD COMPARATIVA¹⁷

1. Cuando el competidor es nombrado y mostrado

2. Cuando el competidor es nombrado, pero no mostrado

3. Cuando el competidor es mostrado, pero no nombrado

4. Cuando el competidor no es mostrado, pero es nombrado como “la marca líder”

5. Cuando el competidor no es mostrado, pero es nombrado como “la otra marca competidora”.

6. Cuando el competidor no es mostrado ni es nombrado

Este mismo autor clasifica esta forma de publicidad en función del objeto mismo de la comparación.

1. De confrontación: comparación directa de productos o servicios sobre la base de una o varias de sus características.

2. De posicionamiento: No se comparan las prestaciones, cualidades o contenidos de las marcas, sino la solvencia, prestigio o reputación de las marcas entre sí.

3. De combate: No se comparan los productos ni la imagen de la marca, sino el propio discurso publicitario del competidor.

A su vez, esta categoría se divide en

• Publicidad comparativa de refutación: trata de refutas o contestar las afirmaciones de la competencia en anteriores campañas.

• Publicidad comparativa de retorsión: Se trata de ridiculizar la argumentación, el eslogan o los contenidos de la publicidad de la competencia.

El apartado c del artículo 6 de la Ley General de Publicidad considera desleal la publicidad comparativa, "cuando no se apoye en características esenciales, afines y objetivamente demostrables de los productos o servicios, o cuando se contrapongan bienes o servicios con otros no similares o desconocidos, o de limitada participación en el mercado".

Antes de encargar una campaña publicitaria, invertir en ella y hacer referencia a las ofertas competidoras, el empresario anunciante deberá tener ordenadas sobre la mesa las pruebas pertinentes para demostrar cualquier extremo de sus afirmaciones (cuando puede conocer bien su propio producto, pero no el del competidor demandante: éste es quien lo conoce mejor), ante la amenaza de cualquier demanda de un competidor, a disposición del juez y, sobre todo, a voluntad de un competidor que lo haya demandado"¹⁸.

La norma europea contempla la posibilidad de admitir la utilización de la técnica de la publicidad comparativa (la publicidad que explícita o implícitamente alude a los bienes o servicios ofrecidos por un competidor), cuando se den las siguientes circunstancias:

1. Que la publicidad no sea engañosa

2. Que compare bienes o servicios que satisfagan las mismas necesidades o tengan la misma finalidad.

3. Que compare de modo objetivo características esenciales,pertinentes y verificables.

4. Que no de lugar a confusión en el mercado entre anunciantes y marcas.

5. Que no desacredite ni denigre las marcas, bienes o servicios del competidor.

6. En los casos con denominación de origen que se refiera a productos con la misma denominación.

7. Que no saque indebidamente ventaja de la reputación, marca o nombre comercial del competidor.

8. Que no presente un bien o servicio como réplica o imitación de una marca o nombre comercial protegidos.

Las nuevas normas suprimen las importantes dife­rencias legislativas que existían en la Unión Europea en materia de publici­dad comparativa y que producían distor­siones de la libre competencia.

Estas formas publi­citarias:

1. No deberán generar la confusión del consumidor con respecto a otros pro­ductos de la competencia o entre marcas y nombres comerciales.

2. No deberán denigrar o sacar partido de la popularidad del pro­ducto concurrente para vender el que se está anunciando.

3. No se podrá vender un producto diciendo que es similar a otro, pero más barato sin más explicaciones.

4. Tampoco se podrá utilizar la publicidad comparativa si a ella se oponen las normas deontológicas profesionales.

• Tanto la Ley General de Publicidad de 1988, como la Directiva 84/450/CEE sobre publicidad engañosa y comparativa, la Directiva 97/55 del Parlamento Europeo, y el propio Código de Conducta publicitaria de la Asociación de Autocontrol de la publicidad, coinciden en afirmar que la publicidad comparativa es buena en tanto responda eficazmente a un derecho de los consumidores, protegido constitucionalmente: el derecho a la información.

• La publicidad comparativa puede promover la mejora de la calidad de los productos, la baja de los precios e impulsar innovaciones, lo cual es el objetivo de la libre competencia, dejando la publicidad de apelar a lo emocional para atraer a la clientela.

6.5. LA PUBLICIDAD SUBLIMINAL

Es una forma ilícita por excelencia, por cuanto se fundamenta en la manipulación del inconsciente de la persona, mediante técnicas de influencia psicológica.

1. Este tipo de publicidad ataca la racionalidad del individuo en la toma de decisiones, ya que destruye el presupuesto de la soberanía del consumidor, amén de lesionar la propia dignidad de la persona.

2. Se mueve en los umbrales de los sentidos; es decir, en una zona de consciencia e inconsciencia donde el manipulador pretende alterar la capacidad volitiva del consumidor, aprovechándose, precisamente, de su falta de conciencia.

3. Los publicitarios descubrieron rápidamente sus posibilidades.

4. Pero no toda manipulación es subliminal. La específica manipulación consistente en transmitir el mensaje publicitario en forma tal que no pudiendo ser percibido por los sentidos del receptor lo sea por su subconsciente (art. 7 LGP)”.

5. Normalmente, el mensaje publicitario subliminal se inserta en un proceso comunicativo de carácter no publicitario y en el que se utilizan medios audiovisuales, por ser éstos los más aptos para emitir mensajes según técnicas que los mantienen bajo el umbral —sub limine— de los sentidos.

0. 6.6. LA PUBLICIDAD DE EMPLAZAMIENTO

Una de las formas más llamativamente perversas de esta innoble forma de publicidad la constituya el repetido recurso de la publicidad de emplazamiento en aquellos programas o series que van a ser puestos al alcance de los niños. Esta presentación de productos, de sus signos o marcas con fines publicitarios durante el desarrollo de películas, series y programas audiovisuales, cuando se dirigen a los niños, aunque a veces tosca, se vuelve especialmente efectiva

El problema de la publicidad de emplazamiento es, en nuestros días, apenas una muestra de un proceso de degradación del proceso comunicativo, en el que la comunicación comercial no solamente es “el ruído de fondo de nuestras vidas”, sino la omnipresente y agobiante forma más descarnada de acoso que sufre el ciudadano que se acerca a determinados espacios de comunicación. Producto emplazado, publicidad latente y otras variedades de invasión publicitaria fuera de los ámbitos donde se supone que debe desenvolverse legítimamente el reclamo comercial en todas sus formas.

El último de los inventos con que los publicitarios pretenden retener cautivas las audiencias de la televisión y hacernos llegar sus imperativos mensajes consiste en convertir determinados mensajes informativos en parte de la propia estructura de los reclamos o intercalar breves flashes de cierto interés en medio de las interminables guías comerciales.

Estas formas contaminantes adquieren diversas presentaciones:

1. El empleo como elementos de convicción del propio anuncio y pieza esencial de su morfología de rostros populares (periodistas, presentadores, artistas), utilizados como elementos de convicción en roles o situaciones que reproducen descarnadamente los espacios donde estamos acostumbrados a contemplarlos habitualmente: desde un telediario a una telerrevista

2. Creación de una situación de confusión narrativa, en la que, antes, después o en medio de un espacio de entretenimiento, tipo teleserie de ficción, y sin solución de continuidad, los mismos personajes del relato, como si fuera parte del guión, anuncian, recomiendan, sugieren, emplean o usan determinados productos.

3. Emplazamiento repetido de productos y marcas a lo largo del desarrollo del espacio, en ocasiones, forzando artificiosamente las situaciones dramáticas del relato.

4. Construcción original de una situación o una secuencia dramatizada alrededor de un producto, marca o servicio. El propio producto asume la función de elemento esencial de la historia.

5. Anuncio directo, sin solución de continuidad, en espacios de contenido diverso, de productos, marcas o servicios en la voz del conductor del mismo. Los presentadores cambian o no de escenario, según el caso, para mostrar o no el producto anunciado.

El product placement (emplazamiento de producto) tiene sus precedentes en los Estados Unidos, en los años ochenta. Fue precisamente en Hollywood donde comienza a experimentarse. Las agencias especializadas se encargan de colocar las marcas comerciales en las producciones audiovisuales o cinematográficas, llegando en muchos casos a manipular los guiones para crear escenas donde el producto sea el protagonista, mercantilizando hasta el extremo las obras culturales. Aunque la Ley General de Publicidad obliga a identificar claramente los contenidos publicitarios y la propia Ley 25/94, que regula la publicidad en televisión, prohíbe la publicidad encubierta, las autoridades no interfieren este negocio en las producciones españolas sin establecer ningún tipo de limitación. El colmo del absurdo es que películas subvencionadas con fondos públicos se financien, además de este otro modo.

No parece necesario insistir demasiado para concluir que estas sutilezas publicitarias caben perfectamente dentro de la tipología de aquellos actos que pretenden producir confusión en el oyente o el espectador. Son por tanto, formas no lícitas de publicidad, basadas precisamente en aprovechar los mecanismos receptivos de los públicos cuando están acomodados a la recepción de otros mensajes (información o entretenimiento) distintos de los que realmente se les hace llegar.

Para la Asociación de Usuarios de la Comunicación, el emplazamiento de producto puede considerarse como publicidad ilícita por engañosa, de acuerdo con lo señalado por la Ley General de Publicidad. Lo grave es que este tipo de publicidad no se diferencia del resto de contenidos, al no contar con advertencias ópticas o acústicas, de modo que su presentación puede inducir a error sobre la naturaleza publicitaria del mensaje. “Por ello –según la AUC- escamotea el derecho que tienen los ciudadanos a reconocer cuándo existe interés comercial en los mensajes que reciben”. Precisamente, lo que se pretende es sorprender al espectador y hacer que reciba lo que es todavía peor que un mensaje subliminal. Está a la vista descarnadamente.

La normativa que adapta la directiva europea de “Televisión Sin Fronteras” prohíbe la publicidad encubierta, entendiendo por tal los mensajes comerciales incluidos dentro de los programas sin advertencias ópticas o acústicas y con intencionalidad publicitaria por parte del operador. Pese ello, AUC no es partidaria de eliminar esta práctica de las televisiones, sino de regular la técnica de emplazamiento de producto.

En este sentido, propone:

- Que se reconozca la naturaleza publicitaria del emplazamiento de producto por parte de anunciantes, agencias y medios, respetando en su práctica y argumentario los criterios de licitud establecidos en la legislación para el resto de mensajes publicitarios.

- Que el emplazamiento de producto se acompañe de alguna advertencia óptica o acústica sobre su naturaleza publicitaria. Por ejemplo, incluyendo expresamente la relación de emplazamientos junto con los créditos finales.

- Que se restrinja la utilización del emplazamiento en los programas especialmente dirigidos a la audiencia infantil y/o en relación a los productos especialmente dirigidos a la audiencia infantil, dada la agresividad de esta forma publicitaria.

- Que el emplazamiento de producto no se convierta en elemento activo del programa contenedor, en cuyo caso, se considerará telepromoción a todos los efectos legales. En el caso de la ficción, ello implica que el producto y marca emplazados no jueguen un papel protagonista en el relato y que los actores de la serie no mencionen verbalmente las marcas emplazadas.

- Que no puedan realizar emplazamiento aquellos productos y marcas cuya publicidad está prohibida de acuerdo con la legislación vigente.

Producto emplazado, Consiste en introducir el producto dentro de una serie o una película. Está muy de moda en las televisiones privadas porque de este modo financian gran parte de los gastos de producción de las series. No está calificada como publicidad encubierta, aunque en gran medida lo es. Resulta muy efectiva, puesto que el producto se integra con los personajes y situaciones y es percibido de una forma suave en la mente del consumidor, lo que la acerca a la publicidad sublimizar. No deja de ser una forma de publicidad latente. Puede hacerse de forma activa, por ejemplo, cuando se ve a uno de los actores de una serie de televisión utilizando un determinado producto, o pasiva, cuando aparece en escena como parte del decorado.

El actual abuso de esta forma de publicidad resulta alarmante. Conviene tener presente que los espectadores de un programa o de una película no se han predispuesto para ver publicidad, sino un espacio de entretenimiento.

6.7. LA CESASIÓN DE LA PUBLICIDAD ILÍCITA

1. La acción de cesación y la reparación del daño que se haya podido causar, solamente será plenamente eficaz si se impone por un órgano jurisdiccional con competencia para hacerlo.

2. Esa función se confía a los jueces y tribunales, lo que constituye una garantía de que la cesación será realmente eficaz¹⁹: Esa garantía se sustenta en la independencia del juez, quien en su función de juzgar solamente está sometido al derecho y a las formalidades de que se rodea su actuación.

3. Las acciones de rectificación y cesación de la publicidad ilícita son incompatibles, entendiendo que la cesación, por sí misma, es bastante elocuente y excluye la rectificación de la misma.

4. Dadas las dificultades formales que se derivan de la actuación de los órganos jurisdiccionales, en otros países comunitarios, al amparo de las posibilidades que brinda, en este sentido, las directiva de la Comunidad, la tarea de imponer la cesación de la publicidad ilícita está encomendada a órganos adminstrativos, lo que, pese a su mayor agilidad, no tiene por qué ir en detrimento de la seguridad jurídica ni de la estricta aplicación del derecho.

5. La cesación de la publicidad ilícita no solamente provoca la interrupción inmediata de la publicidad ilícita, sino que impide que ésta pueda volver a ser difundida en el futuro²⁰.

6. Si, además ha habido daño, no queda otro camino, como la norma en el ámbito civil, que la indemnización; es decir, la reparación económica. Cesación e indemnización son las dos vertientes de la reparación civil.

7. El hecho de que la publicidad ilícita cese, no impide el ejercicio de otras acciones civiles reparadoras:

Están legitimados para solicitar la acción de cesación según la Ley General de Publicidad, modificada en 2002 para adaptarse a las normas comunitarias.

1. Cualquier persona natural o jurídica que resulte afectada y, en general, quienes tengan un derecho subjetivo o un interés legítimo, podrán solicitar del anunciante la cesación o, en su caso, la rectificación de la publicidad ilícita.

2. Cuando una publicidad ilícita afecte a los intereses colectivos o difusos de los consumidores y usuarios, podrán solicitar del anunciante su cesación o rectificación:

a) El Instituto Nacional de Consumo y los órganos o entidades correspondientes de las Comunidades Autónomas y de las Corporaciones locales competentes en materia de defensa de los consumidores.

b) Las asociaciones de consumidores y usuarios que reúnan los requisitos establecidos en la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, o, en su caso, en la legislación autonómica en materia de defensa de los consumidores.

c) Las entidades de otros Estados miembros de la Comunidad Europea a las que alude el artículo 29.

d) Los titulares de un derecho o de un interés legítimo.

6.7.1. LA POSIBILIDAD DE ARREGLO AMISTOSO

En los casos de publicidad ilícita, cabe además la vía del arreglo amistoso, (contemplado en los artículos 15,26 y 27 de la Ley General de Publicidad).

• La persona o entidad legitimada puede solicitar al anunciante el cese o rectificación de la publicidad ilícita, con arreglo a determinadas formalidades. Tanto la petición como la respuesta deben hacerse por escrito.

• La petición de rectificación puede formularse dentro de los siete días de iniciada la difusión del reclamo. El anunciante puede o no responder a la petición.

• Si decide responder, debe hacerlo dentro de los tres días siguientes al de la recepción del escrito de rectificación y, caso de aceptar la petición, la rectificación debe producirse dentro de los siete días siguientes.

• En el caso de petición de cese de un anuncio controvertido, sí el anunciante responde plegándose a la misma, el reclamo debe dejar de ser emitido dentro de los quince días siguientes a la petición de solicitud.

6.8. EL DELITO PUBLICITARIO

El carácter marcadamente intencional de la publicidad, objetivamente persuasora y persuasiva, señala, por sí mismo, la diferencia con la misión que atañe a los profesionales de la comunicación informativa, los periodistas en general. Estos transmiten hechos y opiniones, pero no contenidos publicitarios. Hasta hace bien poco, previa a la inscripción en el Registro Oficial de Periodistas, se requería al aspirante la firma de una declaración jurada en la que se aseguraba solemnemente no dedicarse a actividades publicitarias.

El ilícito publicitario pone en marcha diversos mecanismos jurídicos para corregirlo, según el caso, al tiempo que el propio sector, y como alternativa al remedio judicial, se ha dotado de un órgano de autocontrol y de un jurado de ética, cuyas resoluciones tienen, entre quienes forman parte de la creciente Asociación de Autorregulación Publicitaria, efecto práctico inmediato: la cesación de la campaña recusada.

1. El Derecho corrige los supuestos de ilícito publicitario, tanto en el ámbito civil como en el Penal. En el primero, mediante la cesación de la campaña o el reclamo recusado, o bien mediante la restitución del quebranto económico o moral que se pueda haber procurado a un tercero, sea un competidor o un usuario o consumidor. Aun más, la propia especialidad mercantil del Derecho Civil dispone de resortes para remediar aquellas conductas que se salen de las reglas del lícito comercio, en especial en lo que se atiende a las sanas costumbres sobre la competencia.

2. En el segundo caso, junto con la reparación de orden civil, la sociedad corrige al infractor mediante una sanción penal en toda regla, cuya severidad dependerá del caso.

3. La propia Administración se ha reservado determinada esfera de competencia para actuar, por la vía administrativa, contra las conductas anómalas. Nos encontramos pues con que la publicidad limita ordinariamente con las reglas del lícito comercio, las que proteger la competencia leal y, sobre todo, las que normas de defensa de los consumidores.

Conviene recordar, además, que, ante la eventualidad de que puedan realizarse actividades de publicidad ilícita, la Ley 34/88, de 11 de noviembre, General de Publicidad, concede la posibilidad de solicitar la cesación o la rectificación de la misma. Se considera publicidad ilícita tanto la que atenta contra la seguridad de la persona o vulnera valores constitucionales (especialmente en lo que se refiere a la infancia, la juventud y la mujer), como los supuestos de publicidad engañosa, desleal o subliminal

Además, el Tribunal Supremo, en sentencia dictada el 29 del 11 de 1993, define la publicidad desleal como aquella dirigida a provocar confusión.

La Ley 3/91. de 10 de enero, sobre Competencia Desleal, define los actos de competencia desleal como aquellos comportamientos que resulten objetivamente contrarios a la buena fe y enumera once posibles situaciones encuadradas dentro de este mismo concepto: los actos de confusión, los actos de engaño; los obsequios, primas y supuestos análogos hechos con fines publicitarios; los actos de denigración de otras personas, los actos de comparación pública de una actividad con los de otra persona, los actos de imitación, los actos de explotación de la reputación ajena, la violación de secretos, la inducción a la violación contractual, la violación de las normas jurídicas y la venta a pérdida en los casos determinados por la Ley.

6.8.1. LA RESPONSABILIDAD AGRAVADA

El delito publicitario se configura como un delito especial (DE JORGE MESAS), cuyos sujetos activos han de ser únicamente fabricantes o comerciantes. Ello implica la profesionalización en la fabricación o comercialización del producto.

El delito publicitario, recogido por primera vez en el Código Penal de 1995, queda descrito en el artículo 282 en estos términos:

"Serán castigados con la pena de prisión de seis meses a un año o multa de seis a dieciocho meses los fabricantes o comerciantes que, en sus ofertas de productos o servicios, hagan alegaciones falsas o manifiesten características inciertas sobre los mismos, de modo que puedan causar un perjuicio grave y manifiesto a los consumidores, sin perjuicio de la pena que corresponde aplicar por la comisión de otros delitos".

Curiosamente, dado que el tipo se limita a sancionar las conductas de quienes tengan la condición de comerciantes o fabricantes, quedan fuera del mismo quienes cometan el mismo delito si tener aquella condición. "La especialidad plantea también problemas de coautoría, respecto a otros profesionales no dedicados a la comercialización o fabricación del producto ofertado o anunciado, como pueden ser los publicistas que hayan elaborado, incluso a sabiendas de su falsedad el "spot" o campaña publicitaria^"21.

La acción típica consiste precisamente en la falsedad de las manifestaciones, en el contenido del reclamo sobre productos o servicios. Lo esencial es precisamente la mentira consciente, la voluntad de engañar en la oferta. Por lo tanto, se sanciona tanto la oferta (engañosa en sí) como la publicidad de la misma.

1. El tipo penal comprende toda manifestación pública con fines eminentemente comerciales, es decir, lucrativos. Se persigue obtener un beneficio de manera ilícita, perjudicando a sabiendas al colectivo anónimo de consumidores que, de buena fe, pueden, atraídos por el contenido del reclamo, adquirir o demandar un determinado servicio o producto.

2. La materialización de la conducta engañosa se produce a través de dos métodos: la alegación falsa o la manifestación incierta con respecto al servicio o producto en cuestión, cuyo objeto sea precisamente producir el error o el engaño.

3. Las exageraciones o licencias creativas de los publicitarios no están incluidas dentro del tipo penal, pese a que en algunos casos puedan inducir al error.

Por características inciertas hay que interpretar, en relación con el sentido del engaño que trasciende todo el tipo, no la atribución de cualidades indeterminadas, inconcretas o difícilmente demostrables, sino las abiertas y claramente inveraces o inexistentes. En este sentido, lo incierto ha de contraponerse a lo determinado sino a lo cierto como sinónimo de veraz²².

El delito publicitario es lo que la doctrina denomina "delito de peligro", toda vez que aquellas manifestaciones inciertas o engañosas han de ser susceptibles de causar un quebranto grave, de carácter patrimonial o de otra índole, a los consumidores. Se trata de una consideración de peligro excesivamente abstracta, a nuestro entender, una consideración de carácter tan general, que el juez deberá interpretar en cada situación dada el alcance de ese riesgo.

• No estamos solamente ante una posible situación de fraude o quebranto económico, sino algo peor, como el riesgo de atentar contra la vida o la salud de los consumidores.

• En cuanto al quebranto patrimonial en sí mismo, cabe admitir que se incurra en delito cuando el precio del artículo o servicio no se corresponda con el valor real de la contraprestación que efectivamente se ofrece (caso demasiado corriente en el uso cotidiano).

El magistrado DE JORGE MESAS apunta la posibilidad de que esta conducta delictiva incurra en la figura del concurso ideal de delitos; es decir, que la aquélla sea punible con independencia del resultado que pueda producir.

1. El concepto de oferta, en el sentido de ofrecimiento general al público indeterminado, debe ser interpretado conforme al sentido estricto de las palabras; es decir, su publicidad con carácter general, propiamente dicha con fines persuasivos, lo que excluye los ofrecimientos individuales no recogidos en las condiciones generales de contratación.

2. La denuncia previa no es necesaria, en este caso, para que el delito haya de ser perseguido, toda vez que lo es de instancia, por afectar a un colectivo indeterminado o colectividad de personas o afectar, precisamente, a intereses generales.

Tema VII

DEONTOLOGÍA Y ÉTICA PUBLICITARIA

7. AUTORREGULACIÓN FRENTE AL REMEDIO JUDICIAL

7.1 LA AUTORREGULACIÓN PUBLICITARIA EN ESPAÑA

7.2. CÓDIGOS Y PACTOS ESPECIALES

7. AUTORREGULACIÓN FRENTE AL REMEDIO JUDICIAL

Los Códigos Deontológicos ocupan un espacio intermedio entre las normas de carácter ético y las disposiciones normativas de carácter positivo.

Los miembros del colectivo profesional regulado por esas normas deben aceptarlas, ya que, caso contrario, parece difícil su aplicación, a no ser que dichas normas formen parte de un corpus o reglamento que disponga de instrumentos coercitivos para su aplicación.

Desde que, en 1937, la Cámara Internacional de Comercio comenzó una tarea de coordinación para establecer una base común de creación y desarrollo de los sistemas de autodisciplina, 33 países cuentan ya con un organismo privado de autocontrol. Durante estos años, las recomendaciones de la Cámara, a través del Código de Prácticas Leales en Publicidad, han cubierto campos como la seguridad, publicidad infantil o juvenil, medicamentos bebidas alcohólicas, envases, viajes organizados, publicidad inmobiliaria, etc. El Código de Prácticas Leales en Publicidad goza de tanto prestigio que es consultado para razonar y redactar sus sentencias por los Tribunales de Justicia de Bélgica, Dinamarca. Francia, Alemania, y Noruega, entre otros países.

El Consejo Ejecutivo de la Cámara Internacional de Comercio (ICC) (Nueva Delhi) aprobó 10 de febrero de 1987 la nueva versión actualizada del Código de Ética Publicitaria que, desde entonces se ha convertido, para todo el mundo, en la referencia de lo correcto que preside la práctica los buenos usos de la creación y el tráfico mercantil en el ámbito de la publicidad.

En cuanto a la esfera de acción, el Código se aplica a toda la publicidad de todos los bienes, servicios y medios, incluyendo la publicidad corporativa. El Código incluye las líneas de guía para los anuncios dirigidos a los niños, a quienes presta atención especial.

1. Concebido como instrumento para la autodisciplina, también es su intención que los Tribunales lo usen como documento de referencia, precisamente cuando se produzcan situaciones de vacío legal.

2. En estos casos, por analogía, los principios de ética publicitaria, se convierten en una referente que inspiran los criterios en los que el juez ha de sustentar sus valoraciones de los hechos que son sometidos a su conocimiento..

3. La ICC considera la libertad de comunicación (tal como figura en el artículo 19 de la Carta de Derechos Humanos de la Organización de las Naciones Unidas) como un principio fundamental.

4. Entre sus principios destaca el hecho de que, debido a las características de los diferentes medios (prensa, televisión, radio y otros medios electrónicos, películas, correspondencia directa, etc.), un anuncio que es aceptable para un medio no es necesariamente aceptable en otro.

5. Los anuncios deben ser juzgados por su impacto positivo en el gusto de los consumidores, teniendo en consideración el medio usado.

6. El Código se aplica a todo el contenido del anuncio.

7. Los reclamos deberán ser redactados de tal manera que no se abuse de la confianza del consumidor o se explote su falta de experiencia o conocimiento.

8. Los anuncios no deben contener ninguna declaración o presentación visual que, directamente o por implicación, omisión, ambigüedad o afirmaciones exageradas, sea probable que engañe al consumidor.

7.1 LA AUTORREGULACIÓN PUBLICITARIA EN ESPAÑA

La Asociación para la Autorregulación de la Comunicación Comercial, ahora llamada Autocontrol, fue creada en 1995 por anunciantes, medios y agencias, que representa el 90 por ciento del sector publicitario en España.

• Fue precisamente la previsión legal de control voluntario de la publicidad lo que determinó la creación del Jurado de la Asociación de Autocontrol de la Publicidad.

• El Jurado es un órgano especializado en materia deontológica-publicitaria que goza de plena independencia en sus funciones (art.5 y 43 de sus Estatutos).

• El 19 de diciembre de 1996, la asamblea general de la Asociación de Autocontrol de la Publicidad, ahora denominada Asociación para la Autorregulación de la Comunicación Comercial, AUTOCONTROL, aprobó el Código de Conducta Publicitaria que, desde entonces, se ha convertido en la referencia más inmediata, para las actividades arbitrales y mediadoras del Jurado de Ética publicitaria, al que con detalle nos referiremos más adelante.

• La Asociación para la Autorregulación de la Comunicación Comercial (Autocontrol) es una asociación sin animo de lucro compuesta por anunciantes, agencias, medios de comunicación y otras empresas de servicios a la comunicación comercial, que en conjunto representan más del 90% de la inversión publicitaria española, y por diversas asociaciones empresariales.

• Su objetivo es prevenir y resolver eventuales controversias publicitarias, estableciendo un marco ético donde se desenvuelva una comunicación comercial responsable y veraz.

• Se ha dotado de un sistema voluntario de consulta previa ("copy advice" e informes) que beneficia tanto a los consumidores como a la propia industria publicitaria.

• El autocontrol no pretende ser sustitutivo del control legal, pero sí su complemento e incluso evitar, por la vía del autocontrol, el excesivo florecimiento de normas administrativas restrictivas.

• Su Código de Conducta Publicitaria consta de veintiséis artículos. Su ámbito de aplicación alcanza a toda actividad de comunicación publicitaria tendente a fomentar, de manera directa o indirecta y sean cuales fueren los medios empleados, la contratación de bienes o servicios, o la potenciación de marcas o nombres comerciales.

Según lo previsto en el artículo 5 de los Estatutos de la Asociación de Autocontrol de la Publicidad, se trata de contribuir a que la publicidad constituya un instrumento particularmente útil en el proceso económico, velando por el respeto a la ética publicitaria y a los derechos de los destinatarios de la publicidad, con exclusión de la defensa de intereses profesionales.

Entre otros, la AAP tiene como finalidades:

1. La elaboración de códigos de ética publicitaria, tanto de carácter general, como de carácter sectorial, que recojan las normas básicas de conducta que deberán ser respetadas en la actividad publicitaria.

2. Dirimir las controversias y conflictos que puedan suscitarse por la realización de una determinada publicidad y que sean sometidos por sus asociados o por terceros.

3. Elaborar dictámenes, informes, estudios de cualquier clase o naturaleza acerca de cuestiones concernientes a la publicidad, cuando sean solicitadas, bien por un asociado bien por cualquier tercero.

4. Además, está dispuesta a colaborar activamente con las Administraciones Públicas, Organismos Públicos e Instancias Internacionales para conseguir que la publicidad se ajuste a las normas por las que se rige; así como, en general, dirigir instancias, formular propuestas, realizar sugerencias o emitir informes para esos organismos y autoridades en materias que afecten a la publicidad. En este sentido, desea colaborar, en su medida, en el desarrollo de la legislación publicitaria.

En la actualidad Autocontrol tiene establecidos tres códigos éticos: un código general, el Código de Conducta Publicitaria y dos códigos sectoriales, que contienen una serie de normas aplicables a la publicidad "on-line" (el Código Ético de Publicidad en Internet) y a la publicidad en cine. Además, existe una serie de códigos sectoriales de otras entidades que son aplicados por el Jurado

El Código de Conducta Publicitaria, en funcionamiento desde 1996, está basado en el Código Internacional de Prácticas Publicitarias de la Cámara Internacional de Comercio (ICC International Code of Advertising Practice) y en sus principios básicos de veracidad, legalidad, honestidad y lealtad de las comunicaciones comerciales. Este Código recoge las normas básicas de conducta que deberán ser respetadas en la actividad publicitaria. En este sentido, abarca aspectos tales como una norma acerca de la interpretación de las expresiones publicitarias, publicidad comparativa, así como normas sobre protección de la infancia y la adolescencia, protección del medio ambiente, entre otras.

Desde abril de 1999, Autocontrol cuenta también con un Código Ético sobre Publicidad en Internet, el primero de su categoría que fue aprobado en la Unión Europea. Este Código nace como respuesta a los retos de las nuevas tecnologías y al desarrollo de la actividad publicitaria en Internet.

Contiene una serie de normas generales y otras especiales sobre, por ejemplo, el correo electrónico no solicitado o spamming, privacidad, protección de menores, derechos de propiedad intelectual e industrial, entre otras. Asimismo, las empresas que se adhieran a este sistema de autorregulación para Internet, tienen la posibilidad de insertar en sus páginas Web el Icono o Sello de Confianza de Autocontrol, de forma que su compromiso de responsabilidad en sus comunicaciones comerciales sea visible y se pueda traducir en una mayor confianza de los consumidores.

Tras una reciente modificación, el artículo 1º, "Ámbito de aplicación" el código de conducta publicitaria de Autocontrol queda redactado de la siguiente manera: "Estas normas deontológicas se aplican a toda actividad de comunicación publicitaria tendente a fomentar, de manera directa o indirecta y sean cuales fueren los medios empleados, la contratación de bienes o servicios, o el potenciamiento de marcas o nombres comerciales. También serán aplicables las presentes normas deontológicas a cualquier anuncio emitido por cuenta de cualesquiera personas físicas o jurídicas, de carácter privado, con el fin de promover determinadas actitudes o comportamientos. No será de aplicación a la publicidad política".

La Asociación para la Autorregulación de la Comunicación Comercial, Autocontrol, engloba asociados individuales y colectivos. Como asociados individuales pueden afiliarse las empresas públicas y las privadas, pudiendo ser, a su vez, anunciantes, agencias o medios de comunicación. Como asociados colectivos pueden asociarse las entidades y asociaciones de carácter colectivo, ya sean empresariales o profesionales, también anunciantes, agencias o medios

El Jurado de Autorregulación Publicitaria (JAAP, creado en octubre de 1995) es un órgano especializado, e independiente, creado en el seno de dicha Asociación, dedicado a tareas deontológicas en el ámbito de la publicidad. El Jurado está compuesto por diez miembros, uno de las cuales en su presidente. Todos son nombrados por la Junta Directiva de la Asociación: cuatro de sus componentes, entre ellos, el propio presidente, son juristas de reconocida competencia, y el resto expertos en materias publicitarias.

El Jurado actúa en Pleno, que tiene reservadas determinadas funciones, y en Secciones. Para constituir el pleno se necesita la presencia de seis miembros, incluido el presidente. Las secciones, que no tienen adscripción funcional, sino que están numeradas simplemente, las componen tres miembros, y están presididas por un vocal jurista.

Las resoluciones y dictámenes del Jurado, aceptados voluntariamente por quienes se someten a su jurisdicción, han ido creando, en siete años de existencia, un repertorio o cuerpo de doctrina enormemente orientativo para determinar el ámbito ideal dentro de que debe moverse la actividad publicitaria.

La Asociación para la Autorregulación de la Comunicación Comercial (Autocontrol) ha sido el primer organismo de autorregulación publicitaria de Europa que la Comisión Europea ha incluido en la relación de Organismos Extrajudiciales de Solución de Controversias en Materia de Consumo, creado a partir de la Recomendación 98/252/CE dictada el 30 de marzo de 1998, relativa a los principios aplicables a los órganos responsables de la solución extrajudicial de litigios en materia de consumo.

Ha puesto en marcha, a partir de enero de 2001 un nuevo servicio, la consulta previa, no vinculante, que permite a las agencias y los anunciantes contrastar si el reclamo que se proponen elaborar o poner en circulación cumple las normas y requisitos éticos. El informe sobre cada anuncio o proyecto de anuncio será realizado por el Gabinete Técnico de la Asociación, en un tiempo medio de tres días hábiles y de forma gratuita para sus socios.

Este servicio de consulta previa, (copy advice) se concibe para que pueda asegurar su confidencialidad, utilizando sólo documentación que aporte el solicitante. Además, el informe no podrá ser vinculante para el Jurado de Autocontrol en el supuesto de que se presente una reclamación. Tampoco supone compromiso alguno para el solicitante quien, en definitiva, asumirá la responsabilidad de la emisión del anuncio.

La Unión Europea tiene gran interés en promover las resoluciones extrajudiciales en ámbito civil, dado que la mayoría de los conflictos en materia de consumo se caracterizan por la existencia de un plazo excesivo en función del importe económico de la cuestión en litigio y la duración de su solución por vía judicial.

El autocontrol de la publicidad y la prevención de irregularidades publicitarias se acomoda a petición que la World Federation of Advertisers y European Association of Comunicátions hizo a la European Advertising Standards Alliance para la generalización de los servicios de consulta previa en los sistemas de autorregulación publicitaria europeos.

La Asociación de Autocontrol de la Publicidad es miembro de la European Adversiting Standards Alliance (EASA). La entidad internacional, con sede en Bruselas, se constituyó en 1991. En su seno se reúnen los sistemas de autorregulación publicitaria de los 15 Estados miembros de la Unión Europea y de otros países Este organismo representa los intereses de sus miembros y persigue promover sus objetivos ante la Comisión Europea. Se ocupa, entre otras actividades, de procurar la resolución de quejas transfronterizas

En el actual debate sobre la regulación de la actividad publicitaria en Europa (Libro Verde de la Comunicación Comercial, Directiva sobre publicidad engañosa y comparativa) se está reservando un papel destacado a la autorregulación y su instrumento europeo (European Adversiting Standards Alliance).

La resolución del Consejo de Europa de 18.2.72, sobre protección de los consumidores, recomienda a los estados miembros la creación de organismos de autocontrol y la cooperación de éstos con los organismos públicos y las asociaciones de consumidores.

La Directiva 97/36/ CE sobre publicidad engañosa y publicidad comparativa, considera que, junto a los instrumentos administrativos y/o judiciales que cada Estado miembro debe instaurar para procurar la cesación o rectificación de la publicidad engañosa, los controles voluntarios ejercidos por organismos autónomos para suprimir la publicidad engañosa pueden evitar el recurso a una acción administrativa o judicial y que por ello deberían fomentarse.

La Ley General de Publicidad aprobada por el Parlamento español en 1988, establece las normas de carácter procesal que ha de regir en materia de sanción y represión de la publicidad ilícita, sin perjuicio del control voluntario de la publicidad que al efecto pueda existir, realizado por organismos de autodisciplina.

.

7.2 CÓDIGOS Y PACTOS ESPECIALES

En el ámbito de la publicidad existen diversos códigos e intentos de autorregulación, impuesta o pactada, en ocasiones entre asociaciones profesionales de fabricantes o anunciantes y las entidades representativas de los consumidores.

En este caso, pueden citarse, además del propio Código de Aucontrol:

• -Código Español para la Promoción de Buenas Prácticas para la Promoción de Medicamentos de FARMAINDUSTRIA

• -Código de Autorregulación Publicitaria de la Federación Española de Bebidas Espirituosas (FEBE)

• -Asociación Nacional de Especialidades Farmacéuticas Publicitarias (ANEFP): Código de normas deontológicas.

• -Asociación Española de Fabricantes de Juguetes (AEFJ) y Unión de Consumidores de España (UCE): Código Deontológico para Publicidad Infantil.

• -Código de Autorregulación Publicitaria entre Cerveceros de España y la Unión de Consumidores de España (UCE).

• -Código de la Asociación Española de Anunciantes para la Autorregulación de la Publicidad de Bebidas Alcohólicas.

• -Asociación Española del Tabaco: Código de Autorregulación de la Publicidad de los Productos del Tabaco en España.

• -Código General de Conducta Publicitaria de las Instituciones de Inversión Colectiva y Fondos de Pensiones asociados a INVERCO.

• -Asociación Española de Comercio Electrónico (AECE): Código Ético de Protección de Datos Personales en Internet.

• -Ministerio de Educación y Ciencia, Consejerías de Educación y Ciencia de las Comunidades Autónomas y Cadenas de Televisión: Convenio sobre Principios para la Autorregulación de las Cadenas de Televisión en relación con determinados contenidos de su programación referidos a la Protección de la Infancia y la Juventud.

• -Ministerio de Sanidad y Consumo y Federación Española de Industrias de la Alimentación y Bebidas: Acuerdo Interpretativo sobre la Publicidad de las Propiedades de los Alimentos en relación con la Salud.

• -Convenio entre el Instituto Nacional de Consumo, el Instituto Nacional de Toxicología y la Asociación de Fabricantes de Detergente, el Instituto de Tensioactivos y Productos Afines (ADTA) referido a los productos de limpieza destinados al uso doméstico.

• -Acuerdo entre el Instituto Nacional de Consumo, la Asociación de Empresas de Detergentes y de Productos de Limpieza, Mantenimiento y Afines (ADELMA), la Federación Española de Industrias de la Alimentación y Bebidas (FIAB) y la Asociación Nacional de Perfumería y Cosmética (STANPA), sobre determinadas prácticas promocionales por las que se ofrece una cantidad adicional de producto bajo un mismo precio.

El Código Deontológico para la Publicidad Infantil fue pactado entre la Asociación Española de Fabricantes de Juguetes y la Unión Española de Consumidores, en Madrid, el 14 de diciembre de 1993.

Seis son los principios básicos que constituyen la base de las directrices para la Publicidad dirigida a los niños, siempre de acuerdo con la Comunidad Europea y la legislación nacional.

Los anunciantes deben tener siempre en cuenta el nivel de conocimiento, sofisticación y madurez de la audiencia a la que dirigen su mensaje principalmente. Por lo tanto, tienen que ser responsables a la hora de proteger a los niños de sus propias sensibilidades.

Reconocer la naturaleza imitativa de los menores conduce a extremar el cuidado para no hacer que la violencia sea atractiva o presentarla como un método aceptable para conseguir metas sociales o personales. Sabido que la publicidad puede jugar un papel en la educación infantil, debe suponer que los anunciantes transmitan la información de forma sincera y precisa, conscientes de que el niño puede aprender cosas a través de los anuncios que afecten a su salud y a su bienestar.

Los anunciantes deberán capitalizar el potencial de la publicidad para influir en el comportamiento, haciendo anuncios de buen gusto y, siempre que sea posible, que contengan referencias a conductas positivas, beneficiosas y valores sociales, tales como la amistad, la amabilidad, la honestidad, la justicia, la generosidad, la protección del medio ambiente y el respeto tanto a los demás como a los animales. Además, la publicidad no debe presentarse de una manera provocativa sexualmente.

Los anunciantes deben en extremar el cuidado para no inducir a error a los niños: un anuncio no debe, directa o indirectamente, estimular unas expectativas poco razonables sobre la calidad del producto o sobre sus prestaciones. Los anunciantes no deben explotar la capacidad imaginativa de los niños.

Dado que los padres son uno de los agentes que más influyen en el desarrollo personal y social del niño, los anunciantes deberían contribuir a desarrollar la relación padres/hijos de una manera constructiva.

La Asociación Española de Anunciantes y su Comisión de Bebidas Alcohólicas pretenden, no sólo que la publicidad de sus productos respete las limitaciones establecidas en la legislación vigente o la sujeción a los principios emanados de la libre y leal competencia, sino que se comprometen a que la publicidad de sus bebidas se adecue al propio Código de Autorregulación:

La publicidad del Sector no se dirigirá a menores de 16 años. En la publicidad de bebidas alcohólicas, no se presentarán personajes conduciendo vehículos convencionales ni se asociará la conducción de estos vehículos al consumo de bebidas alcohólicas. Las bebidas no se presentarán como estimulantes con propiedades terapéuticas, relajantes o tonificantes, o como beneficiosas para la salud. Se evitará la asociación de su consumo con: éxito en el trabajo, mejoras en el rendimiento o mayor capacidad de resolución de problemas.

También se evitará la asociación de su consumo con mejoras en el aspecto físico, el éxito o el rendimiento sexual o intelectual, o como una ayuda en la resolución de conflictos o problemas.

Por su parte, la Asociación Española del Tabaco, aprobó el 23 de noviembre de 1994 un acuerdo autorregulación. Fabricantes e importadores de productos de tabaco en España han estado operando, además de a tenor de la legislación existente, según los acuerdos del sector, firmados por el Ministerio de Sanidad, imponiendo restricciones autorregulatorias a la comercialización de los productos citados.

Las restricciones deberían haberse extendido a la publicidad en las vías públicas, el contenido creativo de los anuncios y otros elementos de comercialización. El sector asegura haber orientado sus actividades comerciales de manera que no se fomente el que los jóvenes se hagan fumadores.

El compromiso que asume consiste en que la publicidad de los productos del tabaco no se dirigirá a aumentar el número de fumadores, ni a incrementar el consumo por parte de los fumadores adultos existentes. La publicidad sólo se orientará a fumadores adultos y con la intención de conseguir un cambio de marca.

Tampoco se dirigirá intencionadamente a los menores de 18 años. No presentará ningún testimonio personal ni recomendación del producto por parte de ninguna persona famosa o destacada. Queda excluida de esta estipulación cualquier persona cuyo nombre esté asociado a la marca.

Ninguna publicidad reivindicará propiedades saludables de ningún producto del tabaco, ni indicará ni sugerirá que fumar es mejor para la salud que no fumar, infiriéndose que el uso de vocablos como light", "suave" o "mild" no dan a entender que fumar es una actividad saludable.

Ninguna publicidad reivindicará cualidades terapéuticas ni sugerirá que fumar es un medio para resolver problemas personales. Los anuncios que aparezcan en medios impresos, carteles, vallas y otros medios de exhibición en la vía pública, incluirán la advertencia general "Las Autoridades Sanitarias advierten que el tabaco perjudica seriamente la salud", de forma que sea fácilmente legible y que ocupe una superficie no inferior al 10% del espacio útil del anuncio, separada por una línea divisoria del resto del anuncio.

En el caso de los cigarrillos, además de la advertencia general y dentro del espacio destinado a la misma, los anuncios realizados por cualquier medio impreso deberán proporcionar información sobre los contenidos de nicotina y alquitrán, determinados y verificados con la misma base utilizada para el etiquetado de los paquetes.

Tema VIII

LA PUBLICIDAD COMO ACTIVIDAD MERCANTIL

8. EL LÍCITO COMERCIO Y LA PUBLICIDAD LEAL

8.1. LA EMPRESA PUBLICITARIA.

8.1.1. CLASES DE AGENCIAS

8.1.2. EL CONTRATO DE PUBLICIDAD

8.2. EL DERECHO DE LOS CONSUMIDORES Y LA PUBLICIDAD EN EL ÁMBITO CIVIL.

8.2.1. LA BUENA FE DE LOS CONSUMIDORES

8.3. EL CONTRATO DE ADHESIÓN

8.4. LA PUBLICIDAD COMERCIAL EN EL PROCESO DEL CONTRATO

8.5. EL PATROCINIO Y EL MECENAZGO PUBLICITARIOS.

8. EL LÍCITO COMERCIO Y LA PUBLICIDAD LEAL

Los actos de comercio son las operaciones tradicionalmente consideradas como comerciales, reguladas en el Código de Comercio o que, sin estarlo, tienen naturaleza análoga. Están regulados por el Derecho Mercantil

La estructura de la organización mercantil se basa en tres conceptos fundamentales:

1. El empresario. Empresario es el titular de la empresa, que es sujeto de los derechos y obligaciones que nacen de la actividad empresarial.

2. La actividad empresarial. Se entiende aquella actividad económica, organizada y profesional ejercitada con una finalidad de producción o cambio de bienes y servicios para el mercado

3. El establecimiento mercantil. Es el conjunto de bienes y de servicios que forman el patrimonio de la empresa. Se considera en las legislaciones y en la jurisprudencia como un ente universal distinto de los bienes que lo componen.

8.1. LA EMPRESA PUBLICITARIA.

La forma asociativa más utilizada en el régimen jurídico de la empresa publicitaria es la sociedad anónima. Se trata de una sociedad capitalista, por acciones y de responsabilidad limitada.

La empresa de publicidad una empresa de servicios.

Fundamentalmente, además de un genérico departamento administrativo, una agencia tipo está dividida en áreas de investigación, medios, creatividad, producción y cuentas. Pero, cada vez con mayor frecuencia, algunas de estas áreas se desgajan o desprenden para formar empresas independientes, mientras que han surgido agencias especializadas, centrales de medios o de compra, departamentos creativos independientes, y otras muchas fórmulas de nuevas empresas de publicidad y gestión publicitaria.

8.1.1. CLASES DE AGENCIAS

Las diversas modalidades de agencia responden históricamente a la adaptación a los cambios que se producen en la sociedad de cada época y a las necesidades de sus clientes.

1. Agencia de publicidad tradicional o de servicios plenos: Ponen a disposición de sus clientes todo el proceso de producción: Estudio de mercado, diseño y realización de la campaña y evaluación de resultados.

2. Agencia de marketing directo: Son las que se dedican principalmente a poner en contacto directo consumidores y anunciantes por medio de acciones puntuales.

3. Agencia de promociones: Se dedican a diseñar y a ejecutar promociones concretas, en combinación con campañas publicitarias aisladas.

4. Agencia de patrocinio: Se dedican a enlazar actividades culturales con firmas u organizaciones dispuestas a obtener un rendimiento publicitario de un evento.

5. Agencia de relaciones públicas: Se dedican a crear, cuidar y modificar la imagen pública de una entidad u organismo de cualquier otro tipo.

6. Consultorías de imagen: Se encargan de la gestión de la imagen de una institución.

7. Centrales de medios: Prestan un servicio de investigación, planificación y compra de medios y tienen su origen en el desgajamiento o agrupación de grandes agencias. Controlan los espacios fundamentales en los medios y observan con aprensión a las agencias tradicionales.

8. Agencias de exclusivas de medios: Sirven de enlace entre determinados soportes. Controlan a aquellas agencias de publicidad tradicionales o a las propias centrales de medios.

8.1.2. EL CONTRATO DE PUBLICIDAD

La Ley General de Publicidad 34/88 de 11 de noviembre, al definir las diversas modalidades del contrato publicitario, delimita con toda precisión él ámbito de la relación jurídico-económica de la agencia con sus clientes.

A) El contrato clásico y esencial de publicidad (art.16.)

Comprende todo el proceso de la creación y difusión del mensaje publicitario, a cambio de una contraprestación, pactada entre las partes y que, en este caso, admite, diversas formulaciones. La más corriente es una cantidad a tanto alzado, o bien una comisión sobre el presupuesto de la campaña o incluso una fórmula intermedia, últimamente ensayada en los Estados Unidos, en la que la agencia pacta una cantidad fija como remuneración por su trabajo más un porcentaje o participación en el incremento de ventas que se haya producido como resultado de la eficacia de los anuncios por ella creados.

• La agencia obtiene otros beneficios: además de la contraprestación o el porcentaje que recibe de su cliente, se lucra del descuento que, sobre los precios de tarifa, que aplican todos los medios, además de un "rappel" o comisión por producción que se suele pagar al final del ejercicio.

• Algunos medios, otorgan otros "premios", estímulos y promociones a las agencias que más les facturan.

La remuneración de las agencias publicitarias se concreta en cuatro grandes modalidades, de las que son más habituales en España las dos primeras:

1. Porcentaje sobre el presupuesto de la campaña. El porcentaje más usual es el del 15% y fue establecido en los Estados Unidos desde 1917. Además, las agencias perciben una comisión de los medios por canalizar hacia ellos sus campañas y un premio, en función de la facturación. Es el sistema preferido

2. Una cantidad bruta, a tanto alzado Consiste en una cantidad global pactada entre la agencia y el anunciante, aunque en este caso se le pueden cobrar otros servicios. Este sistema es el preferido por los anunciantes que facturan a través de una central de medios.

3. Cobro por cuota: El anunciante paga cantidad fija por mes como abonado a la agencia, de esta forma puede encargarle todos los trabajos que quiera. Es una fórmula poco usada, sólo utilizada por las agencias pequeñas.

4. Retorno de inversiones: Fórmula inventada en USA que consiste en bajar el porcentaje de un 15 a un 12% y ofrecer a la agencia un porcentaje sobre el incremento de ventas que la campaña produce. La bonificación puede ser de 3 puntos sobre el incremento de ventas.

Las agencias también perciben ingresos por los trabajos extraordinarios que no figuran en el presupuesto ordinario de la campaña.

El artículo 17 de la Ley General de Publicidad advierte que cuando la campaña no responde a las prescripciones del cliente, no se cumplen sus instrucciones o se alteran los elementos esenciales pactados en el contrato, la agencia deberá resarcir a su cliente, bien en una rebaja de la contraprestación dineraria pactada, o bien mediante una indemnización, si bien lo más frecuente es una repetición de la campaña. Asimismo, la ley es determinante en cuanto a las obligaciones del anunciante, ya que el incumplimiento del contrato por su parte conlleva la obligación de indemnizar a la agencia de publicidad.

B) La segunda fórmula de contrato publicitario o contrato de difusión (artículo 19) que vincula a la agencia o al anunciante con el medio en el que, a cambio de una contraprestación tarifada, este último se compromete a insertar o emitir los mensajes publicitarios de anunciante o la agencia contratante.

Este tipo de negocios se rige por la legislación civil ordinaria sobre contratos, con algunas especificaciones concretas, tales como la posibilidad de repetir una campaña defectuosa o un anuncio no emitido por fuerza mayor como alternativa a la indemnización por incumplimiento. En todo caso, la nueva inserción siempre tiene carácter reparador.

C) La tercera forma de contrato (artículo 22), el de creación publicitaria, supone que, a cambio de una contraprestación, una persona física o jurídica se obliga a idear y elaborar una campaña, un proyecto, una parte de aquélla o cualquier elemento a utilizar en la misma, a favor de un anunciante o una agencia.

La creación publicitaria está sujeta a los mismos derechos previstos para la creación industrial o intelectual, cuando se cumplen los requisitos previstos por la Ley, no obstante, salvo que se pacte lo contrario, las creaciones publicitarias, se consideran cedidas en exclusiva al anunciante o agencia, para los fines previstos en el contrato de creación publicitaria.

D) El contrato de patrocinio se define como aquel por el que el patrocinado, a cambio de una ayuda económica, para una actividad deportiva, benéfica, cultural o de otra índole se compromete a colaborar en la publicidad del patrocinador.

8.2. EL DERECHO DE LOS CONSUMIDORES Y LA PUBLICIDAD EN EL ÁMBITO CIVIL.

El artículo 51 de la Constitución establece que los poderes públicos garantizan la defensa de los consumido­res y usuarios, protegiendo, mediante procedimientos eficaces, la seguridad, la salud y los legítimos intereses económicos de los mismos.

1. Se promoverá la información y la edu­cación de los consumidores.

2. Se fomentarán sus organizaciones y éstas serán oídas en las cuestiones que puedan afectarlas.

Los dere­chos básicos de los consumidores y usuarios, reconocidos por la Ley son los siguientes:

1. La protección contra los riesgos que puedan afectar a la salud o seguridad.

2. La protección de los legítimos intereses económicos o sociales.

3. La información, educación y divulgación.

4. Los derechos de representación y participación a través fundamentalmente de las asociaciones y organizaciones de consumidores.

Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la De­fensa de los Consumidores y Usuarios se refiere a la Publicidad en estos términos:

1. -El contenido (prestaciones, garantías, condiciones, características, utilidad, finalidad del producto o servicio) de la publicidad será exigible por los consumidores y usuarios, aún cuando no figure expresamente en el contrato celebrado o en el documento o comprobante recibido (art. 8. l).

2. -La publicidad falsa o engañosa será perseguida y sancionada como fraude (art. 8.3).

3. -Los reglamentos reguladores de los diferentes productos, activi­dades o servicios determinarán al menos: el etiquetado, presenta­ción y publicidad de los mismos (art. 4.1.e). El incumplimiento de las normas contenidas en tales reglamentos se considerarán in­fracción en materia de defensa de los consumidores y usuarios (art. 34.6).

El Reglamento de etiquetado, presentación y publicidad de productos industriales destinados a su venta directa a los consumidores y usuario, aprobado por el Real Decreto 1.468/1988, de 23 de di­ciembre, establece en sus Principios Generales (art.6.) las siguientes obligacion­es:

1. Dar información eficaz, veraz y suficiente sobre sus característi­cas esenciales.

2. No dejar lugar a dudas respecto de la verdadera naturaleza del producto.

3. No inducir a error o engaño por medio de inscripciones, signos, anagramas o dibujos.

4. No omitir o falsear datos de modo que con ello pueda inducirse a error o engaño al consumidor o proporcionen una falsa imagen del producto.

5. No contener indicaciones, sugerencias o formas de presentación que puedan suponer confusión con otros productos.

6. Declarar la calidad o calidades del producto o de sus elementos en base a normas específicas de calidad, cuando dichas normas existan.

7. Advertir de la peligrosidad que tiene el producto o sus partes in­tegrantes, cuando de su utilización pudieran resultar riesgos pre­visibles.

El incumplimiento de estos principios constituye infracción admi­nistrativa en materia de defensa del consumidor y se sancionará de acuerdo con las disposiciones vigentes en esta materia.

Tal es la importancia del Derecho del Consumidor final, que algunos tratadistas entienden extensible, incluso, el concepto de Contrato de Adhesión a la relación que se establece entre la persona que, atraída por el contenido de un reclamo publicitario, adquiere un determinado producto o servicio, en la confianza de que las prestaciones prometidas corresponden realmente a la realidad. Si, posteriormente, las expectativas se vieran defraudadas, o las prestaciones prometidas no corresponden con el contenido del anuncio, el adquirente o usuario podría reclamar contra la empresa productora del bien o del servicio, por incumplimiento del contrato al que el referido consumidor se habría adherido, de buena fe, al asumir como verdaderas las promesas contenidas en el mencionado anuncio.

8.2.1. LA BUENA FE DE LOS CONSUMIDORES

En el tráfico mercantil y, por tanto, en publicidad, la BUENA FE es un valor esencial. Los romanos entendían que la sinceridad, la honesta intención; es decir, la BONA FIDE, constituía una divisa presumible en los tratos entre los ciudadanos. En los derechos de obligaciones supone el cumplimiento de las prestaciones estipuladas por cada una de las partes.

1. Entendemos por Buena Fe:

   • En sentido objetivo: El criterio de conducta a la que a de adaptarse el comportamiento jurídico de los hombres.

   • En sentido subjetivo: La correcta actuación del sujeto en cada concreta relación jurídica.

La publicidad que quebranta la Buena Fe de los consumidores es particularmente odiosa, ya que se fundamenta en un engaño técnicamente elaborado con ánimo inequívoco de lucrarse de la credibilidad de la persona a quien deliberadamente se quiere engañar.

2. En el ámbito mercantil rige en principio de la BUENA FE en la ejecución y cumplimiento de los contratos de comercio. Las palabras tienen que interpretarse, consecuentemente, en su sentido recto, propio y natural, sin subterfugios, doble lenguaje, tal y como precisa el Código de Comercio en su artículo 55.

Conviene tener presente, cosa de enorme relevancia, que en la tradición jurídica española, la Buena Fe se supone siempre.

´

8.3. EL CONTRATO DE ADHESIÓN

Es aquel tipo de contrato en el que una de las partes, generalmente un empresario mercantil o una empresa de servicios, establece una contratación en masa, redactando previamente unas cláusulas o condiciones generales de contratación a las que se adhieren los que desean tomar ese servicio o prestación ofrecida.

Es un contrato tipo, común, concertado sin discusión previa, como ocurre en los contratos de negociación, de las respectivas. Su contenido ha de ser aceptado o rechazado en conjunto.

Bancos, seguros, ventas a plazo variadas (sobre todo de libros), pero también teléfonos, agua y otros servicios básicos responden generalmente a este modelo de adhesión.

El contrato de adhesión es aquel en el que existe una redacción previa de las cláusulas, obra de una de las partes contratantes, a las que se adhiere, sin modificación posible, la otra parte (estos contratos suelen tomar formas de formularios, impresos, modelos y similares). La Ley General para la Defensa de los Consumidores, de 19 de junio de 1984, establece, entre otros aspectos, la regulación general de los contratos de adhesión, prohibiendo las cláusulas abusivas, al tiempo que se establecen los criterios bajo los que han de ser interpretadas aquéllas.

A determinados efectos, un reclamo publicitario, de carácter eminentemente informativo, que el consumidor se cree de buena fe, y al que por tanto, se adhiere, también lo es, ya que los contenidos del reclamo, que nosotros asumimos y al que damos consentimiento, adquiriendo o demandando el producto o el servicio que ofrece, nos da derecho a reclamar y exigir que se cumplan las contraprestaciones que el reclamo en cuestión contenga.

8.4. LA PUBLICIDAD COMERCIAL EN EL PROCESO DEL CONTRATO

1. La publicidad es un fenómeno de difusión del producto y de su marca para generar una incitación o un reclamo para su adquisición o contratación.

2. La finalidad de toda comunicación publicitaria es la promoción, de forma directa o indirecta, de la contratación.

3. La publicidad comercial deberá ser con­siderada como un trámite o etapa previa a la apertura de tratos o negociaciones, o a la formulación de las ofertas de contrato a cada individuo.

4. Podrá asimismo ser también valorada como oferta de contrato la realizada al público en general o a un conjunto indeterminado de personas.

5. La Ley de 1984 sólo permite que prevalezca sobre el contenido de las comunicaciones de promoción o de publicidad las cláusulas expresas del contrato, cuando éstas sean más bene­ficiosas.

6. Desde este punto de vista, se distinguen dos tipos de publicidad: una, de simple reclamo, para atraer interés y voluntades; otra, de más acusado contenido informativo y solamente a esta segunda se puede otorgar la función que le ley prescribe de integración a través de ella del contrato posteriormente celebrado²³.

   • La primera clase de publicidad, de simple reclamo, es fácilmente reconocible, y destaca por su lenguaje metafórico.

   • La publicidad informativa es fuente de integración que entra en acción cuando existe alguna laguna contractual (cuando no figura expresamente en el contrato celebrado), que tiene su origen en los deberes dimanantes de la buena fe y en la necesidad de coherencia del comportamiento entre los ofrecimientos existentes en la promoción y el contrato posteriormente celebrado.

   • El artículo 8 de la Ley de 19 de julio de 1984 establece que los consumidores o usuarios pueden exigir que se cumpla el contenido de la comunicación publicitaria respecto de la naturaleza, características, condiciones, utilidad o finalidad de los productos o servicios, las prestaciones propias de ellos y las garantías o servicios, aun cuando no figuren expresamente en el contrato celebrado o en el documento comprobante recibido.

8.5. EL PATROCINIO Y EL MECENAZGO PUBLICITARIOS.

La sección IV Ley General de Publicidad está dedicada al Contrato de Patrocinio publicitario, al que dedica escuetamente el artículo 24. Lo define como un intercambio: el patrocinado, a cambio de una ayuda económica para la realización de una actividad deportiva, benéfica, cultural o científica, o de otra índole, se compromete a colaborar en la publicidad del patrocinador. En cuanto le sean aplicables, se rige por las normas del contrato de difusión publicitaria.

El mecenazgo tiene un planteamiento más altruista y discreto, aunque, generalmente, el efecto final pueda ser el mismo, sobre todo en aquellos casos de prestigio. Supone el apoyo directo, a veces anónimo o sin aparente aprovechamiento publicitario, a una actividad cultural o filantrópica. A la imagen pública de cualquier empresa, pero especialmente a una gran empresa, le viene muy bien que todos sepan (y ya se encargará de que así sea) lo generosa que es.

La excelencia de un proyecto cultural sugiere la excelencia empresarial de la organización que la patrocina:

1. Los ejecutivos de las empresas aparecen ante la opinión pública como destacados y sensibles estadistas, cuya visión transciende al mero negocio comercial.

2. Los programas artísticos y culturales enorgullecen a los trabajadores de la empresa que los patrocina.

3. La implicación de la aquélla en el mundo de las artes es un excelente trampolín para situarse en una situación de liderazgo ante la comunidad.

4. Además, el patrocinio de eventos importantes, permite a las empresas obsequiar a sus clientes más relevantes con entrada a los mismos.

5. A través del mecenazgo, la empresa se introduce en el ámbito de la sociedad más constructiva.