Licenciatura en Publicidad y Relaciones Públicas

Derecho de la Información y la Publicidad

Prof. Dr. Fernando Ramos 2007/2008

PRIMERA PARTE

TEMA I:

LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN, CONCEPTO Y CONTENIDO

1. LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN, HISTORIA, CONCEPTO Y LÍMITES.

1.2. LIBERTAD DE EXPRESIÓN, LIBERTAD ESENCIAL

2. LOS TRES SUJETOS DE LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN: EL SUJETO UNIVERSAL, EL SUJETO PROFESIONAL Y EL SUJETO ORGANIZADO

2.1. EL SUJETO ORGANIZADO: LA EMPRESA DE COMUNICACIÓN

3. EL DERECHO DE LA INFORMACIÓN Y EL DERECHO A LA INFORMACIÓN.

3.1. EL DERECHO A LA INFORMACIÓN COMO DERECHO FUNDAMENTAL

4. EL ACCESO A LAS FUENTES, EL DERECHO A INVESTIGAR Y ELDERECHO A RECIBIR INFORMACIÓN. EL DERECHO A DIFUNDIR INFORMACIONES Y OPINIONES.

4.1. LA FACULTAD DE INVESTIGACIÓN Y BÚSQUEDA DE INFORMACIÓN

4.2. LA FACULTAD DE RECIBIR INFORMACIÓN VERAZ

4.3. LA LIBERTAD DE DIFUNDIR INFORMACIONES

5. EL DEBER DE INFORMAR DE LA ADMINISTRACIÓN.

TEMA I

1. LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN. CONCEPTO Y LÍMITES

1.1. LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN, HISTORIA, CONCEPTO Y LÍMITES

La Libertad de Expresión es uno de los más sobresalientes entre los derechos fundamentales de la persona. Clave del arco de todos los demás, si falta no es posible concebir la existencia de una sociedad libre y democrática. Esta libertad fue definida gráficamente por los liberales españoles como “El verdadero vehículo de las luces”, si bien nuestros constitucionalistas de Cádiz la entendían esencialmente como “Libertad de Imprenta”. El liberalismo tradicional considera que el derecho a ejercerla es indispensable para la verdadera instrucción pública, entendiéndolo como la capacidad de imprimir y divulgar el propio pensamiento sin tener que sujetarse a licencias, permisos o cauciones, rentas o depósitos dinerarios.

Conviene tener presente en todo momento que las bases en las que se asientan todas estas manifestaciones, esencialmente coincidentes, hay que situarlas en las doctrinas del liberalismo político de los siglos XVIII y XIX que, al tiempo que limitan el poder del gobernante, definen las libertades civiles y públicas que llega a nuestros días.

La Declaración Universal de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, de 1789, es el tronco común del que se desgajan todas las declaraciones de carácter liberal y que, como es evidente, rebasa ampliamente la mera declaración del Habeas Corpus inglés y garantiza la igualdad de derechos y oportunidades.¹

En el artículo 20 de la Constitución Española de 1978 se reconocen y protegen los derechos a expresar y difundir libremente los pensamientos ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio y a comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión.

Artículo 20

1. Se reconocen y protegen los derechos:

a) A expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción.

b) A la producción y creación literaria, artística, científica y técnica.

c) A la libertad de cátedra.

d) A comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión. La ley regulará el derecho a la cláusula de conciencia y al secreto profesional en el ejercicio de estas libertades.

2. El ejercicio de estos derechos no puede restringirse mediante ningún tipo de censura previa.

3. La ley regulará la organización y el control parlamentario de los medios de comunicación social dependientes del Estado o de cualquier ente público y garantizará el acceso a dichos medios de los grupos sociales y políticos significativos, respetando el pluralismo de la sociedad y de las diversas lenguas de España.

4. Estas libertades tienen su límite en el respeto a los derechos reconocidos en este Título, en los preceptos de las leyes que lo desarrollen y, especialmente, en el derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la protección de la juventud y de la infancia.

5. Sólo podrá acordarse el secuestro de publicaciones, grabaciones y otros medios de información en virtud de resolución judicial.

ESCOBAR² destaca la triple vertiente de este derecho, en cuanto a las facultades –diferentes en sí mismas- de recibir, investigar y difundir todo tipo de informaciones. Ahora bien, así como la facultad de recibir y difundir informaciones y opiniones corresponde directamente al sujeto universal de este derecho, a los ciudadanos en su conjunto, la sociedad delega en los profesionales de la comunicación la capacidad de investigar, para comunicarle después, para difundir, en suma, los hechos ciertos de interés general que es preciso conocer para conformar la opinión pública. De ahí que revista la máxima importancia las facilidades de que puedan disponer los periodistas para acceder a las fuentes de la información, especialmente de aquellas que dependen directamente de los poderes públicos.

El ejercicio de estos derechos no puede restringirse mediante ningún tipo de censura previa. Pero estas libertades tienen su límite en el respeto al derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la protección de la juventud y de la in­fancia, así como en el conjunto los derechos fundamentales de la persona. Sólo podrá acordarse el secuestro de pu­blicaciones, grabaciones y otros medios de in­formación en virtud de resolución judicial.

La Libertad de Expresión es un derecho emblemático (FERNÁNDEZ SEGADO)³; es la máxima evidencia que diferencia un Estado de Derecho, un sistema constitucional, de otro que no lo es. En la Declaración Universal de derechos del Hombre y del Ciudadano se instaló al mismo nivel el derecho a que nadie fuese molestado por la expresión de sus opiniones, incluso las menos ortodoxas desde el punto de vista religioso, junto con la libertad de manifestarlas libremente.

El Tribunal Constitucional ha subrayado que este derecho trasciende de su carácter fundamental en relación con la persona que individualmente lo ejerce, para convertirse en la garantía de la comunicación social libre, que, de no existir, no sólo vacía de contenido otros derechos, sino que impide la formación de la auténtica opinión pública.

La doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) en esta materia ha insistido en considerar la Libertad de Expresión como el principal fundamento de la sociedad democrática y uno de los pilares esenciales para el progreso y el desarrollo de los hombres.

"El TEDH aborda la definición del contenido de la libertad de expresión: es uno de los fundamentos de la sociedad democrática, que comprende tanto la expresión de ideas como de opiniones como la información sobre las mismas. Las ideas o expresiones o informaciones comprenden tanto las que se comparten o gustan como aquellas que disgustan o que no son compartidas. Y desde otra perspectiva, el TEDH incluye dentro de la libertad de expresión e información a las informaciones publicitarias o comerciales y a la denominada libertad de antena".⁴

El Tribunal Europeo ha conformado, a lo largo de su existencia, la teoría de los límites a la libertad de expresión que, conforme a su jurisprudencia y, con carácter general, se resumen en: la pertenencia a las fuerzas armadas, el orden público, la salvaguarda de la autoridad del poder judicial, el respeto al honor y la intimidad en la crítica a las autoridades, la protección de los derechos ajenos en la publicidad comercial, la pertenencia a la función pública, la protección de la moral y la seguridad nacional.

La libertad de expresión tiene por objeto pensamientos, ideas y opiniones, mientras que el derecho a comunicar y recibir libremente información versa, en cambio, sobre hechos o, mejor aún, sobre aquellos hechos que pueden considerarse noticiables. Bien es verdad que en la realidad no es nada fácil separar la expresión de pensamientos, ideas y opiniones, de la estricta comunicación informativa, pues la expresión de pensamientos necesita a menudo apoyarse en la narración de los hechos, y, a la inversa, la comunicación de hechos o de noticias no se da nunca en un estado químicamente puro y comprende, casi siempre, algún elemento valorativo. De ahí, que en los supuestos en que puedan aparecer entremezclados elementos de una y otra significación, sea aconsejable, a juicio del Tribunal (STC 6/1988), atender al elemento preponderante.⁵

0. LIBERTAD DE EXPRESIÓN, LIBERTAD ESENCIAL

Libertad de expresión es, ante todo, sinónimo de libertad esencial. Es imposible que exista ninguna de las demás libertades y derechos humanos si falla o se adultera ésta. Sin libertad de expresión no existe el Estado de Derecho, por mucho que se maquille. La vieja doctrina liberal gusta de definirla, precisamente, en función de sus límites. Es una fórmula que no gusta a todos por igual; pero es, sin duda, la de mayor contenido y seguridad jurídicos.

En este sentido, el Tribunal Constitucional ha fijado de manera continuada la posición preferente de la libertad de expresión en relación con los demás derechos y libertades fundamentales o de la personalidad, con carácter general.

Pero esa preferencia no es absoluta, sino que está siempre determinada, a su vez, por el interés público, por la relevancia social de los hechos o manifestaciones expresadas. Además, y en el caso de los hechos, debe darse una componente imprescindible para que aquella preferencia actúe: la absoluta condición de veracidad.

El problema surge cuando se trata de perfilar cuáles han de ser las características del interés general necesario, ya que en el caso de la veracidad la cuestión no admite dudas. En este sentido cabe recordar aquí que la información, para serlo, debe ser veraz, lo no veraz no es información.

Insiste CREMADES en que la verdad constituye, como categoría metafísica, el fundamento, y no una restricción o un límite a la libertad de información. El Tribunal constitucional ha repetido una y otra vez que la libertad de información se corresponde con la facultad de divulgar hechos que puedan ser siempre sometidos a contraste, hechos verídicos, ciertos, demostrables. Pero el requisito de veracidad no siempre tiene la misma modulación, ya se trate de hechos o de meras opiniones o comentarios.

La doctrina del Tribunal Constitucional valora (aunque no siempre se obtenga el resultado deseado) la diligencia profesional del periodista a la hora de buscar la verdad. Si no ha existido malicia o dolo, la protección constitucional se extiende, incluso, a una información inexacta, si ha sido confeccionada y divulgada de buena fe.

La diligencia debe ser interpretada aquí como el adecuado contraste y verificación de los hechos antes de ser publicados. El Tribunal Constitucional reconoce empero que "las afirmaciones erróneas son inevitables en un debate libre, de forma que de imponerse la verdad como condición para el reconocimiento del derecho (a la libertad de expresión y de información), la única garantía de seguridad jurídica sería el silencio".⁶

La libertad, es sustancialmente un concepto individual que se traduce en una fuerza, en una energía que dispone el hombre para crear y ejecutar sus ideas con absoluta inde­pendencia (BADENI). Para colmar sus aspiraciones y el logro de su personalidad de acuerdo con las metas establecidas por su voluntad. Ese concepto individual, se proyecta a la vida social generando las libertades civiles y políticas que, al desenvol­verse en un marco de convivencia, están sujetas a una razonable reglamentación legislativa emanada del poder político. El concepto individual de libertad, se traduce así en un valor jurídico social, que la organización política debe preservar y coordinar⁷.

La libertad de expresión, como complemento indispensable de la libertad de pensamiento, desempeña un papel decisivo en el marco del concepto global de libertad. Si a las personas se les niega el acceso a la información, si no se les permite expresar todos sus pensamientos, si se las priva de la posibilidad de influir y de recibir la influencia de las opiniones de otros, la expresión de sus ideas no será libre, y sin libertad de expresión no puede haber participación ni decisión democrática⁸.

El Derecho de la Información, de la Comunicación, como fenómeno de conjunto actúa, como entiende ESCOBAR DE LA SERNA, sobre una realidad viva, a la que regula y ordena, que son los medios y cuanto que éstos configuran en su entorno.⁹

El Tribunal Constitucional español otorga una consideración preferente a las libertades de expresión y de información al considerar que éstas garantizan "un interés constitucional: la formación y existencia de una opinión pública libre, garantía que reviste una especial trascendencia ya que, de ser una condición previa y necesaria para el ejercicio de otros derechos inherentes al funcionamiento de un sistema democrático, se convierte, a su vez, en uno de los pilares de una sociedad libre y democrática. Para que el ciudadano pueda formar libremente sus opiniones y participar de modo responsable en los asuntos públicos, ha de ser también informado ampliamente de modo que pueda tener opiniones diversas e incluso contrapuestas", y ha puesto reiteradamente de manifiesto que el derecho a la información no sólo protege un interés individual sino que entraña "el reconocimiento y la garantía de una institución política fundamental, que es la opinión pública, indisolublemente ligada con el pluralismo¹⁰.

Nuestro Tribunal Constitucional ha establecido con precisa claridad que la titularidad del derecho a la libertad de expresión; es de decir, a recibir y emitir hechos y opiniones; en suma, el derecho a comunicar no corresponde a los profesionales que codifican y elaboran esas noticias y comentarios, ni a las empresas o soportes a través de los cuales los mensajes circulan, sino al conjunto de la colectividad y a cada uno de sus miembros.

Los medios de comunicación, en su conjunto, son un campo más dentro del que caben todos los derechos y libertades, derechos fundamentales y libertades públicas que, en nuestro caso, están comprendidos dentro del Capítulo II del Título I de la Constitución de 1978: derecho al honor, a la intimidad familiar y personal y a la propia imagen, hasta esa trascendental libertad de expresión para pensamientos, ideas u opiniones mediante la palabra, por escrito o mediante cualquier otro medio de reproducción y creación literaria, artística, científica y técnica (incluida la libertad de cátedra), todo lo cual completa este aspecto, con la libre recepción de información veraz por cualquier medio de difusión.

La jurisprudencia repetidamente dada sobre la función de los jueces ordinarios y el Tribunal Constitucional en la resolución de conflictos entre derechos constitucionales destaca¹¹ que el juez ordinario ha de resolver el conflicto entre derechos fundamentales aplicando directamente la Constitución y los criterios que de ella resultan. (Conviene tener presente que la propia Constitución señala en el artículo 10.2: Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificadas por España).

"La libertad de expresión, honor e intimidad son bienes jurídicos recíprocamente interdependientes, y por ello limitados (VEGA RUIZ). Son bienes jurídicos antagónicos y particularmente abocados al conflicto. Y es que cuando hablamos de los derechos y libertades no se trata de dudar de su existencia o de su consagración formal, sino de considerar su vigencia efectiva y sus límites".¹²

La Constitución se vincula tanto al Convenio Europeo de Derechos Humanos y a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. En este sentido, resulta extremadamente claro el contenido del artículo 10 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, en relación con los límites a la libertad de expresión, que no solamente deberán estar previstos por la ley y perseguir fines legítimos (seguridad nacional, integridad territorial, seguridad pública, garantizar los derechos ajenos y la independencia del poder judicial, entre otros), además de ser necesarias para la defensa del sistema democrático.

Es de destacar que las normas de Derecho Internacional, reguladoras de los derechos fundamentales y las libertades públicas tienen plena e inmediata eficacia y aplicación en nuestro ordenamiento jurídico. El Estado español está obligado a cumplir las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de Estrasburgo en aquellos litigios en los que sea parte y en los que se imponga una obligación al Reino de España. En este sentido, GAY FUENTES entiende que el principio de interpretación contenido en el ya invocado artículo 10.2 de la Constitución es extensible no solamente a las disposiciones del Convenio, sino lógicamente a la propia jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.¹³

No es posible la definición de un derecho si, al mismo tiempo, o se marcan sus límites. La propia libertad de expresión fija los suyos, en cuanto al respecto a los derechos contenidos en el mismo título donde esta se instala y, en segundo, pero relevantísimo lugar, que la aplicación de los referidos derechos y libertades debe partir siempre de la interpretación que de los mismos formula la Declaración Universal de los Derechos Humanos y de los tratados y acuerdos internacionales de los que España es signataria, cosa que conviene repetir.

1. LOS TRES SUJETOS DE LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN: EL SUJETO UNIVERSAL, EL SUJETO PROFESIONAL Y EL SUJETO ORGANIZADO

Debemos al profesor José María Desantes, primer catedrático de Derecho de la Información de España, la más clásica, clara y precisa delimitación del concepto de “sujeto del Derecho a la Libertad de Expresión”, por cuanto establece la existencia de tres sujetos:

1. Sujeto Universal: la sociedad en su conjunto

2. Sujeto Profesional: los periodistas

3. Sujeto organizado: la empresa de comunicación

El sujeto universal, titular máximo de este Derecho es la sociedad en su conjunto, el ser social, el conjunto de los ciudadanos, a cuyo servicio, en cuanto el desarrollo y disfrute de este derecho deben estar los otros dos sujetos.

Para los periodistas; es decir, para el sujeto profesional del Derecho a la Libertad de Expresión, el ejercicio de esta libertad, considerada como libertad de prensa, se entiende, esencialmente, como facultad de libre acceso a las fuentes de información. En este sentido, nada lo expresa mejor que le definición de este concepto, fijada por la Comisión Real Británica de Prensa en 1977:

"Es la libertad esencial para permitir que los propietarios, redactores y periodistas defiendan los intereses del público dando a conocer hechos y opiniones sin que un electorado democrático no puede tomar decisiones responsables".

"La historia nos enseña -escribe Aidan WHITE, secretario general de la Federación Internacional de Periodistas- que las estructuras políticas monolíticas se aíslan de las sociedades a las que sirven.¹⁴ Gran parte del conocimiento esencial se encuentra en manos de organismos y funcionarios gubernamentales que pueden frustrar el proceso democrático manteniendo en secreto materiales pertinentes (F.S. HAIMAN): "En un sentido fundamental, los datos que se encuentran en manos del Gobierno pertenecen al público, ya que han sido obtenidos mediante el uso del dinero de los contribuyentes y para el ejercicio de la autoridad derivada de las personas en general".¹⁵

El Convenio Europeo sobre Derechos Humanos¹⁶, adoptado en 1950 por el Consejo de Europa, no define expresamente el derecho a obtener información, si bien, a diferencia de la Declaración Universal, vincula las posibles restricciones a la libertad de expresión solamente a las necesidades de una sociedad democrática.

MARTHOZ señala en este sentido que la redacción de las restricciones que la Declaración Universal admite al derecho a la libertad de expresión permite (y de hecho ha sido usado) para que determinados gobiernos nacionales impongan significativas limitaciones a los derechos descritos.¹⁷

A lo largo de los últimos años, "el derecho a saber" ha recibido otros apoyos y refuerzos, entre los que destaca la Declaración Sobre los Principios Fundamentales, adoptada por la UNESCO en París, el 22 de noviembre de 1978, con ocasión de la 20ª Conferencia General:

"El acceso del público a la información debe ser garantizado por la diversidad de las fuentes y medios de información de que dispone, permitiendo así que cada individuo verifique los hechos y evalúe los eventos objetivamente. Para este fin, los periodistas deben tener libertad de informar y las facilidades más completas posibles para el acceso a la información".

Pero como dice MARTHOZ, "el secreto se considera la base un gobierno sólido"¹⁸. Los que ostentan el poder no son, por lo general, demasiado amigos del flujo libre de la información, porque la información es la esencia del poder mismo. Un entramado de leyes, reglamentos y disposiciones diversas, a todos los niveles, desde el presidente del gobierno a las órdenes cursadas por un simple alcalde o incluso un concejal-delegado, trata de impedir o filtrar que la información sea de fácil acceso. En este caso, la casuística nacional presenta abundancia de ejemplos, en no pocos casos, realmente insólitos y pintorescos.

El informe de la FIJ-UNESCO, aquí citado repetidamente, recoge en este sentido una nota de la Organización Observadora Internacional Article 19, que advierte: "Los gobiernos invocan una amplia variedad de razones para justificar el secreto. Muchas razones carecen de justificación en el sentido de que no se reconocen como restricciones permisibles conforme a la ley internacional y de hecho pueden tener fines ilegítimos, tales como la supresión de críticas y las ideas no ortodoxas".¹⁹

Para esta organización, las restricciones al derecho a saber deberían ser debatidas y, en su caso, establecidas, por una instancia independiente y diferente del poder ejecutivo, bien en ámbito judicial o siendo posible una revisión judicial de las mismas.

Los gobiernos están especialmente empeñados, mediante trabas burocráticas diversas, en impedir el acceso a determinadas áreas informativas, de especial interés para el gran público. Article 19 ha detectado, en este sentido, una sospechosa unanimidad en cuanto a los obstáculos que los países desarrollados suelen interponer con relación a las informaciones de carácter medioambiental.

La organización Article 19 denuncia las contramedidas con las que los gobiernos pretenden boicotear el derecho a saber y establece seis ejemplos:

1.-El control de los boletines oficiales de prensa y las informaciones autorizadas.

2.-La clasificación y reclasificación de la información, creando categorías nuevas, como la de "información potencialmente sensible"(USA).

3.-La obligación de los funcionarios de mantener la confidencialidad durante largo plazo o de por vida. (el mundo industrial imita a los gobiernos e impone en sus contratos cláusulas semejantes).

4.-La restricción de los visados para viajar en el interior de un país o a un país determinado.

5.-La negación del acceso a las fuentes oficiales o independientes de información.

6.-La limitación de información solamente a las principales agencias noticiosas

Por lo general, las autoridades públicas tienden a exagerar el impacto negativo de la libertad de información sobre la divulgación de secretos de estado. Cabe recordar (si bien este aspecto se trata más detenidamente en el apartado relativo al secreto profesional), que los poderes tratan de obstaculizar el acceso a la información, obligando a los informadores a revelar sus fuentes. De ahí la extraordinaria importancia del secreto profesional, ya que la confidencialidad es esencial para el trabajo del periodista.

2. 1. EL SUJETO ORGANIZADO: LA EMPRESA DE COMUNICACIÓN

En el marco de la Economía Social de Mercado, la Constitución Española ampara en su artículo 38 la libertad de creación de empresa. Las de carácter informativo (periódicos, revistas, agencias de noticias o de publicidad, emisoras de radio o de televisión) no son, en principio diferentes de las demás, aunque por la especial naturaleza del espacio radioeléctrico, las empresas audiovisuales están sujetas a un régimen especial de autorización, derivado de la declaración del éter como servicio público esencial de interés general, de titularidad pública.

La doctrina tradicional ha establecido dos principios generales, extensibles al conjunto de las empresas de carácter informativo: primero, el alcance sobre todas ellas de la extensión del artículo 20 de la Constitución, en cuanto al ejercicio de la libertad de expresión, de la que son esenciales instrumentos. En segundo lugar, como entidades mercantiles, su funcionamiento como tales empresas está regulado por las disposiciones mercantiles y civiles de carácter general.

Pero es evidente que mientras no existe en nuestros días limitación alguna para fundar un periódico, la constitución de una empresa de televisión o radio precisa autorización previa, en forma de concesión, por parte del Estado o de los entes en quien éste haya delegado determinadas competencias en la materia (las comunidades autónomas en su caso).

España es, además subsidiaria de las normas y organismos internacionales que regulan el espacio radioeléctrico, lo que obliga a mantener, en principio, el sistema de autorización previa en aquellos casos (emisiones radioeléctricas por ondas hertzianas) en la que el número de frecuencias de posible utilización sea limitado.

La cuestión cambia en aquellos otros soportes, donde las características y avances de la técnica (televisión por cable, televisión vía satélite, radio por cable) permiten superar las limitaciones de las ondas terrestres. En este caso, la doctrina del Tribunal Constitucional establece que al no existir los obstáculos y limitaciones técnicos que lo impidan, el derecho a la libre creación de empresas, audiovisuales, también, puede ejercerse en toda su plenitud.

Una parte esencial de la doctrina cuestiona, empero, que el Estado siga manteniendo el contenido de la Ley 4/80, de 10 de enero, (Estatuto de Radio y Televisión), que los define como servicios públicos esenciales, de titularidad estatal.

RODRIGO ALSINA destaca que una de las características de las empresas productoras de mensajes, de los máss media es su carácter industrial, lo que genera una relación mercantil, de compraventa entre el productor del mensaje y comprador.²⁰ En el caso de la prensa se advierte especialmente que la institución que vende mensajes, vende realmente un soporte para la publicidad.

Claude-Jean BERTRAN, profesor del Instituto Francés de Prensa, de la Universidad de París, en un trabajo sobre Grandes Modelos de sistemas informativos en el mundo²¹, destaca que una gran parte de los medios tienen como único objeto obtener beneficios y, en ese sentido apunta que, sin embargo, no se trata de empresas ordinarias, cuyo éxito se pueda medir únicamente por aquéllos. En el caso de la prensa escrita, los modelos de propiedad presentan enorme variedades, desde los medios en manos de familias tradicionales, a los que pertenecen a grupos industriales o grandes sociedades.

Creemos con SORIA que la información no es una mercancía sin rasgos específicos diferenciadores²². La empresa informativa ha de regirse, por tanto, por otros criterios que las inexorables leyes del mercado. La inversión en prensa persigue un beneficio múltiple, y el económico es el primero.

La empresa de comunicación, el negocio de la prensa o de la publicidad se identifica totalmente, en cuanto a sus objetivos, con cualquier otra actividad de carácter industrial, comercial o de servicios (A Servan SCHREIBER le divierte comparar a los editores con los fabricantes de chocolate). Si este esquema se traslada al mundo de los medios audiovisuales, la cuestión se complica.

Por otro lado, el trabajador de un medio de comunicación se ha convertido en una especie de operador polivalente: la reconversión tecnológica de la prensa, desde la linotipiaMal ordenador, han transformado al periodista en un elaborador de productos semiterminados, a los que apenas falta un pequeño toque final. En las estaciones de radio de modulación de frecuencia que tanto proliferan y televisión locales, el redactor hace autocontrol o incluso filma, graba el sonido y monta los programas. Esta proletarización del periodista tiene su máxima expresión en los "ratios de productividad informativa ", que mide la audiencia y la difusión de un periódico en función de sus redactores, estableciendo comparaciones entre su plantilla, la venta del periódico y el número de sus lectores. El periodista ya no es un trabajador intelectual, es el obrero total.²³

3. EL DERECHO DE LA INFORMACIÓN Y EL DERECHO A LA INFORMACIÓN.

Con razón escribe DESANTES que lo que hoy conocemos como Derecho de la Información es uno de los resultados de la lucha secular en aras de la defensa y consolidación de los derechos del hombre, de todos los derechos del hombre, añadimos.²⁴

El Derecho de la Comunicación persigue el control de la información, por una parte; en tanto, por otra, se pretende justamente evitar que otros la controlen o, por lo menos, evitar abusos. Por último, se trata de dotarla de la fuerza y el vigor intelectuales suficientes para su aseguramiento. Ese proceso interminable empieza en la vieja batalla de los liberales por asegurar la libertad de imprenta hasta nuestros días.

Como subrayan GARCÍA GARRIDO Y FERNÁNDEZ GALIANO en su obra Iniciación al Derecho²⁵, es preciso dejar bien patente, desde el principio, una condición muy relevante del Derecho: la de que éste es una realidad humana, es decir, una realidad con la que necesariamente tiene que contar el hombre.

“El Derecho es para el hombre una circunstancia tan enraizada en su existencia que podría llevarse a la definición de éste como una nota conceptual y, así como Aristóteles dijo del hombre que era un animal político, afirmar que se trata de un "animal jurídico”.²⁶

La Comunicación de Masas es uno de los soportes esenciales de la sociedad moderna. “Su papel -destaca el profesor Ángel BENITO en un libro ya clásico- es de tal naturaleza que no puede concebirse actualmente una sociedad organizada, libre y pluralista, sin la acción diaria de los medios de comunicación de masas. La prensa, la radio, la televisión, el cine, las relaciones públicas, la publicidad, la propaganda y, en general, todo el conjunto de instrumentos técnicos que conforman, en buena parte, la sociedad de nuestros días, como exponentes de la denominada cultura de masas, necesitan de un análisis científico”.²⁷

El recordado profesor XIFRA HERAS, con inagotable vigencia, afirma que “La comunicación constituye el fundamento de toda sociedad humana y de toda relación social. Es el vehículo que hace po­sible que los hombres participen mutuamente de sus estados subjetivos e intercambien sus ideas y sus sentimientos. Y recuerda la cita de WEAVER, en el sentido de que la co­municación es todo proceso a través del cual, un espíritu puede afectar a otro espíritu; y por tanto implica siempre una puesta en común, una participación mutua, que se descubre ya en su etimología latina, cum munia, que denuncia una vinculación o una solidaridad entre el que emite y el que recibe el mensaje”.²⁸

Pero para que exista Derecho de la Información es preciso que primero exista la información. Así pues, la realidad del Derecho de la Información viene determinada por el fenómeno informativo, tal y como nos enseña DESANTES, para quien, “todo lo que afecte a la información como contenido o a la comunicación como vehículo de la información es una realidad evaluable que puede y debe ser objeto de un planteamiento científico-jurídico. El problema de la comunicación social es necesariamente un problema jurí­dico. La evolución histórica lo presenta como un proceso institucional que se acelera y perfecciona a partir de las Declaraciones de Derechos del Hom­bre y del Ciudadano. Los elementos que la constituyen son dinámicos, en forma de derechos (facultades de hacer); y estáticos, en forma de inviolabi­lidades con el nombre de seguridad personal”.²⁹

“El Derecho de la Información -insiste DESANTES- es un derecho para la información en la medida en que ésta es para el Derecho”.³⁰

Es evidente, pues, que la justicia no ordena al hombre en sí mismo, sino en relación con los demás hombres; es la virtud de la convi­vencia, de la alteridad. “El derecho es comunicación y es objeto de la comunicación. Ya en el área del derecho positivo, podemos ver que el ordenamiento contenido en las normas ha de ser comunicado, del mismo modo que han de serlo los actos jurídicos que, de un modo o de otro, afectan a las relaciones entre las partes. Una de las características esenciales que se señala en toda definición de ley es la promulgación que, en el estado actual de los medios de comunicación, coincide con la publicación. La publicación normal se hace en un impreso periódico diario que es el Boletín Oficial del Estado, antes Gaceta de Madrid y hoy con ambos titulares. Así lo ordena, para que tengan vigencia las dispo­siciones, el artículo 1.0 del Código civil y lo ratifica el artículo 132 de la Ley de Procedimiento Administrativo”.³¹

Como XIFRA nos enseña, el proceso comunicativo presupone una acción recíproca de proyección e introyección: “Aspira a desper­tar en otras conciencias imágenes, conceptos, ideas, sentimien­tos, actitudes o cualquier tipo de efectos psíquicos. En una buena comunicación, la reacción del receptor se funda en su conciencia racional, es decir, es libre, aunque en nuestra socie­dad sean frecuentes las respuestas prefabricadas por medio de las técnicas persuasivas. No obstante, si falta la libertad, quiebra por su base el principio de la interacción recíproca que es el fundamento de la solidaridad y de la cultura de los grupos hu­manos, y que la cultura nace, pues, del proceso de comunicación social que aumenta incesantemente el patrimonio espiritual”.³²

BENITO destaca que la comunicación -entendida en su acepción más vasta, como utilización de los mass media, como comunicación es­crita, hablada, contada, recitada, visual, auditiva o figurati­va-, está sin duda en la base de todas nuestras relaciones intersubjetivas, y constituye el verdadero punto de apoyo de toda nuestra actividad pensante. En el momento actual, cuando los sucesivos hallazgos técnicos proporcionan al hombre una capacidad de comunicación prácticamen­te ilimitada, la función comunicativa individual debe ser analizada en su dimensión más universal.³³

Aunque desde otro enfoque, también para XIFRA los conceptos de comunicación y de información se prestan a cierto confusionismo. “Así, partiendo del significado etimológico de informar -dar forma- se ha pretendido erróneamente dife­renciar una y otra, limitando la información al momento creador del mensaje, previo a su transmisión o comunicación. Una vez que el pensamiento ha sido creado o delimitado, es decir, ha asumido una forma, es comunicado, o puesto en común” ³⁴

En su célebre informe “Un solo mundo, voces múltiples. Comunicación e Información en nuestro tiempo”, MACBRIDE³⁵ asigna al término Comunicación, en su sentido más amplio, las siguientes funciones:

A.-Información: acopiar, almacenar, someter a tratamiento y di­fundir las noticias, datos, hechos, opiniones, comentarios y mensajes necesarios para entender de un modo inteligente las situaciones indi­viduales, colectivas, nacionales e internacionales y para estar en con­diciones de tomar las medidas pertinentes.

B.-Socialización: constituir un fondo común de conocimientos y de ideas que permita a todo individuo integrarse en la sociedad en la cual vive y que fomente la cohesión social y la percepción de los problemas indispensable para una participación activa en la vida pública.

C.-Motivación: perseguir los objetivos inmediatos y las finalidades últimas de cada sociedad; promover las opciones personales y las aspi­raciones individuales; estimular las actividades individuales o colecti­vas orientadas hacia la consecución de objetivos comunes.

D.-Debate y diálogo: presentar e intercambiar los elementos de in­formación disponibles para facilitar el acuerdo o aclarar los puntos de vista sobre los asuntos de interés público en la resolución de todos los problemas locales, nacionales e internacionales.

E.-Educación: transmitir los conocimientos que contribuyan al des­arrollo del espíritu, a la formación del carácter y a la adquisición de conocimientos y aptitudes en todos los momentos de la vida.

F.- Promoción cultural: difundir las obras artísticas y culturales para preservar el patrimonio del pasado; ensanchar el horizonte cultural, al despertar la imaginación y estimular las ansias estéticas y la capacidad creadora.

G.- Esparcimiento: por medio de signos, símbolos, sonidos e imáge­nes, difundir actividades recreativas, individuales y colectivas, tales como el teatro, la danza, el arte, la literatura, la música, el deporte y el juego.

H.-Integración: Facilitar el acceso a la diversidad de mensajes que necesitan todas las personas, grupos o naciones para conocerse y comprenderse mutuamente.

MACBRIDE afirma que la necesidad de comunicación obedece a la aspiración a una vida enriquecida por la cooperación con los demás. Para el ser huma­no, a la satisfacción de las necesidades materiales se suman unas exi­gencias más elevadas que van en el sentido de la espiritualización de la evolución humana. Y entre las aspiraciones inmateriales que viene a colmar la comunicación destacan: el desarrollo personal, la identidad cultural, la libertad, la independencia, el respeto de la dignidad humana, la asis­tencia mutua y la participación en el embellecimiento del medio am­biente.

3.1 EL DERECHO A LA INFORMACIÓN COMO DERECHO FUNDAMENTAL

El derecho a la información, según JIMÉNEZ DE LA SERNA, puede concebirse como el ordenamiento jurídico que reconoce y protege el derecho a la información en cuanto derecho humano, y también como regulador de la actividad informativa, considerando la regulación de actividades como base conceptual del Derecho y la idoneidad de la actividad informativa, para constituir el núcleo definitorio de esta disciplina jurídica.

FERNÁNDEZ AREAL define el derecho de la información como el conjunto de normas jurídicas que tienen por objeto la tutela, reglamentación y delimitación del derecho a obtener y difundir ideas, opiniones y hechos noticiables; se trata de un derecho fundamental, de carácter natural, ordinariamente reconocido y formulado en las Constituciones o leyes fundamentales de todos los países civilizados, y desarrollado después a través de normas que constituyen el núcleo del derecho de la información.

El derecho a la información, como rama de la ciencia del derecho, tiene por objeto el estudio de la información en todos sus aspectos y consecuencias:

a) Desde el punto de vista de los sujetos de la información: tiene que ver con las “libertades” o “derechos” que para las personas asume la información; dentro de esta categoría se encuentra el derecho a la información, esto es, el derecho de estar informado. Se trata más de un “derecho fundamental” que de una “libertad” porque frente al “derecho” correlativamente existe el “deber” por parte del Estado de informar.

b) La libertad de expresión, entendida como garantía fundamental para el ejercicio de la libertad; es decir, no es un “derecho” en tanto que se trata del ejercicio volitivo de una determinada actuación, y como consecuencia frente a si no hay ningún obligado; pero su naturaleza de libertad fundamental no significa que el Estado o los particulares puedan transgredirlo, antes por el contrario su rango constitucional implica el deber de “abstención” de actuaciones que obstaculicen su ejercicio. La libertad de expresión, en este sentido, es sinónimo de la libertad de opinión, pues ambas denominaciones apuntan a una misma realidad: la posibilidad para el sujeto de “emitir” o “expresar” sus ideas, pensamientos, opiniones, reflexiones, sobre alguna cosa, evento o persona.

c) Desde el punto de vista de los medios, es decir, de las personas dedicadas al “oficio” de la transmisión de información, se habla de la “libertad de prensa”, “libertad de imprenta”, hoy se hablaría de la libertad de medios para referirse al derecho que tiene toda persona a dedicarse a la actividad lucrativa de su preferencia.

d) La libertad informática, llamada también derecho de autodeterminación informativa, que configura –a nuestro ver- un derecho sobre la información pues implica que los sujetos pueden controlar la información que sobre su persona o sobre sus bienes posean los demás.

Todo hombre tiene derecho a una información objetiva. Se trata del derecho que posee toda persona de poder transmitir información y de recibirla, de participar de los hechos, sucesos y eventos que ocurren en el mundo y que se reputan necesarios para su participación en la sociedad, y como consecuencia esa “participación” misma a través de la manifestación de sus ideas, pensamientos, opiniones, e informaciones.

Se trata de un derecho “natural” pues como dice SÁNCHEZ FERRIZ, su razón de ser radica en la naturaleza sociable del hombre, y en consecuencia todo miembro de la sociedad, y ella misma en su conjunto, tiene derecho a la información; la misma autora afirma que el derecho a la información es más amplio que el de expresión, imprenta y otros con los que se veía denominando hasta entonces y que resultan insuficientes dada la universalidad de la actividad informativa. El derecho a la información alberga la doctrina tradicional sobre la libertad de expresión pero en un sentido más amplio, pues supone, en primer lugar, el derecho a informar, que no es sino la fórmula moderna de aquella libertad y, segundo, el derecho a ser informado, referido fundamentalmente al público, a la colectividad, aspecto que supone también el deber de informar por parte de los gobernantes.

Es un derecho natural, en el sentido que su sustantividad no es una gracia ni un regalo de los Estados organizados, antes por el contrario se imponen como “verdad evidente”, utilizando la terminología de RENATO DE DESCARTES; imposición que implica una “obligación” para el Estado su reconocimiento, y que, aún cuando faltare su positivación, seguiría siendo un derecho inherente a la condición humana. Empero, y afortunadamente, el derecho a la información ha sido expresamente reconocido por los textos constitucionales, y elevado a derecho humano acogido por las Declaraciones de Derecho de carácter internacional. Precisamente la feliz circunstancia de su expreso reconocimiento por la mayoría de los países que se desenvuelven en el ámbito de las democracias participativas es la razón por la cual pueda afirmarse, hoy en día, que estamos en presencia de un derecho fundamental.

El término ‘derechos fundamentales’, droits fondamentaux, aparece –según ANTONIO PÉREZ LUÑO- en Francia hacia el año 1770 en el marco del movimiento político y cultural que condujo a la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, de 1789. La expresión ha alcanzado luego especial relieve en Alemania, bajo la denominación de los Grundrechte se ha articulado, de modo especial tras la Constitución Weimar de 1919, el sistema de relaciones entre el individuo y el Estado, en cuanto fundamento de todo orden jurídico-político. Este es su sentido en la actual Grundgesetz de Bonn, la Ley Fundamental de la República Federal de Alemania promulgada en el año 1949.

Se entiende por derechos humanos el conjunto de facultades e instituciones que, en cada momento histórico, concretan las exigencias de la dignidad, la libertad y la igualdad humanas, las cuales deber ser reconocidas positivamente por los ordenamientos jurídicos a nivel nacional o internacional; y por derechos fundamentales se tiende a aludir aquellos derechos humanos, garantizados por el ordenamiento jurídico positivo, en la mayor parte de los casos en su normativa constitucional, y que suelen gozar de una tutela reforzada.

Los derechos fundamentales tienen un claro carácter axiológico; pensamos que las nociones de “fundamental” o “fundamento” dan la idea de “base” o plataforma sobre la cual deben inspirarse la legislación tanto constitucional como las derivadas en el ordenamiento jurídico. Nos indica entonces –como todo valor- que es aquello digno de aprecio, de respeto, fomento, y desarrollo. Algunas decisiones del Tribunal Constitucional español han sostenido este carácter axiológico de los derechos fundamentales, así en Sentencia 21/1981, del 15 de junio, señaló:

No cabe desconocer, sin embargo, que los derechos fundamentales responden a un sistema de valores y principios de alcance universal que subyacen a la Declaración Universal y a los diversos convenios internacionales sobre Derechos Humanos, ratificados por España, y que, asumimos como decisión constitucional básica, han de informar nuestro ordenamiento jurídico.

Desde luego que los derechos fundamentales no son concesiones arbitrarias o graciosas del constituyente, sino que se fundamentan en un sistema de valores previo a la Constitución, al que el Tribunal atribuye carácter universal, y que considera subyacente también a las declaraciones y convenios internacionales sobre derechos humanos. La Constitución –señala MARTÍNEZ-PUJALTE- recoge o asume valores y los derechos que en ellos se fundan como decisión básica, de tal modo que adquieren carácter informador de todo el ordenamiento jurídico. Así también lo revela otra decisión del Tribunal Constitucional en sentencia del 11 de abril de 1985.

Según afirma BENEYTO, el derecho a la información es un “derecho a”, es decir “evidentemente postulativo, pero –precisamente por esa condición- más necesitado de la cobertura doctrinal”, pero esa línea de pensamiento lleva al autor a afirmar que el carácter postulativo del derecho a la información exige que:

La constatación del carácter fundamental del derecho a la información, apareja como consecuencia lógica necesaria, lo siguiente:

1) Constituye un mandato obligatorio para todos los órganos del Poder Público garantizar el goce y ejercicio del derecho, tal como lo dispone el artículo 19 de nuestra vigente Constitución;

2) Con respecto del Poder Judicial se impone, a cualquier juez, en el marco de su competencia, la obligación de una tutela reforzada o privilegiada, tal como se desprende de la cláusula constitucional sancionada en el artículo 334 de la CRBV;

3) La regulación del ejercicio de tal derecho está vedado al Poder Ejecutivo, y al legislador ordinario, y sólo pudiera válidamente ser consentida la regulación a través de una ley orgánica, como debe realizarse con todos los derechos fundamentales;

4) Frente a la eventual colisión del derecho fundamental y otro valor jurídico que no tenga esa jerarquía, debe privilegiarse y preferirse la tutela del derecho a la información, siendo entonces un “valor normativo fundamental” de nuestra legislación constitucional;

5) La interpretación y aplicación del derecho fundamental debe hacerse de la manera que mejor convenga es decir, de la forma en que se desarrolle el derecho fundamental, y en tal sentido priva la interpretación y aplicación extensiva sin que, en ningún modo, pueda realizarse una interpretación o aplicación que desmejore, menoscabe, o limite el ejercicio del derecho.

3.1. LA CONFUSIÓN ENTRE INFORMACIÓN Y COMUNICACIÓN.

Está bastante extendida, incluso entre los profesionales, la confusión terminológica de atribuir el mismo significado a los términos "Información" y "Comunicación". FERNÁNDEZ AREAL diferencia expresivamente "el todo" (comunicar) de "la parte" (informar).

Consecuentemente, a partir de ahí hemos de realizar las necesarias precisiones sobre el derecho y la libertad de comunicar y el derecho y la libertad de información. La cualidad esencial necesaria de la información es siempre y absolutamente la veracidad; de modo que un hecho que se comunica, al que falte el requisito de veracidad no será información, será otra cosa. Será un rumor o una patraña. Pero no sirve al objeto verdadero de la información, esto es, la transmisión de hechos ciertos, comprobables, de interés general.

Por otro lado, cuando se comunica algo incierto no se cumple la finalidad principal de la información (transmitir hechos ciertos), aunque sí se esté incurriendo en un proceso comunicativo (en cuanto contar o transmitir algo a alguien).

"No toda comunicación es informativa (FERNÁNDEZ AREAL): porque la información se caracteriza por unas notas distintivas que la separa de la propaganda y la publicidad, siempre persuasivas, que dan lugar a mensajes de fondo o contenido y aun de factura interna distintos, cuando no diversos".³⁶

El verdadero mensaje informativo es precisamente aquél que responda a la demanda expresada en el artículo 20 de nuestra Constitución, en cuanto a que el derecho que se tutela es el de comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión: si el mensaje informativo no es veraz, no es información, aunque sea algo que se comunica.

MAZO³⁷ sitúa el debate dentro de la controversia sobre la diferencia entre los términos Comunicación, Información, Persuasión, Sugestión y Manipulación, para advertir que deben ser examinados tres aspectos del mensaje: a) su contenido b) la certeza de que sea cierto c) la constatabilidad de los hechos frente a las situaciones subjetivamente interpretables.

“Será forzoso admitir -postula MAZO- que el adjetivo de persuasivas que se aplica habitualmente a la Publicidad, la Propaganda y las Relaciones Públicas frente a la idea de Información (propiamente dicha, añado yo), resulta poco esclarecedor si no deformamos el prístino sentido de las palabras. En efecto, el objetivo de toda clase de comunicación es conseguir la asimilación de un mensaje, que hay que suponer siempre intencional en la mente del emisor, siendo difícil imaginar casos de comunicaciones entre seres humanos que puedan aislarse de tal intencionalidad”.³⁸

Y aclara que cuando se habla de las formas persuasivas de comunicación, frecuentemente, se asimila que en aquéllas subyace el concepto de manipulación o de engaño, de creación artificial de impulsos hacia comportamientos no deseados conscientemente por el receptor del mensaje.

Creemos con MAZO que todos los grupos u organizaciones que actúen en determinada sociedad lo hacen siempre en función de determinados objetivos; es decir, tratan de conseguir posiciones más o menos definidas en el juego social.

"La existencia de objetivos, entendidos como metas o fines, explícitos o implícitos, conscientes o inconscientes, para tales agrupaciones u organizaciones, debería excluir, en una pura consideración científica, toda contaminación con criterios o posturas valorativas de los mismos”.³⁹

En determinados ámbitos, los lenguajes de la información y de la publicidad -que no necesariamente tienen que ser el mismo- tienden a confundirse (interesadamente). La noticia es un relato de hechos, el anuncio o reclamo es una relación de aspectos favorables o llamativos en torno a producto o servicio que se trata de promocionar. En este caso, siendo necesario que los efectos de lo anunciado respondan a lo que efectivamente se anuncia, la verdad no es (como en la información) un componente absoluto: se puede decir la verdad, pero no toda.

Incluso, la técnica de la publicidad ha llegado a consagrar fórmulas tan expresivas como la denominada "virtud del defecto"; es decir, convertir una carencia en un aspecto positivo. El ejemplo más socorrido es el de la leche desnatada; es decir, incompleta o deficiente desde el punto de vista natural del producto. Pero la leche desnatada; es decir, a la que se ha substraído una parte esencial de su composición, tiene una cualidad: no engorda.

"En el campo de la publicidad o de la propaganda ideológica caben: el pluralismo, la diversidad de opiniones, las afirmaciones claramente erróneas, la falta de objetividad, la falta de verdad incluso, si bien la Ley General de Publicidad de 1989 trata de exigirla en los mensajes publicitarios cuando se trata de evitar la competencia desleal".⁴⁰

DURANDIN⁴¹ llega incluso a admitir la exageración como instrumento ordinario en el lenguaje y en los usos de la publicidad comerciales. Esta tolerancia viene determinada por el carácter persuasivo y comercial, en cuanto a fin último, de la publicidad.

4. EL ACCESO A LAS FUENTES, EL DERECHO A INVESTIGAR Y EL DERECHO A RECIBIR INFORMACIÓN. EL DERECHO A DIFUNDIR INFORMACIONES Y OPINIONES.

“El nacimiento del derecho a estar informado, la aparición del derecho a la información -y al hablar de derecho estamos ha­ciendo ya referencia a un orden jurídico- no es de ahora”, nos enseñaba tempranamente FERNÁNDEZ AREAL⁴², quien precisaba hace ya más de veinte años que ­ha sido ahora cuando se ha acertado en la terminología adecuada y se plantea la necesidad del estudio de este de­recho y de las garantías de su ejercicio, lo que en principio viene a constituir el ámbito del Derecho de la Información, en pura teoría jurídica y con las limitaciones y salvedades que corresponden como a cualquier otro derecho.

“Lo que hoy conocemos por libertades públicas, los derechos na­turales, fundamentales, del hombre y entre ellos el que hoy llama­mos derecho a la Información (que supone y abarca el derecho a la libertad de comunicar ideas e informaciones y a recibirlas sin más cortapisas que las de Derecho Natural) son algo distinto de los principios generales del Derecho y de esa base común ins­piradora de los Derechos positivos de todos los países en cuanto elaboración puramente humana”, destaca FERNÁNDEZ AREAL, y añade: “El derecho a la Información es, como afirma Beneyto (Ordenamiento jurídico de la información. Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1971) un «derecho a»; es decir, un derecho «evidentemente postulativo, pero -precisamente por esa condición- más necesitado de la cober­tura doctrinal», si bien esta consideración le llevará a una conclu­sión” en la línea de quienes atribuyen al Estado una tutela, a nues­tro entender excesiva por impropia, lo que podríamos denominar «paternalista», del derecho subjetivo a informar y a estar informa­do”.

Es evidente que el ciudadano no cumplirá con su papel en la sociedad moderna más que si está bien informado; falto de información se mantendrá indiferente, pasivo e inferior.

Joseph FOLLIET sostiene que gran parte de los conflictos entre los ciudadanos, o de las resistencias que encuentra el bien público, pro­viene de ignorancias, de malentendidos, o de ideas estereotipadas ya fenecidas que, a su vez, son consecuen­cia de una falta de información o de informaciones de­fectuosas. Los estados modernos han podido constatarlo por experiencia y se han esforzado por remediarlo, con poco tacto algunas veces, por medio de propagan­das y acciones psicológicas.

“Con mayor razón, estas observaciones hay que apli­carlas a los pueblos que se llaman democráticos, cuales­quiera que sean las formas de los regímenes que en­carnen temporalmente su ideal. Si se define la demo­cracia como la participación activa y responsable del ciudadano en la creación del destino colectivo que con­diciona el suyo propio, es claro que sin informar al ciu­dadano, esa perspectiva no será más que una quimera o, quizá, una mixtificación, tal y como subraya la propia doctrina de la Iglesia al respecto”.⁴³

El principio del derecho a la información arrastra consecuencias que son a la vez morales y jurídicas, bajo formas de libertad sancionadas por el Derecho pú­blico y el Derecho internacional.

• Libertad para buscar la información quiere signifi­car que ningún país ni ningún grupo tienen derecho a prescindir de su búsqueda.

• Libertad de circulación de noticias, lo que quiere decir que los países y los grupos deben practicar el libre cambio de informaciones.

• Libertad de comunicación, que se refiere a la liber­tad de expresión, a través de las libertades de palabra, de es­crito y de imprenta.

Sin, esas tres libertades, el derecho a la información quedaría en estado de puro principio. Ninguna de ellas es absoluta y todas pueden requerir limitaciones even­tuales. Si ellas se quedan sólo en formalidad procla­madas por el derecho, pero inaplicadas o inaplicables de hecho, no son más que, hipocresía, dice FOLLIET⁴⁴

“La primera Constitución norteamericana -recuerda FOLLIET- se refería al derecho a buscar el bienestar -the pursuit of happiness-. Cada uno se labra, o no se la­bra, su propia felicidad. Corresponde a los responsables del bien común proporcionar a todos, en la medida de las propias responsabilidades, ciertas condiciones ob­jetivas de bienestar, según las normas de una civiliza­ción. Cada uno se hace o no se hace su propia cultura, pero la sociedad debe procurar a todos los medios de acceder a la cultura humana de determinado tiempo y lugar. Igualmente cada uno elabora su información, en conformidad con sus necesidades y sus centros de in­terés, pues es imposible saberlo todo y más aún rete­nerlo todo”.

El derecho a la información aparece, pues, prácticamente como la posibilidad que tienen todos de obtenerla, según sus capacidades y sus necesidades, de las fuentes de información, con tal que, naturalmen­te, no tengan polución. Prohibir el acceso a las fuentes o ensuciar sus aguas es negar, de hecho, el derecho a la información”.⁴⁵

Apunta FERNÁNDEZ AREAL que “los derechos fundamentales, naturales, que siguen a la perso­na y pueden ser desconocidos por el Derecho positivo humano, por la ley pública, denegados, preteridos, incluso conculcados y perseguidos, no nacen del reconocimiento expreso de una Constitu­ción, aunque es deseable que las Leyes Fundamentales los incluyan en cuanto precepto de rango superior a invocar a la hora de su defensa. Pero ni la Carta Magna, ni la primera Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano, ni siquiera las primeras constituciones -la americana y la france­sa- sabrán hablarnos todavía del derecho que el hombre tiene a informar y a estar informado, como garantía de ejercicio cons­ciente de sus derechos políticos de participación en la cosa pú­blica”.⁴⁶

Dice el autor citado que “para poder participar en la res publica, para poder ejercitar las otras libertades, para poder obtener el reconocimiento de mi derecho, necesito estar suficientemente informado del cómo, el por­qué, el cuándo del ejercicio de mis derechos y del contenido jurídico de cada uno de ellos. El derecho a la Información, el que yo pueda saber lo que necesito y pueda comunicar a los demás las noticias, las informaciones de que disponga, a la par que mis opiniones, es algo previo y fundamental al ejercicio práctico de otros derechos. Si los Códigos Civiles, la ley escrita de no pocos países establecen el principio -fundado, como advierte D'Ors, en un cier­to “fariseísmo burocrático”: el de que todos los ciudadanos leen los boletines oficiales- de que la ignorancia de las leyes no exime de su cumplimiento (art. 6 de nuestro Código), tal precepto se con­vertiría en summa iniuria si el Ordenamiento jurídico no facili­tase al ciudadano el conocimiento de las leyes y de los derechos”.⁴⁷

Al analizar la génesis de los Derechos Humanos y su formulación a lo largo de la historia, TRUYOL y SERRA escribe⁴⁸: “También se habrán beneficiado los pactos (se refiere a los diversos convenios internacionales para hacer efectivas las grandes y solemnes declaraciones doctrinales) de la evolución doctrinal y mental de la teoría de los derechos humanos en el campo de la filosofía social, la teoría del Estado y la teoría del Derecho Internacional”.

“La consideración como natural de este derecho fundamental de la persona humana, que coincide con una parte importantísi­ma de su ámbito de libertad, se demuestra por sí sola, no solamen­te por el consenso universal avalado, nos enseña FERNÁNDEZ AREAL, por la costumbre de su reflejo constitucional universal, sino también por el hecho aparente­mente contradictorio y muy significativo de que las primeras le­yes fundamentales de los países de corte anglosajón en materia de Estado de Derecho no lo formulan expresamente por entender -Inglaterra, Estados Unidos de América- que no es necesaria su formu­lación, dado su general conocimiento y su entidad de derecho básico indiscutible”⁴⁹

4.1. LA FACULTAD DE INVESTIGACIÓN Y BÚSQUEDA DE LA INFORMACIÓN

El derecho positivo se ha visto forzado a reconocer el derecho fundamental de difundir informaciones, de manera extensiva debe reconocerse también, con la misma fuerza e intensidad, la facultad de investigar, de acceso y búsqueda de esa información. No tendría sentido reconocer un derecho a difundir informaciones si no se reconoce, al mismo tiempo, las facultades de investigación, o la búsqueda de información. Derecho concebido más bien como un límite de las actuaciones del Poder Público y de otras personas, públicas y privadas, de respetar y garantizar tal ejercicio.

En un sentido amplio, el derecho a la investigación debe entenderse como la facultad atribuida a los profesionales de la información, a los medios informativos en general y al público, de acceder directamente a las fuentes de las informaciones y de las opiniones, y de obtener éstas sin límite general alguno, facultad que debe considerarse en su doble faceta, es decir, como derecho del ciudadano y como deber de los que manejan las fuentes de información.

Tradicionalmente los ordenamientos constitucionales consagran el derecho de acceso de los ciudadanos a los archivos y registros administrativos, salvo que contengan información relativa a la seguridad y defensa del Estado, la averiguación de los delitos, y el derecho a la intimidad de los demás ciudadanos.

4.2. LA FACULTAD DE RECIBIR INFORMACIÓN VERAZ

Así como el derecho de “difundir” información constituye el núcleo central o núcleo fuerte del derecho a la información, debe percatarse que frente a ese derecho se encuentra el derecho que tiene cada sujeto (y a través de él, la sociedad entera) a obtener y recibir información, o a estar informado. En este sentido la jurisprudencia del Tribunal Constitucional español aportas una precisa aclaración:

Los sujetos de este derecho no son sólo los titulares del órgano o medio difusor de la información o los profesionales del periodismo o quienes, sin serlo, comunican una información a través de tales medios, sino, primordialmente, la colectividad y cada uno de sus miembros. Por ello resultan vulnerados los derechos reconocidos en el artículo 20.1 d) CE, tanto si se impide comunicar o recibir una información veraz, como si se difunde, se impone o ampara la transmisión de noticias que no respondan a la verdad, siempre que ello suponga cercenar el derecho de la colectividad a recibir sin restricciones o deformaciones, a aquéllas que sean veraces.

El derecho de recibir información es en rigor una redundancia (no hay comunicación cuando el mensaje no tiene receptor posible), cuya inclusión en el Texto constitucional se justifica, sin embargo, por el propósito de ampliar al máximo el conjunto de los legitimados para impugnar cualquier perturbación de la libre comunicación social.

Cabe, por lo tanto concluir:

1) Todo miembro de la sociedad, y ella misma en su conjunto, tienen derecho a la información, al hecho, a la verdad;

2) Que los entes públicos tienen el deber de facilitar tal información. Lo que a su vez puede suponer su derecho a poseer los medios propios; pero lo que sí puede exigirse es que tanto si posee medios como si utiliza otros, que lo haga abiertamente, sin subterfugios;

3) Que los profesionales de la información son intermediarios entre los entes públicos y los dignatarios de la misma y, por su importante función social, tienen una grave responsabilidad en el desempeño de sus funciones; y que dichos profesionales tienen a su vez el derecho a obtener información y el deber de transmitirla lo más fielmente posible;

4) Que la información, objeto o contenido del derecho (y por tanto también del deber), no puede ser otra que aquélla cuya naturaleza y calidad se adecuada para satisfacer los intereses que se intenta proteger de realización personal y social en la participación de los ciudadanos en la vida pública y, en definitiva, adecuada para satisfacer el derecho a la verdad que todo hombre tiene. La información que se nos debe dar ha de ser veraz, completa y objetiva.

4.3. LA LIBERTAD DE DIFUNDIR INFORMACIONES

El derecho interviene no sólo para reconocer una facultad que le es inherente al ser humano por su sola condición de tal, sino para regular la manera en que esa libertad debe ser ejercida en el ámbito social; no olvidemos que el derecho a la información y el fenómeno informativo en general sólo tiene sentido en el marco de la dimensión social y colectiva del ser humano, como quiera que se trata de una libertad no exclusiva de alguien en particular sino de “todos” se requiere ciertas reglas que permitan el ejercicio armónico del derecho de cada quien.

El núcleo básico y determinante del derecho a la información lo conforme la libertad de “difundir” información; constituye el derecho subjetivo por medio de la cual cualquier persona puede difundir información por cualquier medio sobre hechos, situaciones, acontecimientos, que interesan a la colectividad en el sentido de que le es importante para formar la opinión pública. Como dice DESANTES GUANTER, informar es promover la participación del entorno social en que el sujeto se desenvuelve, y en este sentido según ESCOBAR DE LA SERNA:

Al decir “todo individuo” se está señalando al ciudadano como sujeto universal del derecho a la información, que lo ejerce “sin limitación de fronteras, por cualquier medio de expresión”. Significa que no cabe discriminación alguna para el uso y disfrute del derecho, aunque, desde luego, el principio no está exento de limitaciones en su aplicación práctica, pues no a las declaraciones constitucionales siguen siempre fórmulas jurídicas efectivas para la puesta en pr4áctica del derecho, ni éste se da por igual carácter universal en todos los medios de comunicación.

El derecho a la información, desde el punto de vista activo en su fase de difusión de la información, se considera entonces como consecuencia de la democracia participativa, esto es, como derecho subyacente e indispensable de cada persona en la “participación” de las tareas públicas, de allí que se trate de una libertad fundamental. Como dice DESANTES GUANTER, la información equivale a diálogo, entre medios de información y sociedad, entre ésta y el Estado y entre los miembros de la sociedad entre sí, de modo que la opinión pública debe disfrutar de libertad, no sólo para formarse sino también para manifestarse y difundirse a través de los medios de comunicación.

5. El DEBER DE INFORMAR DE LA ADMINISTRACIÓN EN ESPAÑA.

La Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y de Procedimiento Administrativo Común, de 27 de noviembre de 1992, incorpora el contenido del artículo 20 de nuestra Constitución⁵⁰.

Al analizar este hecho, FERNÁNDEZ AREAL formula las siguientes consideraciones:

1. La Constitución alumbra un nuevo modelo de Administración, sometida a la ley y el Derecho como expresión de la voluntad popular.

2. El régimen jurídico de las Administraciones públicas debe establecerse desde este concepto, trascendiendo las reglas de funcionamiento interno para integrarse en la sociedad a la que sirve.

3. El acceso por parte de los ciudadanos a las informaciones administrativas que sean de su interés. Destaca el reconocimiento del derecho que asiste a los ciudadanos de obtener, por un lado, orientación e información sobre los condicionamientos jurídicos o técnicos que las disposiciones vigentes imponen a los proyectos que se propongan abordar, o el importantísimo acceso a los archivos y registros administrativos.

4. La eficacia, notificación y publicación de los actos administrativos, abriendo especialmente nuevas técnicas de comunicación entre la Administración y los ciudadanos, utilizando las modernas técnicas de transmisión de información.

Desde ahora, cuando se establezca cualquier tipo de relación entre el mundo de la información y la Administración, hemos de tener presente que habrá de situarse dentro del ámbito del artículo 20 de la Constitución, donde se define el derecho preexistente a ser informado, informar e informarse.

Citando al profesor Rodríguez Arana, en sus Principios de Ética pública, FERNÁNDEZ AREAL recuerda el deber de los funcionarios de servir a los ciudadanos y, además, promover y facilitar, como parte de la Administración pública que son el ejercicio de los derechos fundamentales por parte de todos los ciudadanos; es decir, se trata de conseguir que los derechos constitucionales sean, efectivamente, reales.

Es concluyente que la disposición aquí citada implanta el principio de obligatoriedad de informar por parte de la Administración:⁵¹ La Administración debe ser la primera institución en contribuir a que los ciudadanos puedan formar una opinión pública, fundamentada en hechos veraces, contrastados, ciertos y documentados, facilitando, en la parte que les corresponde, esa información de calidad que se demanda. El Tribunal Constitucional insiste jurisdiccionalmente en la protección del Derecho a la Información, derecho a saber lo que pasa, con exactitud, como paso imprescindible para opinar e intervenir en los asuntos públicos.

Para RODRÍGUEZ ARANA, la transparencia es una exigencia del Estado Social y Democrático de Derecho y un atributo del funcionamiento de su Administración pública, al destacar la actitud -y aptitud- de servicio en detrimento de una práctica de un ejercicio de la autoridad.⁵²

La transparencia adquiere además un contenido simbólico, al identificar transparente con asequible, en contraposición con lo cerrado, oscuro o misterioso. Por tanto, todo proceso de modernización de la Administración debe apoyarse, entre otros elementos esenciales, en el principio de transparencia.

El artículo 105.b de la Constitución española ordena que "la ley regulará el acceso de los ciudadanos a los archivos y registros administrativos, salvo en lo que afecte a la seguridad y defensa del Estado, la averiguación de los delitos y la intimidad de las personas".

El derecho a la información administrativa, según DESANTES, debe canalizarse por tres vías: la publicación sistemática de carácter general, la comunicación individualizada que pueda interesar a los particulares, incluida la posibilidad de reproducción de los documentos interesados, con todas las garantías de conservación del documento fuente, sea o no original. En este caso, solamente deben cargarse al solicitante los gastos de reproducción. Con carácter excepcional debe procederse a la venta de documentos, de colecciones o de archivos originales o reproducidos, cuyo coste debe corresponder a los valores del mercado.⁵³

"La documentación puede y debe ser objeto del mismo tratamiento que la información en general desde el punto de vista jurídico"⁵⁴. Es, por lo tanto, exigible jurídicamente. La Administración tiene, por tanto, el deber de responder a ese derecho, tiene el deber de satisfacer la demanda de información, de documentación, que es un derecho de los ciudadanos, como ya vimos está minuciosamente descrito en la Constitución. La documentación es, en si misma neutra. Su uso posterior puede ser, según el caso, lícito o no.

El párrafo 1 del artículo 44 de la Constitución establece la obligación de los poderes públicos de promover el acceso a la cultura. Evidentemente, uno de los modos más eficientes de garantizar ese acceso es facilitar el acercamiento de los ciudadanos, directamente, a las fuentes del conocimiento en todas y cada una de sus formas.

La Organización Article 19, en su Informe Mundial de 1991, divide en dos grandes grupos los países del mundo, en cuanto a las facilidades a las fuentes de información: a) los que tienen leyes que favorecen ese acceso. b) los que prefieren la fórmula del secreto discrecional (según el caso). En cuanto a la áreas de investigación corresponden obviamente 1) La información de origen gubernamental. 2) La información bajo control privado, pero que afecta al interés del público.⁵⁵