PRIMERA PARTE

TEMA III

LOS LÍMITES DEL DERECHO A LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN.

3. EL HONOR, LA INTIMIDAD Y LA PROPIA IMAGEN PERSONAL Y FAMILIAR.

0. 0. 3.1. CONCEPTO Y DEFENSA DEL HONOR, LA INTIMIDAD Y LA PROPIA IMAGEN

   1. 3.1.1. El DERECHO A SER DEJADO EN PAZ

3.1.2 EL HONOR DE LAS PERSONAS JURÍDICAS

3.2. LOS DELITOS DE INJURIAS Y CALUMNIAS.

3.2.1. LA INJURIA PERIODÍSTICA.

3.2.2. DIFAMACIÓN Y CAMPAÑA DE PRENSA.

3.2.3. LAS INJURIAS AL REY.

3.3. LAS CALUMNIAS

3.4. EL DERECHO DE RECTIFICACIÓN Y RESPUESTA.

3.5. EL INTERÉS DEL ESTADO: EL SECRETO OFICIAL.

3.6. EL SECRETO SUMARIAL.

3.7. EL USO ÉTICO DE LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN.

3.7.1. LOS CÓDIGOS DEONTOLÓGICOS DEL PERIODISMO

3.7.2. LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN Y LA COMUNICACIÓN COMERCIAL

3.7.3. LOS CÓDIGOS DE DEONTOLOGÍA PUBLICITARIA

3.7.3.1. CÓDIGO DE CONDUCTA PUBLICITARIA DE AAP

3.7.4. LA ÉTICA DE LAS RELACIONES PÚBLICAS

3.7.5. LA ÉTICA DEL PROTOCOLO

3 . EL HONOR, LA INTIMIDAD Y LA PROPIA IMAGEN PERSONAL Y FAMILIAR.

Una parte considerable de la doctrina divide en dos grupos las limitaciones que, con respecto al propio artículo 20 de la Constitución, se establecen para los ejercicios de las libertades informativas: por un lado, las de carácter general, y, de otro, las específicas. FERNÁNDEZ SEGADO considera que en el establecimiento de esos límites caben, por tanto, gradaciones.¹

Como cualquier otro derecho constitucional, como cualquier otro derecho de la naturaleza que sea, la libertad de expresión tiene límites infranqueables. En este sentido, la repetida doctrina de nuestro Tribunal Supremo insiste en que el derecho a la libertad de expresión nunca puede justificar per se el ataque al honor de una persona.

JIMÉNEZ DE PARGA sitúa el debate sobre los límites de la libertad de expresión en los dos puntos de vista que representan, respectivamente, los defensores de la libertad de información como derecho absoluto y quienes buscan un punto de equilibrio entre los diferentes bienes jurídicos en contradicción. Unos opinan que sin una información libre e ilimitada, la posibilidad de participación y control de los ciudadanos en las cuestiones públicas queda desnaturalizada. Recortar la libertad de información es, para éstos, atentar contra la democracia. Otros se apuntan a la doctrina que los anglosajones expresan con el término balancing of interest; es decir, el disfrute de la libertad de información debe respetar los derechos de los demás, teniendo en cuenta que no existen derechos absolutos.

La Libertad de Expresión, proclamada en el artículo 20.1.a) de la Constitución, den­tro del capítulo dedicado a los derechos y libertades y de la sec­ción de éste, titulada de los derechos fundamentales y de las li­bertades públicas, dispone que se reconoce y protege el derecho a expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opi­niones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción. A su vez, el deber de información, con la nota de veracidad y el aspecto pasivo de derecho a recibirla, lo proclama el mismo artículo 20.1.d): Se reconoce y protege el derecho a co­municar o recibir libremente información veraz por cualquier me­dio de difusión. El artículo 10.2 de la propia Constitución esta­blece que estos derechos y libertades se interpretarán de confor­midad con la Declaración Universal de derechos humanos (de 10 diciembre 1948): el artículo 19 de ésta dice que todo individuo tiene derecho a la libertad de opinión y de expresión; este derecho incluye el de no ser molestado a causa de sus opiniones, el de investigar y recibir informaciones y opiniones, y el de difundir­las sin limitación de fronteras, por cualquier medio de expresión. Por tanto, no se puede decir que libertad de expresión y dere­cho-deber de información veraz, sean lo mismo, pero éste va en­globado en aquélla, tal como dice la Declaración de derechos hu­manos, a cuya luz deben interpretarse. Por ello, se habla en la doctrina del derecho de libre información o de la libertad de información.

El artículo 20 de nuestra Constitución -afirma JIMÉNEZ DE PARGA- ampara mejor la libertad de información que la enmienda primera de la Constitución norteamericana. Los casi dos siglos transcurridos desde 1791 y 1990 explican el avance de la técnica jurídica. También nos hallamos delante, por lo que a la proclamación constitucional se refiere, de los franceses, los alemanes o los italianos...²

De todos modos, y pese a que la libertad de expresión no puede ser utilizada como excusa para vejar a nadie, en la colisión entre las libertades informativas y el honor personal, en sentido amplio, la doctrina del Tribunal Constitucional suele reconocer la preferencia de aquéllas, aunque tampoco de modo absoluto.

La Ley Orgánica 5/82, de Protección del Derecho del Honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, es el instrumento de defensa y garantía para la protección de estos derechos fundamentales de la persona

En el caso de colisión de derechos, como advierte (FERNÁNDEZ SEGADO), se impone la intervención ponderativa del Tribunal Constitucional que deslinde los elementos de fricción entre libertades fundamentales, igualmente protegidas y garantizadas.

El derecho al honor es, para la mayor parte de la doctrina, el límite de mayor anchura. El nuevo marco de referencia constitucional ha demostrado que los antiguos criterios valorativos, como el del ánimus iniuriandi, a la hora de apreciar, desde la antigua jurisprudencia penal, los contenidos de una conducta dolosa, ya no son suficientes.

La jurisprudencia constitucional ha establecido con nitidez, como criterio valorativo a favor de las libertades informativas, la relevancia pública de lo comunicado, en función de su interés general objetivo. Ello aparte de la condición o no de personaje público que pudiera tener el ofendido, ya que, en el segundo supuesto, los límites se ensanchan.

Este mismo supuesto está claro en el caso de intromisión ilegítima en la vida privada de una persona. Además (FERNÁNDEZ SEGADO) del repetido interés general del hecho divulgado. En el caso de intromisión en el derecho al honor priva el elemento subjetivo; es decir, la relevancia de una información que afecta a un personaje público; cuando la intromisión afecta a su intimidad, para que la información sea admisible no solamente ha de afectar a un personaje público, sino además habrá de referirse a un asunto de interés público.

3.1. CONCEPTO Y DEFENSA DEL HONOR, LA INTIMIDAD Y LA PROPIA IMAGEN.

No existe una definición legal del honor. El Tribunal Constitucional se remite, en este sentido a los usos, valores y costumbres vigentes en la sociedad en un momento dado, por lo que encaja en la categoría de conceptos jurídicos indeterminados. Es evidente que el concepto del honor que tiene la sociedad española a finales del siglo XX no es el mismo que el que preocupaba a los ciudadanos de 1908, cuando llegó a presentarse en el Senado un Proyecto de Ley relativo a los delitos contra el honor y la supresión del (entonces frecuente) duelo³.

El planteamiento del conflicto entre el derecho al honor y el derecho a la libre opinión y expresión tiene que ser cuidadosamente acotado como enfrentamiento entre dos derechos fundamentales (QUINTERO OLIVARES). "Por tanto no pueden mezclase aquellas situaciones, habituales en la política o en la crítica política, en la que, sin poder en duda la posibilidad de que se infrinjan bienes jurídicos éstos puedan ser diferentes del honor..../....Conviene recordar que trata de dos derechos personalísimos, y por tanto el conflicto sólo es admisible entre personas concretas y concretables, y siempre como tales personas iguales; es decir, al margen de cargos, situaciones o posiciones públicas".⁴

La doctrina del Tribunal Supremo en materia de protección del derecho al honor, la intimidad personal y la propia imagen, como límites a la libertad de expresión, puede resumirse en estos términos, tal y como pondera DE VEGA RUIZ⁵:

1. El derecho a la libertad de expresión no es un derecho absoluto. Tiene como límites el respeto a los derechos íntimos de los demás especialmente el derecho al honor, como señalan la Declaración Universal de los Derechos Humanos y el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos.

2. En el caso de colisión entre el derecho a la libertad de información y de expresión, por un lado, y el derecho al honor por otro y el respeto a las instituciones y a las personas que las encarnan, de otro, ha de darse preferencia, en principio, al primero sobre el segundo, lo que no significa preterición de este último, que siempre pervive acomodado al derecho de crítica.

3. El derecho a la crítica de las personas que desempeñan cargos públicos, es un derecho constitucional protegible cuando se realiza en términos de licitud; es decir, sin infringir ninguno de los preceptos penales; pero no es permisible cuando se traspasan tales límites. Todo ataque ad hominen convierte la libertad en un abuso, porque la función del ejercicio de aquélla no es herir ni lesionar. Del mismo modo que el Tribunal Supremo ha establecido que el ánimus criticandi, narrandi o informandi son capaces de anular el ánimus iniuriandi en razón al beneficio público que se puede derivar de las actividades impulsadas por ellos.

QUINTERO OLIVARES opina que en el caso de los cargos públicos, lo que denomina "el peso de la púrpura" no debe ser interpretable como una carga especial en el sentido de que estén sometidos a la posibilidad de crítica sin límite alguno. Este autor es sumamente severo con el alcance de la aplicación del derecho a la libertad de expresión, sin que quepa distinguir, a su entender, entre los profesionales y los demás ciudadanos. Para él, por ser un derecho de todos, precisamente el hecho de que sea el profesional quien suministra la información, ya decanta la balanza a su favor.⁶

Precisa O´Callaghan que el derecho objetivo es igual para todas las personas: No se pueden hacer distinciones a priori. Así ocurre con el derecho a la intimidad; pero lo que puede variar no es el alcance del derecho, sino el concepto de intimidad; si ésta se centra en el concepto de círculo íntimo, que es preservado por el derecho a la intimidad, este concepto varía según la persona y, no tanto en sí misma, sino en razón de su profesión o cargo, y, especialmente, por la proyección pública que tenga o pueda tener su actividad.⁷

Con carácter general, algunos autores consideran que la clave para determinar y ponderar la prevalencia de uno y otro derecho en colisión (la libertad de expresión y el derecho al honor, la intimidad o la propia imagen) es el valor social de la materia o asunto controvertido (GARCÍA ALCALDE).

En este sentido, una información que afecta al honor, la intimidad o la propia imagen de una persona tiene siempre valor social (MARC CARRILLO). Por ser el derecho a la información primus inter pares, predomina siempre respecto a los derechos de la personalidad.

La relevancia pública de un hecho viene inducido, según GARCÍA ALCALDE⁸, por la propia sociedad que lo induce. La doctrina del Tribunal Constitucional considera que el objeto de la información son los hechos noticiables o noticiosos, siendo el interés general, en cualquiera de las diversas definiciones de lo que es una noticia, elemento esencial e imprescindible.

Los acontecimientos privados carecen, por tanto, de este elemento substancial de interés general.

La re­lación entre la libertad de expresión y los derechos fundamenta­les se ha ido configurando poco a poco, y no sin aparentes contradicciones, a partir de las sucesivas sentencias que han ido dictando, tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo. Su análisis lleva a una conclusión acorde con la clara norma constitucional. El límite del derecho de libre información está en los derechos fundamentales que no puede dañar aquél: especialmente, honor, imagen e intimidad.⁹

"El derecho a comunicar y a recibir libremente información versa sobre hechos noticiables, pues la expresión de ideas necesita a menudo apoyarse en la narración de hechos y, a la inversa, esta narración incluye casi siempre elementos valorativos que, junto con los fácticos, podrán afectar al derecho al honor de una persona concreta. Es evidente que estos dos derechos o libertades participan de un espacio común y por ello no tienen carácter absoluto".¹⁰

Cuando colisionan el derecho a la libertad de expresión y el derecho al honor, se precisa la intervención de un órgano judicial que pondere la prevalencia, en cada caso, de uno y otro derecho; establecer los criterios de ponderación y, examinar (en el caso de hechos), la veracidad determinativa de la información.

En este sentido, la sentencia de 6 de junio de 1990, el Tribunal Supremo afirma: ..."este Tribunal ha tenido ya numerosas oportunidades de afirmar que, en el conflicto entre las libertades reconocidas en el artículo 20 CE, de expresión e información, por un lado, y otros derechos y bienes jurídicamente protegidos, no cabe considerar que sean absolutos los derechos y libertades contenidos en la Constitución, pero tampoco puede atribuirse ese carácter absoluto a las limitaciones a que han de someterse esos derechos y libertades...../.....En consecuencia, a la hora de aplicar los tipos penales que suponen un límite al ejercicio de las libertades de expresión e información el órgano jurisdiccional deberá, no estimar preponderante en todo caso uno de los derechos en cuestión (protegiendo siempre la buena fama afectada o el derecho a informar o a expresarse libremente) sino, habida cuenta de las circunstancias, ponderar si la actuación del informador se ha llevado a cabo dentro del ámbito protegido constitucionalmente o, si por el contrario, se ha transgredido ese ámbito. Pues en tanto la labor del informador se atenga a los fines y objetivos constitucionalmente previstos, no podrá considerarse que han afectado a la buena fama o el honor de una persona, o al prestigio de una institución, de modo que quepa una sanción penal al respecto."

La referida sentencia perfila, con carácter general, los criterios para llevar a cabo la ponderación necesaria entre los dos derechos en colisión y establece los siguientes:

a) Diferenciación entre los derechos reconocidos en el artículo 20 CE, según se trate de la libertad de expresión (emisión de juicios y opiniones) y la libertad de información (manifestación de hechos). En el primer caso, el campo de acción no tiene otro límite que las innecesarias expresiones injuriosas; si bien el aquel campo se amplia, en cuanto a la tolerancia, si se trata de la expresiones que correspondan al ámbito de la libertad ideológica, garantizada por el artículo 16.1 CE. En el segundo supuesto (narración de hechos), la protección constitucional alcanza únicamente a la información veraz.

b) El derecho a la libertad de expresión y de información alcanza su máxima eficacia cuando el contenido de los hechos u opiniones manifestados contribuyen a la formación de una opinión pública libre, como garantía del pluralismo democrático.

c) La doctrina del Tribunal Constitucional establece como tercer criterio que la protección de los derechos alcanza su máximo nivel cuando la libertad es ejercitada por profesionales de la información a través del vehículo institucionalizado en la formación de la opinión pública que es la prensa, entendida en su más amplia acepción.

O´CALLAGHAN entiende que el Tribunal Constitucional se hace eco de la concepción que fue seguida por la ju­risprudencia norteamericana, conocida por la expresión balancing of interest: se puede mantener la libertad de expresión a ultran­za, como derecho absoluto y sin límites; lo cual no es aceptado por la Constitución española (art. 20.4) ni por jurisprudencia al­guna? O se mantiene la doctrina del balancing: la libertad de ex­presión debe quedar atemperada por los derechos de los demás; no es un derecho absoluto, sino que debe ser contrapesado, pon­derado, balancing of interest, con los derechos e intereses de los demás?

O´ CALLAGHAN establece esta precisa diferencia: se debe concluir que la libertad de ex­presión, en el sentido de formulación de opiniones y valoraciones personales, es total; que el derecho de información sobre hechos debe reunir el requisito de veracidad; que ni aquella libertad ni este derecho alcanza a las expresiones insultantes, vejatorias o di­famatorias, entendidas éstas en el contexto de toda la información, atendido el tiempo, el lugar y las circunstancias en que se emiten. Libertad de expresión y el derecho deber de información son esenciales en un sistema democrático: pero no son limitados: tienen un límite, que lo fija la Consti­tución en el artículo 20.4, que consiste en los derechos de los de­más, especialmente los del honor, intimidad e imagen. Para concretar con exactitud este límite no hay que ir a la pon­deración en el sentido del balancing de la jurisprudencia anglosa­jona, sino en el sentido de ponderar muy exactamente los derechos que constituyen límites a la libertad de expresión y sólo aceptar­los como tales si realmente son aquellos derechos, con una deli­mitación muy precisa¹¹.

La tutela judicial de los derechos protegidos por la Ley Orgánica 1/82, de Protección del Derecho al Honor, la Intimidad Personal y Familiar y la Propia Imagen prevé que puedan adaptarse las medidas cautelares necesarias para poner fin a la intromisión ilegítima y restaurar los derechos plenos del perjudicado.

Las medidas de orden cautelar se complementan, en este caso, con las de orden definitivo, como pueden ser la rectificación de los hechos erróneos, la publicación de la sentencia condenatoria o la indemnización, si la hubiera.

3.1.1. EL DERECHO A SER DEJADO EN PAZ

Debemos al fiscal HERRERO TEJEDOR alguno de los más oportunos y necesarios estudios sobre lo que los italianos llaman el derecho a la reserva, los sajones la privacy y nosotros, con carácter general, el derecho a la propia intimidad. La tutela de la intimidad personal está desarrollando nuevas formas jurídicas para hacer frente no solo a la publicación no deseada de datos o acontecimientos exclusivamente privados, sino a su utilización o transmisión a través de la informática.

El autor citado se refiere a un famoso artículo, firmado en 1890 por Warren y Brandeis, en los Estados Unidos, reclamando la protección de los bienes y las personas tras un injusto trato dispensado por la prensa, lo que requería de ésta el cambio de hábitos y del legislador la cobertura del Common low para las nuevas situaciones derivadas de la intromisión periodística en la vida particular. Los autores de este artículo (molestos con determinada injerencia de la prensa en un asunto personal) demandaron el derecho a disfrutar de la vida, el derecho a ser dejado en paz.¹² La cuestión se convirtió en todo un símbolo, teniendo en cuenta que Brandeis llegaría a ser juez del Tribunal Supremo.

HERRERO TEJEDOR precisa que lo que hoy se denomina, en expresión sajona, el right to privacy comprende el derecho de acceso a los bancos de datos, derecho de control de su exactitud, derecho de puesta al día y de rectificación, derecho de secreto para los datos sensibles, derecho de autorización para su difusión¹³.

Este autor apunta que de la privacy como derecho de exclusión de los demás del ámbito privado, se ha ido pasando a una configuración como libertad negativa frente a la información abusiva. Pero en nuestros días se ha dado un paso más: hoy la privacy se concibe como una libertad positiva de ejercer un derecho de control sobre los datos referidos a la propia persona, que han salido ya de la esfera de la intimidad para convertirse en elemento de un archivo electrónico privado público¹⁴.

3.1.2. EL HONOR DE LAS PERSONAS JURÍDICAS

En cuanto al honor de las personas jurídicas, ESTRADA ALONSO¹⁵ formula tres principios, a su entender aplicables en este caso:

1.-Que la atribución del derecho al honor a las personas jurídicas se encuentra lejos de la concepción normativa: El derecho al honor fundamentado exclusivamente en la dignidad humana es atribuible sólo a las personas físicas.

2.-Del principio anterior se deduce que las intromisiones ilegítimas en el honor de las personas jurídicas (menosprecio, insulto o agravio) deben de encontrar reparación con fundamento en otro derecho objetivo.

3.-Ello no significa que, como componentes de personas jurídicas, las personas físicas no puedan sentirse, como consecuencia de las agresiones de los entes de que forman parte, menospreciadas en su honor individual, ni que su defensa o ejercicio de acciones procesales no pueda llevarse a cabo por la persona jurídica en representación de sus miembros.

Pero en todo caso, ha de tenerse siempre presente que las personas jurídicas no son titulares de los derechos de la personalidad.

El Tribunal Constitucional había establecido inicialmente que el honor poseía un significado personalista, en el sentido de que es un valor referido a las personas individualmente consideradas (ESTRADA ALONSO). En este caso, se reclamaba la creación de un derecho subjetivo para la protección de la dignidad social de las personas jurídicas, teniendo en cuenta que éstas no podían acogerse a la protección establecida para las personas físicas por el artículo 18 de la Constitución Española y la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo.

El concepto de dignidad social es el que marca la diferencia entre el honor de la persona jurídica y el honor de uno de sus miembros (ESTRADA ALONSO). Este atributo de dignidad social es suficiente para que las personas jurídicas puedan reclamar una indemnización en el caso de que aquélla sea cuestionada o atacada, pero sin que se pueda acoger a las acciones prevista en la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo.

"La persona jurídica no tiene sentimientos, ella por sí misma no puede sufrir daños morales, se trata de una personalidad sin vida espiritual o moral".¹⁶

Pero las personas que forman parte de las entidades o las instituciones, con personalidad jurídica, pueden verse afectadas en su honor como consecuencia de los ataques o menosprecios de que sean objeto los entes de que formen parte. En este caso, la persona física que se siente aludida puede invocar la protección personal de la Ley Orgánica 1/82, de 5 de mayo; en tanto la persona jurídica podrá iniciar las acciones oportunas, de carácter civil, al amparo del artículo 1.902 del Código Civil.

Pese a lo dicho, en el debate sobre esta materia, la moderna doctrina del Tribunal Constitucional considera que, aunque el honor es un valor reservado a la persona, individualmente considerada, su ámbito de protección no puede excluir a las personas jurídicas, si bien la vigente Constitución no se pronuncia sobre los derechos fundamentales de éstas. En cambio, la Ley Fundamental de Bonn, de 1949, donde se reconocen expresamente los que son de aplicación a las personas jurídicas nacionales, a quienes sean aplicables en función de su naturaleza.

"Desde el punto de vista constitucional, puede sostenerse que existe un reconocimiento, en ocasiones expreso, y en ocasiones implícito, de la titularidad de las personas jurídicas de determinados derechos fundamentales. Ahora bien, esta capacidad reconocida en abstracto, necesita evidentemente ser delimitada y concretada a la vista de cada derecho fundamental. Es decir, no sólo son los fines de una persona jurídica los que condicionan su titularidad de derechos fundamentales, sino también la naturaleza concreta del derecho fundamental considerado, en el sentido de que la misma permita su titularidad a una persona moral y su ejercicio por ésta".¹⁷

Pese a ello, no debemos pasar por alto que un amplio sector de la doctrina entiende que el reconocimiento de la titularidad del derecho al honor a las personas jurídicas resulta incompatible con la concepción normativa del honor que se desprende del Código Penal, teniendo en cuenta además que la naturaleza jurídica del honor como derecho fundamental de la persona se asienta en el concepto de dignidad, que viene referido en el artículo 10 de la Constitución exclusivamente a las personas físicas: Lo que no impide reconocer el merecimiento de protección al prestigio de las personas jurídicas, que operará normalmente a través de la normativa civil.

El Tribunal Constitucional, sin embargo, estableció más recientemente la postura opuesta, al afirmar que, desde el punto de vista constitucional, existe un reconocimiento, en ocasiones expreso y en ocasiones implícito, de la titularidad de las personas jurídicas a determinados derechos fundamentales y que, dada la propia sistemática constitucional, el significado del derecho al honor ni puede ni debe excluir de su ámbito de protección a las personas jurídicas. Resulta evidente -concluye- que, a través de los fines para los que cada persona jurídica ha sido creada, puede establecerse un ámbito de protección de su propia identidad y en dos sentidos distintos: tanto para proteger su identidad cuando desarrolla sus fines como para proteger las condiciones de ejercicio de su identidad, bajo las que recaería el derecho al honor. En tanto que ello es así, la persona jurídica puede también ver lesionado su derecho al honor a través de la divulgación de hechos concernientes a su identidad, cuando la difame o la haga desmerecer en la consideración ajena.¹⁸

La doctrina del Tribunal Constitucional establece, finalmente, que la tutela de los derechos fundamentales puede ser ejercitada por personas jurídicas que representen a las personas físicas que las integran. En este caso, está clara la legitimación activa de los demandantes, en cuanto a titulares de un derecho personal, para ejercitar las acciones tendentes a la defensa de los mismo, si que ello suponga que se reconoce un derecho de carácter corporativo, sino individual, aunque defendido colectivamente.

Pese a todo lo dicho sobre esta debatida cuestión y el uso de la tecnología para invadir los ámbitos de reserva de las personas jurídicas, escribe PÉREZ-LUÑO: “Especial interés reviste el art. 200 (del Código Penal) que extiende a las personas jurídicas la tutela penal de la intimidad, cuando se descubren o revelan datos reservados de personas jurídicas sin el consentimiento de sus representantes legales”¹⁹.

3.2. LOS DELITOS DE INJURIAS Y CALUMNIAS.

La positivación normativa del honor y el derecho a la libertad de expresión, en cuanto que valores constitucionales, tiene su reflejo en el nuevo Código Penal, incorporando, por lo que se refiere al primero, un vigoroso cambio de sentido en cuanto al valor significativo del mismo. El honor forma parte de la dignidad de la persona en cuanto que valor ético-social frente a caducas concepciones propias del pasado. El honor se sitúa justamente en su concepto de estima propia y extraña.

Dentro de este concepto, la injuria; es decir, el sin derecho o la sin razón, en una interpretación casi literal y amplia de su etimología latina "in" e "ius", ha sido una de las figuras más repetidamente presentes a lo largo de nuestra doctrina penal. Cierto que, en principio, la injuria no solamente era una forma de afrenta al honor, sino que aparece históricamente ligada a conductas tan diversas como las heridas por arma blanca, ciertos agresiones innobles (como el tirón de pelos) o el abandono de la novia, con promesa de boda, antes de los esponsales^20.

A lo largo de los siglos XIX y XX, junto con las sucesivas reformas del Código Penal, el concepto jurídico de injuria se fue perfilando en función de los elementos que habrían de concurrir para que se incurriera en este supuesto y que esencialmente son:

1. Expresiones proferidas.

2. Acciones ejecutadas.

3. Imputación de un delito de los que no ha lugar a procedimiento de oficio.

4. Imputación de un vicio o de una falta de moralidad.

5. Expresiones injuriosas en juicios.

6. Determinadas omisiones siempre que afecten:

a) Al honor de una persona.

b) En deshonra, descrédito o menosprecio de una persona agraviada u ofendida.

MACIÁ GÓMEZ advierte que dos son los elementos concurrentes que configuran el delito de injuria: a) objetivamente, la expresión o la imputación que trasciende y afecta al honor de la persona y b) subjetivo, el animus iniuriandi;²¹ es decir, la VOLUNTAD DIRECTA Y EXPRESA de que la acción ejecutada sea realmente idónea de causar algún resultado lesivo para el honor previsto, sin la interferencia, en mayor o menor medida, de otras finalidades como podrían ser la crítica (animus criticandi), la jocosa (animus iocandi) o la de corregir (animus corrigendi).

Se comete delito de injuria cuando se incurre en una acción o expresión que lesiona la dignidad de otra per­sona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación (art. 208 CP). Cabe incurrir en este supuesto mediante la palabra o el escrito; pero asimismo mediante caricaturas, gestos, actitudes desdeñosas, siempre que la manifestación injuriosa tenga un claro contenido ofensivo o deni­gratorio para otra persona que socialmente se pueda considerar que la deshonra o la desacredita. El contenido ofensivo atentatorio a la dignidad de la persona es el primer elemento del tipo delictivo. Pero actúan otros dos: el esencial “ánimus” y la publicidad notoria.

El ánimus iniuriandi se define comúnmente como la intención específica de ultrajar. Sobre el ánimus iniuriandi prevalece el animus historiandi.

El tercero de los elementos es que se haga públicamente, de manera que la in­juria llegue a conocimiento del injuriado. Un insulto o un menosprecio a otra persona sin repercusiones sociales no puede considerarse delito. Sólo son consideradas delito las injurias que, por su naturaleza, efec­tos y circunstancias, sean tenidas en el concepto público por graves. Las que sólo consisten en imputaciones de hechos no se considerarán graves, excepto cuando se hayan llevado a término con conocimiento de su false­dad o con temerario desprecio de la veracidad (art. 208 CP).

"La definición legal de la injuria no ha variado en unos 150 años y se ha quedado a merced de la jurisprudencia que, de modo contundente, optó por el análisis del ánimus iniuriandi como eje central del debate. En todo caso, el delito de injuria es un delito doloso, que exige siempre conocimiento y voluntad de la acción ejecutada o de la expresión proferida. No existen las injurias culposas en el actual Código Penal.

Según el artículo 210 CP: el acusado de injuria quedará exento de responsabilidad probando la verdad de las imputaciones cuando éstas se dirijan contra funcionarios públicos sobre hechos concernientes al ejercicio de sus cargos o referidos a la comisión de faltas penales o de in­fracciones administrativas. El acusado será absuelto si puede probar la veracidad de las imputaciones. Los servidores de la función pública están más expuestos al ejercicio de la crítica que los ciudadanos de a pie, apunta CARRERAS.

La introducción de la "exceptio veritatis", aplicable al delito de injurias, en el caso de los funcionarios públicos es un hito diferenciador en nuestro sistema penal (MACIÁ GÓMEZ). La demostración de la verdad de las imputaciones, determinante en la condena o absolución del acusado, se restringe a los funcionarios públicos, siempre que correspondan a hechos relacionados con el ejercicio de sus cargos. Una parte de la doctrina considera que el planteamiento inicial de esta eximente es muy estrecha y que se precisa que con el tiempo, la jurisprudencia amplíe e ilustre su contenido.

La inclusión relativa a los funcionarios públicos, en el sentido de que las injurias dirigidas contra sus personas quedarán exentas de responsabilidad probando la veracidad de las imputaciones ha sido muy criticada por parte de quienes entienden que la protección penal de este derecho debe extenderse como garantía a todas las personas, sin atender a sus circunstancias personales o a su cargo u ocupación

3.2.1. LA INJURIA PERIODÍSTICA

Al distinguir entre la injuria en general y la injuria periodística, conviene advertir que, en el primer caso, la colisión se produce entre la libertad particular a la libertad de expresión y el derecho al honor. En el segundo supuesto, el conflicto se enmarca más estrechamente entre dos derechos constitucionales especialmente amparados.

En relación con la eximente de la excepcio veritatis en el delito de injurias, es de­cir, si la veracidad de la imputación que se ha estimado injuriosa excluye la responsabilidad del presunto injuriante, CARRERAS afirma que cuando la injuria se dirige a particulares, la exceptio ve­ritatis no es aplicable. Como dicen Cardenal Murillo y Serrano González:...“la veracidad o falsedad de lo imputado carecerá de relevancia en orden a configurar el tipo de injusto de algunas modalidades de injurias incluidas en dicho precepto. Así ocurre respecto de imputaciones de hechos o juicios de valor despectivos que lesionan la dignidad intrínseca de la persona (la autoestima u honor interno) bien porque lo imputado, al constituir un jui­cio de valor de carácter despectivo, no es susceptible de prueba, bien por­que, con independencia de la veracidad o no de lo imputado, se lesiona di­cha dignidad intrínseca de la persona (por ejemplo, injurias reales)"²².

MACIÁ GÓMEZ²³ resume en nueve puntos la doctrina fijada al respecto por la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional:

1. El directo reconocimiento de los derechos contenidos en el artículo 20 de la Constitución, cuyo ejercicio contribuye a la formación de una opinión pública libre y es condición necesaria para el ejercicio de otros derechos inherentes al buen funcionamiento de un sistema democrático.

2. Solamente se protege la información veraz.

3. La información periodística ha de tener interés público objetivamente determinado.

4. Las libertades contenidas en el artículo 20 CE están dotadas de una relevancia y eficacia que trasciende de lo que es común y otros derechos fundamentales, incluido el derecho al honor.

5. Ese valor preferente alcanza un máximo cuando lo ejercitan profesionales de la información a través de medios de comunicación proyectados al conjunto de la sociedad.

6. En el terreno del Derecho Penal, hay que tener en cuenta el valor legitimador de una conducta cuando la misma significa la efectiva puesta en funcionamiento de un interés socialmente amparado o preponderante como el de la formación de la opinión pública.

7. Esa valoración no ha de hacerse con el mismo criterio en relación a una persona privada que en relación a una persona pública. La primera no tiene por qué soportar invasiones en su honor no pretexto de divulgar hechos de carácter privado, que por su propia condición restringida a lo particular están fuera del alcance de lo noticioso (falta de interés general).

8. En el ámbito del delito de injurias, la eficacia excluyente de la existencia de tal delito que se atribuye al ejercicio de las libertades de expresión y de información se concreta: a)En que el interés público de la información debe prevalecer sobre el interés privado al honor. b)La incidencia que sobre el ánimus iniuriandi tiene la concurrencia del mismo con los animus informandi o criticandi, sobre todo si estos se ejercitan sobre hechos de interés público.

9. Pese a lo dicho, la preferencia del derecho a las libertades de expresión y de información no significa vaciar de contenido del derecho fundamental al honor, que solamente habrá de sacrificarse en la medida que resulte necesario para asegurar una información libre en una sociedad democrática.

3.2.2. DIFAMACIÓN Y CAMPAÑA DE PRENSA

Pese a que _pese a los frustrados intentos en sentido contrario_ el delito de difamación no esté introducido en el sistema penal español, algunos tratadistas estiman que la sucesión de determinados delitos de injurias, en forma de lo que califican de "campaña de prensa" merecerían un tratamiento diferenciado. Aprecian, en este caso, un "animus iniruriandi" continuado y recomiendan: establecer un sistema probatorio de conjunto o análisis total de los atentados contra el honor que han sido cometidos, incluyéndolos en las mismas diligencias penales, y modificar la penalidad. Esta es la opinión del magistrado Ramón MACIÁ GÓMEZ.

En el nuevo Código Penal se hace una distinción implícita entre las injurias por "acción" y las injurias por "expresión". Entre estas últimas habría que considerar las que consisten en juicios valorativos de las que suponen imputaciones de hecho. Además, las injurias graves hechas con publicidad se castigarán con la pena de multa de seis a catorce meses y, en otro caso, con la de tres a siete meses (artículo 209), con lo que la publicidad constituye el hecho determinante de la gravedad de la pena.²⁴

3.2.3 LAS INJURIAS AL REY

Una de las rarezas del nuevo Código Penal (1995) es que considera que las injurias (graves o leves) y la calumnia a la persona del Rey, sus familiares más directos o incluso ascendientes o descendientes son acciones punibles de la misma importancia.

Artículo 490. 3. El que calumniare o injuriare al Rey o a cualquiera de sus ascendientes o descendientes, a la Reina consorte o al consorte de la Reina, al Regente o a algún miembro de la Regencia, o al Príncipe heredero de la Corona, en el ejercicio de sus funciones o con motivo u ocasión de éstas, será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años si la calumnia o injuria fueran graves, y con la de multa²⁵ de seis a doce meses si no lo son.

Artículo 491.

1. Las calumnias e injurias contra cualquiera de las personas mencionadas en el Artículo anterior, y fuera de los supuestos previstos en el mismo, serán castigadas con la pena de multa de cuatro a veinte meses.

2. Se impondrá la pena de multa de seis a veinticuatro meses al que utilizare la imagen del Rey o de cualquiera de sus ascendientes o descendientes, o de la Reina consorte o del consorte de la Reina, o del Regente o de algún miembro de la Regencia, o del Príncipe heredero, de cualquier forma que pueda dañar el prestigio de la Corona.

Diversos especialistas que han escrito ya sobre la materia consideran estos preceptos absurdos e inaplicables, sobre todo si se tiene en cuenta el peso considerable de la historia y la conducta de determinados personajes reales que incluso llegaron a incurrir en el delito de traición, como el caso de Fernando VII, quien felicitaba a Napoleón por las victorias de las tropas francesas sobre los patriotas que trataban de devolverle el trono de España.

Sobre la extravagancia histórica y el absurdo jurídico del nuevo Código Penal, en cuanto esta hiperprotección de lo que en el Reino Unido de la Gran Bretaña se denomina El primer empleado del Estado, resulta más que elocuente reproducir lo que sobre el caso escribe el profesor e historiador Carlos ROJAS²⁶, lo que hace innecesario cualquier otro comentario:

En mayo de 1996, se publicaba en España la nueva Ley Orgánica del Código Penal. Por el tercer apartado de su artículo 490, se casti­gaba con la pena de prisión de seis meses a dos años o con la multa de seis a doce meses, según la gravedad del delito, a quien calumnia­ra o injuriase al Rey, o a cualquiera de sus ascendientes o descen­dientes, así como a la Reina, al Consorte de la Reina, al Regente, a algún miembro de la Regencia, o al Príncipe heredero.

Asimismo, en los dos apartados del artículo siguiente, el 491, se castigaba con penas de multa de cuatro a veinte meses a quien incu­rriera en calumnia o injuria contra cualquiera de las reales perso­nas, antes mencionadas, inclusive fuera de los supuestos previstos. Colmando castigos y amenazas, para que nada quedase en el tintero del nuevo Código Penal, se imponía multas de seis a veinticuatro meses a quienes utilizaran la imagen del Rey y demás personas de su familia o Regencia de cualquier forma que pudiese dañar el prestigio de la Corona. Como casi huelga añadirlo, pesaba idéntica pena sobre quienes injuriaran o calumniasen a cualquiera de los as­cendientes o descendientes de los Soberanos, fuera cual fuese la for­ma de su agravio.

No hay otra Monarquía, entre las nueve restantes que sobrevi­ven en Europa -el Reino Unido, Bélgica, Holanda, Dinamarca, Suecia, Noruega, Mónaco, Liechtenstein y el Gran Ducado de Lu­xemburgo- que mantenga tan draconianos preceptos y castigos en defensa del poder entronizado. Puesto que el Código Penal español contempla como posibles injuriados y agraviados a todos los antepa­sados del Rey, al parecer sin excepción alguna, y también a quienes procedan de su sangre, en el presente y en el porvenir, las conclusio­nes a derivar exceden el campo de la jurisprudencia e inciden en el más rancio y extremoso dadaísmo.

Puesto lo referente a los sucesores reales en distintas palabras, a modo de sorprendente ilustración, serán penables y multables los ultrajes y maliciosas acusaciones contra los descendientes del Sobe­rano aún no nacidos, o para el caso, ni siquiera concebidos. La Ley Orgánica vela así por la honra y la prez de unos Príncipes, que en el otro limbo, el de quienes todavía no fueron, aguardan su paso por el Trono. Entiéndase el Trono de esta cueva y retablo cervantinos donde se suman todas las maravillas: la feliz España cívica, libre y democrática, casi al fin y a la postre del siglo XX. 0 al principio de otro milenio.

Y aún hay más, claro, porque el Código Penal vela a efectos re­troactivos por todos los antepasados de Su Majestad. Puestos a pa­rar en algún punto, al término de nuestro vertiginoso descenso en el pasado, es de suponer que encabeza aquellos ascendientes Felipe V: primer Rey de la presente dinastía aclamado y establecido en Ma­drid. No obstante, habida cuenta de que los artículos 490 y 491 no especifican en qué persona empieza la progenie, tal vez nuestros li­curgos pensaron en Enrique III de Navarra y IV de Francia. Como es sabido, después de dos cambios de religión y del Edicto de Nantes, Enrique IV encabezó la estirpe de los Borbones en París. Posible­mente fue también el más grande de todos los Monarcas franceses, aunque acabase cosido a puñaladas por Ravaillac el 14 de mayo de 1610.

Siendo punibles las ofensas a los mayores muertos del Soberano, la Reina, el Príncipe heredero y los propios Regentes, inexistentes en la actualidad, inclusive fuera de los supuestos previstos, como vol­vemos a repetirlo y subrayarlo, no podemos sino preguntarnos dón­de termina la historia y empieza el delito. Verbi gratia, de remon­tarnos a Felipe V y al año, también de gracia y de Nuestro Señor, cuando en 1700 se extingue la Casa de Austria y comienza en Espa­ña la de Borbón, será penal y punitivo escribir, como yo lo hago aquí y ahora, que el cambio de soberanía nos costó a Europa y a España los trece años de la guerra de Sucesión? Cabe añadir, sin miedo de que nos encarcelen, que el único beneficiario de aquella contienda sería Felipe V, reconocido y aposentado en su Trono, en tanto quedaba el país, deshecho, ensangrentado y esquilmado, pri­vado de sus posesiones e influencia europeas, perdidos por añadidu­ra Gibraltar y Menorca?(…)

A los propios principios de la Monarquía borbónica se retrotraen las responsabilidades señaladas por los artículos 490 y 491 del Códi­go Penal. Así pues, será justo y consecuente derivar de las mismas que todos aquellos historiadores y escritores, cuyas obras presenta­ron las debilidades o abusos de la Familia Real -me atengo a las mayúsculas, pues con grandes iniciales designa la Ley Orgánica al Monarca, la Reina y los hipotéticos Regentes, contra los preceptos de la Real Academia de la Lengua Española y de El País. Libro de estilo-, podrían ser aprisionados o multados por ofensa o injurias a la Corona(…)

Cabe en lo posible que las severas y estrafalarias amenazas del Código Penal traduzcan una especie de soterrado temor, colectivo e inconsciente, de todo el Reino.

Da la sensación como si se pretendiera dar una vuelta hacia atrás en la historia, en el sentido de conectar nuestro vigente Código Penal con la vieja legislación represiva de prensa. En concreto, los artículos 490 y 491 parecen inspirados en el Real Decreto de 2 de abril de 1852, que al establecer las nuevas categorías de las figuras delictivas en que se incurría con la imprenta se ponía en primer lugar al Rey y a su Real Familia. El Código Penal de 1995 enlaza con la negra tradición de leyes penales especiales de prensa e imprenta de 1836 a 1868.²⁷

3.3. LAS CALUMNIAS

El artículo 205 CP establece que *es calumnia la imputación de un delito hecha con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad+.

CARRERAS apunta que la calumnia es un supuesto agravado de la injuria, puesto que no se trata sólo de una ofensa contra el honor, sino que, además, la imputación del delito puede dar lugar a que se instruya por la autoridad judicial el co­rrespondiente sumario contra el agraviado. La calumnia tiene muchas si­militudes con el delito de denuncia falsa, pero se incluye como lesión al ho­nor porque formalmente en la acusación falsa se requiere que la denuncia se presente ante la policía o la autoridad judicial.

La calumnia consiste en afirmar falsamente de otro que ha cometido un acto que en el Código Penal se reputa delito. No hace falta que se con­sidere al ofendido como un delincuente, sino tan sólo imputarle un hecho delictivo. Se puede cometer diciendo que tal persona ha robado en tal lu­gar, aunque en el Código Penal el acto esté tipificado como un fraude o un hurto. El hecho ha de ser concreto, igual que la persona, que se puede lla­mar por su nombre o de forma inequívocamente determinable.

La exceptio veritatis es plenamente aplicable al delito de calumnia. Se­gún el artículo 207 CP: *el acusado por delito de calumnia quedará exento de toda pena probando el hecho criminal que hubiere imputado+.

Debemos a MUÑOZ MACHADO uno de los más esclarecedores y densos trabajos sobre la libertad de prensa y los procesos por difamación, analizando la, tantas veces, contradictoria jurisprudencia española al respecto. Tras recapitular sobre el contenido de numerosas sentencias, llega a las siguientes conclusiones, en la controversia entre libertad de información y derecho al honor, y su incidencia en la configuración civil o penal de las acciones por difamación:²⁸

11.-Que frente a la admisión sólo parcial de la prueba de la verdad en nuestro derecho tradicional, hay que afirmar que la Constitución ha extendido esa garantía: siempre es posible hacer prueba sobre la verdad de los hechos.

21.-La verdad exonera siempre de cualquier responsabilidad por difamación.

31.-No es preciso que la noticia difundida sea completamente exacta para beneficiarse de esa exención de responsabilidad por difamación. Si la información versa sobre asuntos o sujetos públicos, basta con que el medio difamador se haya comportado de modo diligente en la búsqueda de la verdad. O dicho de otra manera, que no concurra en la divulgación de noticias inexactas o falsas una actitud dolosa o una negligencia grave en la determinación de la verdad. Si se trata de asuntos o sujetos privados bastaría la negligencia más simple en la búsqueda de la verdad para que la responsabilidad surgiera. Esta debe determinarse ponderando las circunstancias concurrentes (ánimo, contexto de la noticia, transcendencia de la misma) para balancear o contrapesar luego los derechos en juego y declarar cuál debe prevalecer.

41.-Tampoco se puede exigir una prueba completa de la verdad, que no es siempre posible, ni descargar únicamente sobre el medio la responsabilidad de probar. La búsqueda de la verdad en los procesos por difamación debe ser responsabilidad de ambas partes. Al periodista o medio de difusión difamadora les debe bastar, en todo caso, con que quede probado que el ánimo de informar ha sido el impulso preferente y que han buscado con diligencia razonable la verdad.

51.-Las rectificaciones deben tener un valor atenuante o, si se producen de modo espontáneo por parte del medio de comunicación difamador, exoneran de responsabilidad.

61.-No puede exigirse prueba de verdad en el caso de las opiniones. La emisión de opiniones públicas es un derecho prácticamente ilimitado cuando se ejerce en relación con personas o asuntos públicos: el límite de la verdad no opera en estos casos y el del honor queda muy debilitado.

Añade MUÑOZ MACHADO que la dualidad de vías -civil o penal- para limitar y, en su caso, corregir, los excesos de la libre información en relación con el honor, carece de relevancia constitucional en el sentido de que para la Constitución es indiferente cuál sea el método, civil o penal que se emplee@.²⁹

3.4. EL DERECHO DE RECTIFICACIÓN Y RESPUESTA

El concepto de réplica, en materia periodística, está justamente expresado en el juicio de BIOLLEY, quien la define como "el derecho que corresponde a toda persona designada en un artículo periodístico, de hacer conocer sus explicaciones o su protesta por la circunstancias o condiciones que han provocado su designación".³⁰

DERMATEU y ASENJO lo consideran una "especie de legítima defensa contra el error, la mentira o la injusticia".³¹ En resumen, el derecho de réplica es una facultad que se puede ejercer o no; un derecho de la personalidad aludida en una información o comentario periodístico y un modo de tutela de un derecho.

El derecho de rectificación es una garantía de veracidad informativa (CREMADES). Un sector de la doctrina interpreta que este derecho establece un límite concreto a la facultad de directores y editores a decidir en exclusiva el contenido de sus publicaciones. Cabe recordar, en este sentido, que la Ley de Prensa de marzo de 1966, conocida como "Ley Fraga", atribuía a los directores veto absoluto sobre los contenidos de la publicación, incluido los publicitarios.

El derecho de rectificación permite a las personas naturales o jurídicas, que se consideren maltratadas por una información periodística, exigir la publicación de una aclaración o una rectificación a los hechos inciertos en que han sido aludidos.

La duplicidad de versiones pretende ser, en este caso, el elemento esencial de la ecuanimidad, de la veracidad. "El derecho de rectificación es una garantía individual para la protección de los legítimos intereses personales frente a la posible tergiversación de la verdad. El juez podrá rechazar la pretensión de rectificación cuando, entre otros motivos, la información a rectificar le parezca cierta con evidencia o considere la rectificación incierta".³²

La actual legislación española ha superado la vieja distinción entre el derecho de réplica y el derecho de rectificación, contenido en la antigua Ley de Prensa de 1966. Esta ley era subsidiaria en este aspecto de la vieja concepción de la legislación francesa que distinguía entre ambos conceptos.

Según la primitiva distinción, el derecho de réplica era atributo de toda persona física o jurídica que se considerada injustamente tratada en su fama, honor, dignidad o intereses generales, por el contenido de una información periodística en la que se aluda, a exigir una rectificación o aclaración de aquellos contenidos. El tratamiento dado a la réplica debería ser, en cuanto a forma e inserción igual al dispensado a la información replicada, de referencia.

La rectificación era una facultad que se reservaban Administración y autoridades (el poder político en suma) para remitir notas a los medios de prensa, a fin de rectificar o corregir informaciones sobre sus respectivos ámbitos de competencia.

A fin de garantizar la eficacia en el ejercicio de este derecho, la doctrina del Tribunal Constitucional insiste en la necesidad de que el trámite necesario para su aplicación sea lo más sumario posible, de modo que se garantice, lo antes posible, la publicación de la rectificación deseada.

El juez no solamente debe cursar la petición de rectificación, sino que debe ejercer un seguimiento o control de que, cumplidos los trámites reglados, se produce la rectificación. La sentencia debe indicar únicamente si se satisface o no la demanda de insertar aquélla, sin que ello suponga, en el caso de que se ordene la inserción de la rectificación, la veracidad de los hechos que ésta narre o contenga.

GONZÁLEZ BALLESTEROS³³ resume en cuatro las notas principales que caracterizan al derecho comentado, en sentido amplio.

1.-Es una facultad de la persona que puede ser ejercita o no, pero que incluso es transmisible a los herederos de aquélla.

2.-La finalidad de este derecho es la defensa de los intereses de la persona y son los tribunales, cuando no media reparación amistosa, quienes deben arbitrar la solución más justa al conflicto o colisión producidos. La Constitución española de 1978 y su posterior desarrollo barrieron la posibilidad de que los órganos administrativos tuvieran competencia en este tipo de conflictos, que en "última ratio" se ventilan ante los tribunales (ejercicio del derecho de rectificación) frente a las antiguas competencias que la Ley de Prensa de 1966 reservaba al Ministerio de Información y Turismo.

3.-El ejercicio del derecho de réplica no tiene función sancionadora, sino reparadora de un bien lesionado.

4.-Este derecho permite la reparación (inmediata, aunque no siempre) del bien lesionado.

El derecho de rectificación es, por otro lado, anterior al de réplica, por cuanto al Estado se otorgó a sí mismo ciertas potestades en materia de prensa que posteriormente, se extendió a los ciudadanos particulares.

La primera norma sobre este derecho es la ley francesa de 1819, relativa a los comunicados del gobierno que tenían que ser insertados, previo pago de su importe. De este modo, los funcionarios disponían de una tribuna permanente para exponer sus puntos de vista. La rectificación, en términos parecidos a lo que hoy entendemos como tal se reformula con dos características llamativas: gratuidad de inserción y doble de espacio (medido en líneas) que el destinado a la información que se trata de responder.

La legislación francesa sobre el derecho de respuesta o de rectificación tiene de común denominador con la española la variedad, dispersión e frecuente falta de conexión entre las diversas disposiciones que han pretendido regularlos (GONZÁLEZ BALLESTEROS)³⁴

El origen del Derecho de Rectificación se sitúa en el VII año de la Revolución Francesa. La iniciativa partió del diputado Dulavre, representante del Puy-de-Dome. La idea inicial respondía -o se justificada- en la necesidad de proteger a los ciudadanos de los ataques o agravios infringidos a través de la prensa.

Nace, pues, esencialmente vinculado a la defensa de los funcionarios y las autoridades frente a la crítica más exacerbada. Pero este derecho privativo se extiende, posteriormente, al resto de los ciudadanos en general.

En el caso de España, la ley de Prensa de Fraga, de marzo de 1996, distinguió, por primera vez en nuestro caso, entre el derecho de réplica y el de rectificación. Esta dualidad radicaba, esencialmente, en la diferencia entre los sujetos: la posibilidad de replicar era otorgada a "toda persona natural o jurídica", en tanto el derecho de rectificación se reservaba a la Administración y autoridades públicas. Y mientras en el primer caso, el objeto del derecho no era otro que aclarar o rectificar aquellas informaciones de prensa que causaran algún prejuicio al reclamante, en el caso del derecho de rectificación, su objeto estaba ya satisfecho por otra serie de normas administrativas que determinaban la obligatoriedad de inserción de las notas y comunicados oficiales. Es decir, que el Estado no tuvo prácticamente que rectificar nada, puesto que sus facultades cotidianas para imponer a la prensa sus contenidos eran ilimitadas.

La Ley orgánica 2/84, en su artículo describe el Derecho de Rectificación como la facultad que asiste a toda persona natural o jurídica para exigir la rectificación de cualesquiera clase de informaciones difundida por cualquier medio de comunicación social, en las que haya sido aludida de forma inexacta y cuya divulgación pueda causarle perjuicios.

En este caso, la ley contempla una gestión previa, de carácter amistoso, que se antepone al pleno ejercicio de las capacidades que otorga el remedio judicial. En efecto, previamente, con carácter extrajudicial, el aludido puede demandar directamente del medio que haya difundido la información inexacta que inserte voluntariamente una rectificación reparadora. En este proceso no interviene ninguna autoridad. Ahora bien, cumplido este trámite sin obtener la respuesta esperada.

En este supuesto adquieren particular relevancia los plazos: siete días naturales siguientes a la fecha en que la información controvertida fue publicada para exigir su rectificación; tres, por parte del director de la publicación para insertar voluntariamente la réplica interesada. La ley tasa con precisión que el escrito de rectificación debe limitarse a los hechos inexactos que interesa aclarar. A su vez, el medio, debe limitarse a publicar la rectificación que recibe sin ninguna clase de comentario ni apostilla y con idéntico tratamiento con que fue divulgada la información que es objeto de la rectificación.

La naturaleza diversa de los medios exige que, de no poder cumplirse el plazo de los tres días desde la recepción de la réplica, ésta se inserte en el siguiente o más inmediato número de la publicación o programa en cuestión, o en espacio de semejante relevancia y audiencia.

Si, pese a las previsiones del legislador, la rectificación no se diera, el titular del derecho de rectificación habrá de recurrir a la jurisdicción civil a ventilar el asunto, cuya competencia objetiva reside, inicialmente, en los Juzgados de Primera Instancia del domicilio del demandado o del lugar donde resida el medio.

El objeto del proceso es obtener una sentencia que condene al medio a inserción forzosa de la rectificación no atendida. La sentencia habrá de cumplirse en sus propios términos y cabe recurso ante la Audiencia Provincial correspondiente.³⁵

Una parte de la doctrina (ESCOBAR DE LA SERNA³⁶) considera que el Derecho de Rectificación adopta la naturaleza de garantía extra constitucional para la protección de la veracidad en la comunicación pública.

No se valoran las circunstancias en que los hechos falsos, que deben ser rectificados, se han publicado; es decir, si ha mediado dolo o malicia o simplemente negligencia o precipitación³⁷.

La Ley Orgánica del Derecho de Rectificación contempla la posibilidad de que el ejercicio del mismo pueda compatibilizarse con otras acciones de orden civil o penal que puedan asistir al perjudicado, bien en el ámbito civil (la intromisión ilegítima en su honor, intimidad o propia imagen) como en el penal (injurias o calumnias).

La publicación de dos versiones distintas de un mismo hecho no presupone, de otro lado, cuál es la verdadera. Por lo tanto, ni siquiera la sentencia que condena a un medio a insertar una rectificación puede ser considerada como una sanción contra el medio, sino que simplemente se está facilitando a la otra parte aludida su derecho a exponer su versión de un mismo hecho. Es de enorme importancia destacar que el reconocimiento del Derecho de Rectificación a una de las partes no supone que los hechos controvertidos adquieran naturaleza de cosa juzgada, ni impida la posterior investigación sobre la realidad última de las mismos.

A modo de resumen cabe indicar que existen dos grandes escuelas o corrientes en torno al Derecho de Rectificación: la francesa, que tiene un sentido amplio y es seguida en Portugal, y la concepción alemana, que también se sigue en España, algo más restringida. La escuela anglo-americana no aplica como tal esta doctrina, ya que prevalece siempre, con todas sus consecuencias, la libertad de prensa, si bien conviene hacer algunas matizaciones: el Estado de Florida reconoce, empero, el derecho de respuesta durante el periodo electoral.

Los nuevos problemas que se plantean en orden al ejercicio de este derecho derivan de las comunicaciones transfronterizas, sin que, debido a la disparidad de legislaciones nacionales, la doctrina haya sido capaz de formular una teoría unívoca y eficaz.

5. EL INTERÉS DEL ESTADO: EL SECRETO OFICIAL

La libertad de información y su posición preferente decaen a favor de intereses superiores como son la seguridad y la defensa del Estado (CREMADES). Pero esa limitación no puede ser impuesta arbitraria o aleatoriamente por la Administración. Esa limitación solamente actúa cuando el derecho a la libertad de expresión y de información choca con una materia reservada; es decir, con un verdadero secreto de Estado.

Además, la experiencia confirma que con frecuencia se cubren con el manto de secreto de Estado cuestiones que no lo son tanto o tan propiamente. Por lo general, la defensa nacional y la seguridad son dos límites comúnmente aceptados, sobre todo frente al interés de terceros.

Los funcionarios que conocen las materias reservadas y los secretos de Estado tienen el deber de protegerlos, por principio.

La actual legislación de Secretos Oficiales data de 1968. Se trata de la Ley 9/68, de 5 de abril, que fue reformada parcialmente por la Ley 48/1978, de siete de octubre, donde los especialistas aprecian todavía lagunas importantes en aspectos substanciales como plazos y controles de la propia reserva.

Las diversas materias pueden ser clasificadas como secretas o reservadas, bien por el Consejo de Ministros o la Junta de Jefes de Estado Mayor, en sus ámbitos respectivos. La declaración de secreto requiere un acto formal de declaración, previa declaración de clasificadas, o bien puede ser establecido directamente por ley.

El Tribunal Constitucional ha reforzado la protección de esas materias al señalar que las libertades de opinión e información se hallan limitadas por la seguridad interior y exterior del Estado.

Aunque con motivo de la seguridad nacional puedan justificarse los secretos políticos, es decir, aquellas materias que el Gobierno, en el legítimo uso de las potestades que le otorga el artículo 97 CE, considere de necesaria reserva en defensa de la seguridad del Estado, en ningún caso pueden ser considerados secretos oficiales los secretos del partido del Gobierno, e incluso los mismos miembros del Gobierno y de la Administración. Aquellos no reciben protección cualificada alguna frente al ejercicio de la libertad de expresión e información y éstos son considerados como personas públicas.

No obstante, conviene no perder de vista, como advierte SÁNCHEZ GONZÁLEZ³⁸ que el derecho a recibir información sugiere algo distinto. En principio, apunta la ausencia de iure, de obstáculos a la obtención de información que se encuentre en manos del poder político y, de manera implícita, supone la reducción de los arcana denominationis, de los secretos oficiales (si es que, por excepción debiera haberlos en algún sector específico) a un mínimo. Lo que a todos afecta, de todos debe ser conocido, y si la democracia tiene que significar algo más que las otras formas de gobierno desde el punto de mira de la libertad de expresión del ciudadano, ese algo más sólo puede ser la transparencia de la gestión política. Sin la luz y taquígrafos queda abortada toda probabilidad de evaluación correcta de la acción política y, en última instancia, de decisión popular racional.

5. EL SECRETO SUMARIAL

Por lo que se refiere al denominado secreto sumarial, hemos de convenir, como reconoce BERLANGA, que el secreto de las actuaciones sumariales es una excepción a la regla general de publicidad, una excepción y un límite al de­recho a un proceso público que el artículo 24.2 de la CE garantiza a todas las personas y que se concreta en el artículo 120.2 del propio texto constitu­cional al aseverar que las actuaciones judiciales serán públicas, con las ex­cepciones que prevean las leyes de procedimiento.

Los juicios paralelos, sobre todo tan frecuentes en algunos canales de la televisión privada, especialmente proclives incluso al tratamiento chabacano, son considerados como un riesgo de distorsión, para el proceso penal que configuran la Constitución y las leyes de enjuiciamiento, sostiene este autor, quien añade: Las dudas surgen cuando se trata de concretar en qué consiste tal riesgo distorsionador o, mejor aún, qué principios y valores del proceso penal quedarían afectados por este juicio que sobre el objeto del proceso pueden elaborar ante la opinión pública los medios de comunicación social”.³⁹

El autor citado establece las siguientes conclusiones sobre la cuestión que nos interesa:

-En el sistema mixto de proceso penal establecido por nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal, el secreto sumarial, máximo exponente de un siste­ma inquisitivo, halla su fundamento en la necesidad de asegurar la represión del delito.

-Así entendido, el secreto sumarial, la reserva del sumario, únicamente convierte en ilícitas las revelaciones indebidas de su contenido, pero no la pu­blicación de datos o elementos que, aun referidos a los hechos objeto de investigación sumarial, hayan sido obtenidos al margen de ésta.

-La plena adecuación del proceso penal español a los principios y va­lores consagrados en la Constitución de 1978 exige, con la desaparición de cualquier resto de inquisición, la plena implantación de un sistema acusatorio puro, plenamente regido por los principios de oralidad y publicidad, en que halle su encuadre la institución del Jurado.

-En este nuevo proceso cualquier limitación a la publicación de datos, elementos o noticias referentes a un sumario sólo podían tener por fundamen­to el evitar que a su través se creara en la opinión pública un proceso o juicio paralelo que pudiera significar, al poner en peligro la imparcialidad del Tri­bunal de jurado, un riesgo para la existencia de un juicio justo.

Un sector de la doctrina conservadora llegó a considerar que la publicación de las sentencias judiciales constituía una sobrepena al reo, sobre la pena propiamente dicha que le hubiera sido impuesta, al someterlo al escarnio del conocimiento público. Se negaba así el principio de publicidad de las actuaciones judiciales (y la sentencia no es otra cosa que el resultado de la fase final del proceso) e incluso el carácter ejemplarizante de la justicia.

Sobre este aspecto, BERLANGA reconoce que el secreto del sumario no significa, en modo alguno, que uno o varios ele­mentos de la realidad social (sucesos singulares o hechos colectivos cuyo co­nocimiento no resulte limitado o velado por otro derecho fundamental, según lo expuesto por el artículo 20.4 de la CE), sean arrebatados a la libertad de información, en el doble sentido de derecho a informarse y derecho a infor­mar, con el único argumento de que sobre aquellos elementos están en curso unas determinadas diligencias sumariales.

Ciertamente, el secreto del sumario alcanzará a quienes relación directa con el mismo, acusados, fiscal, abogados, jueces, funcionarios judiciales; pero no a los periodistas a quienes ampara el derecho a investigar y difundir libremente, por todos los medios, información veraz y objetiva, incluso en el caso de que su investigación coincida con un asunto sometido a secreto sumarial. Es evidente que el informador dispone de numerosos recursos para buscar y acceder a la información, sin que ese derecho y esa capacidad puedan ser restringidos mediante una forma de censura previa que, de aplicarse, vaciaría de contenido el artículo 20 de la Constitución y privaría a la opinión pública de la posibilidad de ejercer su derecho, como sujeto colectivo y personal del derecho a la información, de recibir información veraz y objetiva.

La única posibili­dad y razón de ser de la restricción a la libertad de difusión en el proceso penal, según el autor citado, ha de consistir en asegurar al acusado un juicio con todas las garantías, cual exige el ar­tículo 24.2 de la CE, entre las cuales, naturalmente, la imparcialidad del juz­dador: Si la publicidad en torno a un proceso pudiera ha­ber influido en el ánimo del sentenciador quedaría abierta la vía del amparo constitucional, por quebrantamiento del derecho a un juicio con todas las ga­rantías que a todos garantiza el artículo 24.2 de la CE.⁴⁰

5. EL USO ÉTICO DE LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN

Enseña el profesor CASASÚS, decano de los Estudios de Periodismo de la Universidad Pompeu Fabra, de Barcelona, que en nuestros días, el periodismo debe trascender de las tradicionales funciones que la doctrina le atribuye (informar, formar y entretener), para convertirse, en el adalid del compromiso ético, entendiendo que la ética de la comunicación es un compromiso con la verdad, la libertad, la solidaridad, el rigor y el respeto a la integridad moral y material de la vida humana

"En contraste con otras actividades que se agrupan bajo el denominador común de Comunicación Social, al Periodismo corresponde especialmente, como misión principal, atender a la dimensión ética del fenómeno comunicativo".

Los códigos éticos son un conjunto de normas deontológicas, emanadas de diversos organismos internacionales o nacionales, para que los profesionales -en este caso, los periodistas- conozcan sus obligaciones y deberes, así como sus derechos a la hora de ejercer con dignidad y honestidad su profesión, anteponiendo siempre el servicio a la verdad y el público antes que sus propios intereses personales.

La Constitución de 1978 suprimió las tres instituciones, existentes anteriormente, de supuesto control de la profesión periodística, desde el punto de vista deontológico: los tribunales de honor, El Consejo Nacional de Prensa y el Jurado de Ética profesional. Lo más llamativo de aquellos tribunales de honor es que desde el primer momento estuvieron destinados a la más absoluta inoperancia.

La membrana de separación entre Ética y Derecho de la Información es tan tenue que, a menudo, más que elemento de separación es un elemento de unión (DESANTES). La deontología profesional ha acabado por desarrollar su ámbito propio que, sin inscribirse estrictamente en el de las ciencias jurídicas, ha de tener en cuenta, ante todo, la inspiración ética que la fundamenta y formularse positivamente para conseguir resultados prácticos, que es, en definitiva, lo que persigue.

En los treinta primeros años del pasado siglo, generalmente en forma de credos o solemnes declaraciones, aparecen los primeros códigos deontológicos modernos para la profesión periodística. De clara inspiración protestante, solemnes, pero sencillos de contenido, estos primeros textos establecen ya lo que serán principios que van a repartirse cíclica y homogéneamente en el resto de los códigos que vayan apareciendo.

Uno de esos credos más conocidos es el atribuido a Walter Williams decano de la Escuela de Periodismo de Mossouri, quien tras comenzar afirmando: Creo en la profesión del periodismo, incluye principios tan sustantivos como que creo que el periodista deberá escribir solamente aquello que cree ser la verdad.

Por deontología informativa se entiende como la reflexión sobre de los deberes morales del profesional de la información, y, desde el punto de vista normativo, el conjunto de las reglas profesionales que dicho profesional adquiere el compromiso de cumplir al encuadrarse en un colectivo que ha acordado tales normas como pautas de conducta para todos sus miembros.

La deontología profesional se nutre de las costumbres y buenos usos tradicionales de una profesión, de la jurisprudencia de los tribunales, del ambiente moral de la sociedad y de las propias exigencias de ésta. En este sentido, BEDOYA reclama en nuestros tiempos para el profesional de la comunicación una elevada dosis de lo que denomina responsabilidad social.

Los códigos deontológicos de la comunicación se inician a principios del pasado siglo y adquieren, según los casos y países, muy diversas formulaciones. Para su aplicación o reclamación surgen figuras diversas: tribunales de ética, tribunales o consejos paritarios, consejos de prensa, y una larga casuística

Al destacar las circunstancias rodean precisamente al propio nacimiento del periodismo como profesión, en sentido actual, el profesor DESANTES destaca que se estudian científicamente los deberes del periodista, los derechos necesarios para el cumplimiento de tales deberes y, como contrapartida, los derechos del público a los que el informador debe atender.

A partir de ese momento, las organizaciones profesionales, agrupadas en órganos supranacionales, van acometiendo la codificación de las reglas de buen hacer para que la experiencia se decante.

La conciencia del deber y responsabilidad se va extendiendo a otros menesteres informativos distintos del estrictamente periodístico, que elaboran sus reglas de actuación profesional, vayan o no acompañadas del establecimiento de órganos de autocontrol que velen por su cumplimiento.

Encontramos, por otro lado, algunos antecedentes reseñables del intento de elaborar un código deontológico en sentido clásico a lo largo de los años setenta y ochenta. Uno de los intentos más conocidos en ese sentido corresponde al denominado Código de Andrés Romero para la Prensa Infantil y Juvenil. Se debe a la autoría del profesor Andrés ROMERO, de la Facultad de Ciencias de la Información la Universidad Complutense, y secretario de la Escuela Oficial de Periodismo. En su libro sobre comunicación infantil y juvenil, de la que es notable especialista, inserta una serie de recomendaciones éticas que, desde una perspectiva de conjunto pueden ser consideradas como un código o prontuario ético.

El profesor DESANTES propuso en numerosas ocasiones la redacción de un Código Deontológico para los periodistas, cuyo proyecto recoge Niceto Blázquez en su libro Información Responsable. Se trata de un texto articulado que consta de treinta y siete artículos, en los que se mezclan cuestiones deontológicas y de estilo. El artículo 10 señala: La primera y principal obligación del periodista es el servicio a la verdad de la forma más objetiva y exacta posible, en virtud del derecho natural que el público tiene a conocerla.

Ya en 1928, se planteaba por primera vez, en el seno de la Organización Internacional del Trabajo, que el ejercicio de la profesión periodística precisaba, entre otras cosas, de unas dignas condiciones de trabajo a todos los efectos, amén de la adecuada formación de los profesionales en orden a asumir las elevadas responsabilidades de carácter moral que afrontan al ser transmisores a la sociedad de lo que en la sociedad misma ocurre.

3.7. 1. LOS CÓDIGOS DEONTOLÓGICOS DEL PERIODISMO

Los periodistas catalanes se adelantaron al resto de los españoles en la concepción, elaboración y discusión de un Código Deontológico que fue proclamado el primero de noviembre de 1992, precediendo justamente en un año al que aprobó en Sevilla la Federación de Asociaciones de la Prensa de España. El Colegio de Periodistas de Cataluña creyó atender una demanda social al responder con una propuesta de autorregulación.

La proclamación del Código catalán, que en doce puntos resume con enorme sentido de síntesis y eficacia lo que el Código de la FAPE precisó desarrollar en un texto excesivamente farragoso y articulado, tuvo lugar en el contexto de un congreso profesional al que asistieron más de un millar de profesionales que, en su conjunto, representaban a la totalidad de los ejercientes en Cataluña.

Cuando el primero de diciembre de 1996 se clausuró el III Congreso de Periodistas de Cataluña, la comunidad profesional dio un nuevo paso adelante en la autorregulación y un nuevo ejemplo al resto de España, con la constitución del Consell de la Informació, con lo que culminaba el proceso iniciado con la elaboración del Código Deontológico. El Consell está formado por quince relevantes personalidades del mundo de la Universidad, el Derecho, la Comunicación, la Sociología, la sociedad civil y la Ética.

3.7.1.1. CONFIGURACIÓN DEL CÓDIGO DE LA FAPE

El Código Deontológico de la Profesión Periodística fue discutido y aprobado por la Asamblea General de la FAPE, celebrada en Centro de Prensa de la Expo, en Sevilla, los días 26, 27 y 28 de noviembre de 1993. Se hallaban representadas 33 Asociaciones de la Prensa de España En su redacción final, quedó estructurado en un preámbulo y tres grandes bloques temáticos: principios generales, el estatuto de la profesión y unos principios básicos de actuación, denominados también "lex artis".

Tras no pocos avatares, fin la FAPE consiguió poner en marcha el Consejo Deontológico, comité de notables que aplica el Código y emite dictámenes y resoluciones que se dan a conocer a través de la propia WEB de la Federación y a los interesados. Asimismo ha editado unos interesantes cuadernos con toda la información relativa a su historia, funciones y el Código Deontológico. El Consejo está presidido por el periodista y catedrático emérito don Antonio Fontán y está formado por relevantes personalidades del mundo de la comunicación, el derecho, la sociología y la sociedad civil.

Según se explica en su propia e interesante web, la Comisión de Quejas y Deontología de la Federación de Asociaciones de Periodistas de España (FAPE) se constituye a iniciativa y propuesta de ésta como órgano de autocontrol deontológico interno de la profesión periodística. Su objetivo es favorecer y promover el arbitraje, la mediación, el entendimiento y la recomendación de petición de disculpas. En definitiva, actúa como autoridad moral, otorgada explícitamente por las asociaciones de la prensa y los periodistas en ellas afiliados, garantizando así el cumplimiento del Código Deontológico de la Federación.

El artículo 1.3 de los Estatutos de la FAPE establecen que ésta "asume los derechos y deberes inherentes a la tutela y al estímulo del cumplimiento de la buena práctica profesional y del respeto a la deontología periodística", disponiendo el artículo 4.b que es "función de la Federación velar por el cumplimiento de los principios deontológicos en el ejercicio de la actividad periodística, especialmente por los contenidos en los dictámenes de la Comisión de Quejas".

Por su parte, el preámbulo del Código Deontológico de FAPE dice que "los periodistas consideran que su ejercicio profesional en el uso y disfrute de sus derechos constitucionales a la libertad de expresión y al derecho a la información, está sometido a los limites que impidan la vulneración de otros derechos fundamentales”

3.7.2. LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN Y LA COMUNICACIÓN COMERCIAL

La publicidad es una vía de transmisión de parámetros de comportamientos sociales, vinculada a la cultura del consumo. Cuando se transmite un mensaje, el sujeto activo desenvuelve una forma específica de libertad de expresión, ciertamente. Pero, el hecho de que lo haga con ánimo de lucro determina seriamente el contenido del mensaje. Hasta tal punto, que de el propio Tribunal Constitucional español, y el de los Estados Unidos, han negado, en el primer caso, y matizado severamente en el segundo, que la libertad de expresión (tal y como la formula el artículo 20 CE o la Primera Enmienda de la de los Estados Unidos) pueda ser invocada indistintamente a la hora de emitir informaciones y opiniones o reclamos publicitarios, como más adelante veremos.

Pero el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha extendido, por igual, la protección del artículo 20 CE a la información periodística y a la publicidad, recomendando, no obstante, a los respectivos países, que procuren matizar y desarrollar al máximo sus legislaciones sobre la materia para evitar confusiones sobre el asunto.

Los actos publicitarios, desde el punto de vista jurídico, se caracterizan más que por su estructura comunicativa por su finalidad mercantil. Esto es, provocan efectos de orden patrimonial que el Derecho Civil conoce y generan responsabilidades no sólo de orden civil y mercantil, sino también, ahora, penales.

Pero la doctrina se pregunta si el concepto de libertad de expresión, tal y como lo formula nuestra Constitución o la primera enmienda de la de los Estados Unidos, es aplicable, en toda su extensión a la creación publicitaria.

Esta pregunta está motivada, en ocasiones, por el escándalo social (tan rentable, por otro lado, desde el propio punto de vista publicitario), provocado por algunas campañas que rompen las barreras del buen gusto para adentrarse en escabrosos caminos nunca hollados anteriormente por la imaginación de los creadores de mensajes comerciales.

La respuesta ha sido diversa y contradictoria y los jueces de la Constitución, en nuestro caso, han sido renuentes a admitir que el artículo 20 de nuestra ley de leyes debe interpretarse en sentido amplio. En principio no apreciaron que la libertad de expresión del artículo 20 pudiera hacerse extensiva a la información persuasiva o comercial, precisamente por este carácter y finalidad económica de la misma.

En todo caso, además de los límites legales que enmarcan toda libertad y todo derecho, dentro del propio marco constitucional, es evidente que la creación publicitaria, en si misma, se halla subordinada a otra serie de filtros jurídicos, sociales, estéticos y éticos, según la ocasión.

Así que la creación primero, y el negocio publicitario todo, después, se encuentra con el límite que representan las leyes ordinarias, desde los Códigos Penal y Civil al de Comercio; desde la específica legislación publicitaria al emergente derecho de los consumidores.

3.7.3. LOS CÓDIGOS DE DEONTOLOGÍA PUBLICITARIA

El Consejo Ejecutivo de la Cámara Internacional de Comercio (ICC) (Nueva Delhi) aprobó 10 de febrero de 1987 la nueva versión actualizada del Código de Ética Publicitaria que, desde entonces se ha convertido, para todo el mundo, en la referencia de lo correcto que preside la práctica los buenos usos de la creación y el tráfico mercantil en el ámbito de la publicidad.

En la introducción se advierte que esta Edición del Código Internacional de Prácticas Publicitarias de la ICC sigue la política de la institución de promover altos estándares de ética en las técnicas de promoción de ventas mediante un sistema de autorregulación en contra de las tendencias nacionales e internacionales de establecer una legislación al respecto.

En cuanto a la esfera de acción, el Código se aplica a toda la publicidad de todos los bienes, servicios y medios, incluyendo la publicidad corporativa. El Código incluye las líneas de guía para los anuncios dirigidos a los niños, a quienes presta atención especial.

Si bien es concebido inicialmente como un instrumento para la autodisciplina, también es su intención que los Tribunales lo usen como documento de referencia, precisamente cuando se produzcan situaciones de vacío legal. En estos casos, por analogía, los principios de ética publicitaria, se convierten en un referente que inspiran los criterios en los que el juez ha de sustentar sus valoraciones de los hechos que son sometidos a su conocimiento.

El Código, que fue publicado primero en 1937 con revisiones periódicas en 1949, 1955, 1966 y 1973, demuestra que la industria y el comercio, incluyendo todas las partes participantes en la publicidad, reconocen sus responsabilidades sociales hacia el consumidor y la comunidad, y la necesidad de establecer un balance justo entre los intereses de la empresa y los del consumidor.

La vigente edición del Código aprovecha la experiencia pasada, combinándola con el pensamiento actual, que está basado en el concepto de la publicidad como medio de comunicación entre vendedores y clientes. En este sentido, la ICC considera la libertad de comunicación (tal como figura en el artículo 19 de la Carta de Derechos Humanos de la Organización de las Naciones Unidas) como un principio fundamental.

Entre sus principios destaca el hecho de que, debido a las características de los diferentes medios (prensa, televisión, radio y otros medios electrónicos, películas, correspondencia directa, etc.), un anuncio que es aceptable para un medio no es necesariamente aceptable en otro. Los anuncios deben ser juzgados por su impacto positivo en el gusto de los consumidores, teniendo en consideración el medio usado. El Código se aplica a todo el contenido del anuncio.

Los reclamos deberán ser redactados de tal manera que no se abuse de la confianza del consumidor o se explote su falta de experiencia o conocimiento. Los anuncios no deben contener ninguna declaración o presentación visual que, directamente o por implicación, omisión, ambigüedad o afirmaciones exageradas, sea probable que engañe al consumidor. Vistas las limitaciones que este Código establece parece que buena parte de la publicidad comercial occidental, sobre todo la que se emite por televisión, choca con alguno de sus preceptos.

3.7.3.1. CÓDIGO DE CONDUCTA PUBLICITARIA DE AAP

El 19 de diciembre de 1996, la asamblea general de la Asociación de Autocontrol de la Publicidad, ahora denominada Asociación para la Autorregulación de la Comunicación Comercial, aprobó el Código de Conducta Publicitaria que, desde entonces, se ha convertido en la referencia más inmediata, para las actividades arbitrales y mediadoras del Jurado de Ética publicitaria, al que con detalle nos referiremos más adelante.

La Asociación para la Autorregulación de la Comunicación Comercial (Autocontrol) es una asociación sin animo de lucro compuesta por anunciantes, agencias, medios de comunicación y otras empresas de servicios a la comunicación comercial, que en conjunto representan más del 90% de la inversión publicitaria española, y por diversas asociaciones empresariales. Su objetivo es prevenir y resolver eventuales controversias publicitarias, estableciendo un marco ético donde se desenvuelva una comunicación comercial responsable y veraz.

Este proyecto colectivo, nacido el 13 de junio de 1995, ha logrado dotar al sector de un instrumento ágil de resolución extrajudicial de controversias en materia publicitaria, así como de un sistema voluntario de consulta previa ("copy advice" e informes) que beneficia tanto a los consumidores como a la propia industria publicitaria.

Autocontrol es miembro de la Alianza Europea para la Ética Publicitaria (EASA, European Advertising Standards Alliance), con sede en Bruselas, en cuyo seno se reúnen los sistemas de autorregulación publicitaria de los 15 Estados miembros de la Unión Europea y de otros países.

El autocontrol no pretende ser sustitutivo del control legal, pero sí su complemento e incluso evitar, por la vía del autocontrol, el excesivo florecimiento de normas administrativas restrictivas.

Su Código de Conducta Publicitaria consta de veintiséis artículos. Su ámbito de aplicación alcanza a toda actividad de comunicación publicitaria tendente a fomentar, de manera directa o indirecta y sean cuales fueren los medios empleados, la contratación de bienes o servicios, o la potenciación de marcas o nombres comerciales.

Según lo previsto en el artículo 5 de los Estatutos de la Asociación de Autocontrol de la Publicidad, se trata de contribuir a que la publicidad constituya un instrumento particularmente útil en el proceso económico, velando por el respeto a la ética publicitaria y a los derechos de los destinatarios de la publicidad, con exclusión de la defensa de intereses profesionales.

En el ámbito de la publicidad existen otros códigos e intentos de autorregulación, impuesta o pactada, en ocasiones entre asociaciones profesionales de fabricantes o anunciantes y las entidades representativas de los consumidores.

3.7.4. LA ÉTICA DE LAS RELACIONES PÚBLICAS

El código de conducta y ética profesional de la Relaciones Públicas fue adoptado por la International Public Relations Association en su asamblea general en Venecia, en mayo de 1961, y es vinculante para todos sus asociados.

Se trata de una declaración de los compromisos que los miembros de esta entidad adquieren en el ejercicio de su actividad profesional, hoy en día necesitada de una modernización, teniendo en cuenta la ambigüedad del término al que se acogen personas que realizan las más dispares labores profesionales.

El objeto de Asociación Internacional de Relaciones Públicas responde a la necesidad de elevar el nivel de la práctica de las relaciones públicas en los diversos países, y mejorar la calidad y la eficiencia profesional⁴¹.

La International Public Relations Association (IPRA) se fundó en Londres el 1 de mayo de 1955. Se adoptó formalmente un reglamento, y se nombró el primer Consejo de la IPRA. Actualmente es una organización profesional y fraternal en todo el mundo que sirve como catalizador en el continuo desarrollo de los máximos niveles posibles de enseñanza, ética, práctica y de eje­cución de relaciones públicas.

En 1961 IPRA adoptó su formal Código de Conducta como las guías básicas exigibles en la práctica a todos sus miembros, a las que debían adherirse. Cuatro a os después la Asociación adoptó el Código de Atenas, un código internacional de ética para las relaciones públicas, como su constitución moral. El Código está basado en los principios de la De­claración Universal de Derechos Humanos de las Naciones Unidas

La Asociación fue formalmente reconocida por las Naciones Uni­das en 1964 como una entidad consultiva del Consejo Económico y So­cial. Ahora ha sido reconocida también por la Unesco como una orga­nización no gubernamental en la categoría de relaciones de informa­ción mutua. El ingreso como socio en IPRA está abierto sólo para quienes han practicado las relaciones públicas como directivos durante cinco a años al menos, y cuya competencia profesional está bien acreditada.

Los profesionales de las Relaciones Públicas se comprometen a conducirse con honradez hacia sus clientes. Guardarán las confidencias de éstos. No emplearán métodos que tiendan a despre­ciar al cliente o patrono de otro miembro de la profesión.

No deberá emplearse en ninguna práctica que tien­da a corromper la integridad de los canales de la comunicación pública. Los profesionales de las Relaciones Públicas deben esforzarse en contribuir a la realización de condiciones morales y cultu­rales que permiten al hombre desarrollarse y gozar de los derechos imprescriptibles que le son reconocidos por la Declaración Universal de Derechos Humanos

Asimismo deben comprometerse a respetar sus promesas y sus compromisos que deben ser formulados siempre en términos que no se presten a ninguna confusión y a obrar honesta y lealmente en todas las ocasiones, a fin de mantener la confianza de sus clientes o empresarios, actuales o anteriores, y del conjunto de los públicos afectados por sus acciones.

Deben negarse a subordinar la verdad a otros imperativos; a difundir informaciones que no se basen en hechos compro­bados y comprobables; a prestar su colaboración a toda empresa o acción que atente a la moral, a la honestidad o a la dignidad e integridad de la persona humana. Tampoco pueden utilizar todo método, medio o técnica que tienda a crear motivaciones inconscientes que, privando al individuo de su libre ar­bitrio, le impedirían ser responsable de sus actos.

El denominado Código de Atenas fue dictado el 11 de mayo de 1965 por el Centro Europeo de Relaciones Públicas. En él se señala que el profesional de las Relaciones Públicas debe esforzarse en contribuir a la realización de las condiciones morales y culturales que permitirán al hombre de los derechos imprescriptibles que están reconocidos por la declaración universal de los derechos del hombre.

Debe crear las estructuras y los canales de comunicación que, al favorecer la libre circulación de las informaciones esenciales, permitirán a cada miembro de cada grupo sentirse informado, involucrado, responsable y solidario. Y ha de comportarse en todas las circunstancias de manera que le permita merecer y obtener la confianza de aquellos en quienes el se encuentre en contacto.

El 16 de Abril de 1978, el Código Europeo de Deontología Profesional de las Relaciones Públicas fue aprobado en Lisboa por la Asamblea General de la Conferencia Europea de Relaciones Públicas, un organismo en el que están representadas prácticamente todas las asociaciones europeas de relaciones públicas. Revisado en mayo de 1989, este código es vinculante para todos sus miembros. Se le llama Código de Lisboa.

En la práctica de su profesión, el profesional de las relaciones públicas se compromete a respetar los principios enunciados en la Declaración de los Derechos del Hombre y, en particular, la libertad de expresión y la libertad de prensa, que se concreta en el derecho de toda persona a la información. Asimismo, se compromete a actuar de acuerdo con el interés general ya no atentar contra la dignidad ni la integridad de la persona (art.2.)

En su conducta profesional, el profesional de relaciones públicas debe dar prueba de su honestidad, de integridad intelectual y de lealtad. Se compromete, muy especialmente, a no utilizar cualquier comentario y/o información que, según sus conocimientos o creencias, sean falsos o engañosos. Con este mismo espíritu, ha de tener cuidado en evitar la utilización, aún accidentalmente, de prácticas o de medios incompatibles con el presente Código. (art.3.)

Las actividades de relaciones públicas deben ejercerse abiertamente, deben ser fácilmente identificables, llevar una clara mención de su origen y evitar que induzcan a error a terceros (art.4.).

5. LA ÉTICA DEL PROTOCOLO.

También los profesionales del Protocolo se han dotado de un Código Ético, que fue aprobado por la asamblea general de Organización Internacional de Ceremonial y Protocolo, celebrada en Zaragoza, con ocasión del VII Congreso Internacional de Protocolo los días 23 a 25 de noviembre de 2006.

La profesionalización de quienes se dedican a la actividad protocolaria, entendida como una técnica para la excelencia de las manifestaciones públicas de las organizaciones, en lo que respecta a su reconocimiento jurídico como tal, merece ser encuadrada, de partida, en tres planos:

a) El de la formación y titulación académica.

b) El de su reconocimiento jurídico por el estado.

c) El de su organización corporativa en una institución que agrupe colegialmente a quienes la desempeñen.

Y directamente desprendido de lo anterior, por la dotación de un código ético, de un reglamento de deontología que perfile los buenos usos de la profesión y el compromiso de asumirla por quienes pretendan ser considerados como tales profesionales de esta actividad.

El Código Deontológico de los profesionales de Protocolo consta de 30 artículos o principios, divididos en tres cuerpos: I. Principios y reglas de conducta. II. Lex Artis o Principios de Actuación y III. Consideraciones finales.

En la primera parte, se subraya que el profesional del Protocolo asume como valores fundamentales de su actividad los Principios de la Carta de las Naciones Unidas, la Declaración Universal de los Derechos Humanos y los pactos, acuerdos, protocolos, convenios, códigos de ética y el conjunto del sistema de valores que, a partir de aquéllos definen y rigen la sociedad internacional.

Entiende que su actividad debe contribuir al mejor conocimiento de los hombres y las culturas y al desarrollo de la sociedad moderna, a partir del respeto por la cultura y las particularidades de todos los pueblos. Asume su actividad como una forma vigorosa de comunicación en orden a obtener la calidad y la excelencia máxima en la organización, desarrollo y ejecución de las actividades de la sociedad.

El protocolo se define como una herramienta la sociedad para el mejor ordenamiento de sus propias actividades públicas en los ámbitos oficiales, profesionales, corporativos, empresariales, institucionales y privados. En consecuencia, el profesional de protocolo, actuará con tacto, delicadeza, inteligencia y sentido de la medida, a la hora de solventar situaciones controvertidas.

Mantendrá siempre una actitud abierta, cooperadora, no dogmática y dispuesta al diálogo con sus colegas, especialmente en los casos de confluencia de organizaciones en un evento, que exija actuaciones y toma de decisiones colegiadas, por consenso o convicción. Entenderá que su actividad no es un fin en sí mismo, sino una ciencia al servicio de la comunicación humana, las relaciones sociales y el perfeccionamiento de la sociedad.

En toda circunstancia y lugar, el profesional del Protocolo actuará siempre con la ponderación, el equilibrio y la decencia de un caballero o una dama. Tratará de convencer antes que de imponer. Asumirá el deber de la formación permanente y la actualización de sus conocimientos como exigencia de su actividad.