TRANSMISSÃO POSSESSÓRIA: UM CONFLITO APARENTE DE NORMAS NA SISTEMÁTICA CIVIL?

Lucas Abreu Barroso

Doutor em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo

Mestre em Direito pela Universidade Federal de Goiás

Autor/coordenador de diversos livros e revistas na área do Direito

Autor de vários artigos jurídicos publicados em revistas nacionais e estrangeiras

Professor universitário, de pós-graduação lato sensu e em cursos preparatórios para as carreiras jurídicas

Gustavo Elias Kallás Rezek

Doutor em Direito pela Universidade de São Paulo

Mestre em Direito pela Universidade de São Paulo

Prêmio “Orlando Gomes – Elson Gottschalk” 2006 da Academia Brasileira de Letras Jurídicas

Professor universitário

Marcos Jorge Catalan

Doutorando em Direito pela Universidade de São Paulo

Mestre em Direito pela Universidade Estadual de Londrina

Professor universitário, de pós-graduação lato sensu e em cursos preparatórios para as carreiras jurídicas

Advogado

 

 

SUMÁRIO: 1 O conflito de normas. 2 A aquisição da posse. 3 A herança e o legado. 4 Sucessão universal e sucessão singular. 5 Accessio possessionis e successio possessionis. 6 O aparente conflito de normas na transmissão possessória. 7 Referências.

1 O conflito de normas

O conflito normativo, traduzido na expressão jurídica antinomia, é detectado toda vez que o intérprete se depara com duas normas em contradição e sem que lhe seja dado saber antecipadamente qual delas haverá de ser aplicada ao caso concreto.¹ Em outras palavras, consiste na percepção da existência de duas normas incompatíveis entre si no contexto de um mesmo ordenamento positivado.²

Tal oposição normativa entre partes elementares do sistema jurídico pode dar-se na dimensão dos valores (colisão de princípios) ou no plano da validade (choque de regras). Naquela, tendo lugar para seu equacionamento a técnica da ponderação. Neste, sendo cabível interpretar de acordo com os critérios de solução de antinomias constantes do próprio sistema normativo, pois se juridicamente uma regra é válida, as suas conseqüências igualmente o serão.³

As antinomias, segundo os critérios de solução, classificam-se em reais e aparentes. As primeiras, pela ausência de critérios para solucioná-las ou pelo conflito entre os critérios existentes. As segundas, porque não há carência ou conflito entre os critérios de solução. Com efeito, as antinomias aparentes possibilitam a conservação das normas em contraposição, devendo o intérprete decidir por uma delas.⁴

Para tanto, terá que valer-se de três critérios fundamentais: a) o critério cronológico (lex posterior derogat legi priori), no qual prevalece a norma posterior em detrimento da anterior; b) o critério hierárquico (lex superior derogat legi inferiori), em que predomina a norma superior em prejuízo da inferior; c) o critério da especialidade (lex specialis derogat legi generali), onde a norma especial prefere à de caráter geral.⁵

Quanto ao objeto do presente estudo, ainda que se conclua por um conflito aparente de normas em relação à transmissão possessória (Código Civil, arts. 1.206 e 1.207), pode-se desde logo afastar os dois primeiros critérios. Isso porque, as normas em análise tiveram vigência concomitante, uma vez que foram editadas no mesmo corpo normativo, bem como não são normas de diferentes níveis, visto que ambas estão insertas na codificação civil.⁶ Destarte, restará a aplicação do critério da especialidade.

2 A aquisição da posse

A aquisição da posse no Direito Civil brasileiro não exige a efetividade de situações jurídicas que emanam do direito de propriedade ou de seus desmembramentos, bastando apenas que reflita uma realidade fática que implique na ingerência socioeconômica de um sujeito sobre determinado bem particular (móvel ou imóvel), a partir daí impondo a terceiros (comunidade em geral) um dever de abstenção.⁷

Portanto, adquire-se a posse desde o momento em que se torna possível o exercício, em nome próprio, de qualquer dos poderes inerentes à propriedade (Código Civil, art. 1.204), ou seja, defere-se a posse não propriamente em virtude do exercício do poder de uso, gozo ou disposição, mas em decorrência da possibilidade deste exercício.⁸

O poder de fato cuja obtenção resulta na aquisição da posse deve estar condicionado pelo ditame da função social, porquanto tenha o Código Civil em vigor recepcionado a tese da posse-social,⁹ apregoada nas teorias sociológicas da posse formuladas ao longo do século XX por Silvio Perozzi, Raymond Saleilles e Antonio Hernandez Gil, que conferiram à posse o papel de exteriorização da propriedade, sua lídima função social,¹⁰ o que lhe atribui primazia no confronto com a titularidade dominial.

Diante dessa perspectiva, e também da leitura civil constitucional em matéria possessória, o rol daqueles que podem adquirir a posse (Código Civil, art. 1.205) necessita ser aplicado com bastante cautela nos atos inter vivos, especificamente no que concerne à participação de representante ou terceiro sem mandato. Não se tem dúvida da possibilidade de representação em se tratando da pessoa jurídica. Mas a atuação de representante ou terceiro sem mandato vinculado a pessoa natural é aceitável em circunstâncias muito reservadas.

Cumpre lembrar que a posse pode ser adquirida de modo originário (unilateral, sem a anuência do antigo possuidor), por meio da apropriação do bem ou do exercício de direito, ou de modo derivado (bilateral, com o consentimento do possuidor primitivo), pela tradição, pelo constituto possessório e pela acessão.¹¹ A relevância desta classificação se extrai do magistério de Sílvio Rodrigues, segundo o qual, enquanto na aquisição originária a posse se apresenta despida de vícios, na derivada a posse traslada todos os vícios que a inquinavam.¹²

Por fim, a fixação do momento temporal em que ocorre a aquisição da posse se reveste de grande interesse prático, por que: a) determina o início da contagem de prazo de usucapião; b) permite saber se transcorreu o lapso de ano e dia que separa os institutos da posse nova e da posse velha; c) facilita a demonstração de sua legitimidade e a ausência de vícios.¹³

3 A herança e o legado

A sucessão hereditária, transmissão patrimonial estática (de natureza causa mortis), comporta duas espécies: sucessão legítima e sucessão testamentária. Por sucessão legítima entende-se a regida unicamente por comando legal, a qual será sempre a título universal. A seu turno, a sucessão testamentária é aquela que decorre de disposição de última vontade manifestada ordinariamente em testamento, podendo ser a título universal ou singular.¹⁴

Tal distinção não se estabelece apenas em face da procedência sucessória, mas igualmente por causa de seus efeitos. Desse modo, na sucessão legítima o sucessor é necessariamente herdeiro. Na sucessão testamentária o sucessor pode ser herdeiro ou legatário.¹⁵ Herdeiro é aquele a quem é deferida a herança e legatário aquele a quem se deixou um legado.¹⁶

A herança, também conhecida por espólio ou monte, consiste no conjunto de bens, direitos e obrigações que integram o patrimônio deixado por uma pessoa ao morrer (de cujus).¹⁷ O legado é composto de um bem, ou de um conjunto de bens – desde que certos e determinados –, que faz parte da herança, transmitido em favor de alguém pelo testador.¹⁸

Assim sendo, a herança é o patrimônio do falecido, que não se extingue com a sua morte, persistindo enquanto universalidade de direito (Código Civil, art. 91) ou fração ideal desta, constituída de bens móveis, imóveis e semoventes, créditos e débitos, enquanto o legado é o bem, ou grupo deles, precisamente discriminado, que o testador deixa em benefício de outrem na qualidade de universalidade de fato (Código Civil, art. 90).¹⁹

Vale ressaltar, finalmente, que aquele que sucede causa mortis a título universal, seja em razão da lei ou do testamento, é herdeiro, e quem sucede causa mortis a título singular, recebendo parte específica da herança, é legatário,²⁰ devendo, por conta deste aspecto, necessariamente ser nomeado por testamento ou codicilo.²¹

4 Sucessão universal e sucessão singular

A sucessão universal, ou ainda melhor, a título universal (universum jus), é aquela em que uma ou mais pessoa(s) sucede(m) ao de cujus no todo ou em parte do seu patrimônio, na posição de herdeiro(s), assumindo a titularidade de seu ativo e a responsabilidade por seu passivo.²² Mas nada impede que também ocorra por meio da sucessão entre vivos, transmissão patrimonial dinâmica (de natureza inter vivos).²³

A sucessão singular, ou mais acertado, a título singular ou particular (res certa), é a regra geral que se opera negocialmente inter vivos.²⁴ Na sucessão hereditária há transmissão por testamento de bem individualizado ao legatário, que não responde pelas dívidas da herança.²⁵

Em sede de Direito das Coisas, da dicção do art. 1.206 depreende-se que a posse se transmite aos herdeiros ou legatários do possuidor (de cujus) com os mesmos caracteres (vícios ou qualidades) que mantinha antes, com a ressalva de que não se está transmitindo propriamente a posse, como estado de fato, pois esta cessou com a morte do autor da herança, mas o direito de se continuar a posse.²⁶

Pelo teor do art. 1.207 do Código Civil, que envolve transmissão possessória de qualquer natureza,²⁷ o sucessor universal (herdeiro, na sucessão legítima ou testamentária, ou adquirente, nos atos entre vivos) deve continuar de direito a posse de seu antecessor (primeira parte), sendo facultado ao sucessor singular (adquirente, nos atos entre vivos, ou legatário, na sucessão testamentária) unir sua posse à do antecessor (segunda parte).

A crítica formulada ao referido art. 1.207, primeira parte, do Código Civil por Sílvio Rodrigues é de todo pertinente no que tange ao sucessor universal inter vivos: “Não vejo inconveniente em se admitir, mesmo para o sucessor universal ou para o legatário, a possibilidade de considerar sua posse como uma situação de fato nova, inteiramente desligada da anterior. A posse, mera relação de fato, gera efeitos em virtude da circunstância de existir, sem que o fato de sua origem deva, de qualquer modo, interferir nesses efeitos”²⁸.

5 Accessio possessionis e successio possessionis

O fenômeno da conjunção de posses no Direito brasileiro comporta duas modalidades: a sucessão de posse (successio possessionis) e a união de posse (accessio possessionis).²⁹ A primeira relacionada à transmissão possessória a título universal, por ato causa mortis (herança) ou inter vivos (transferência de um estabelecimento comercial etc.). A segunda ligada à transmissão possessória a título singular, por ato inter vivos (compra e venda, doação, dação em pagamento etc.) ou causa mortis (legado).

Esta, conseqüentemente, a fundamental distinção entre successio possessionis e accessio possessionis, cujos efeitos estão consagrados na redação do art. 1.207 do Código Civil, pois àquele que sucede a título universal resta aceitar a posse recebida tal como ela se apresenta (primeira parte) e a quem sucede a título singular é facultado acrescentar a posse antiga à nova, conservando os mesmos caracteres da anterior, ou repudiá-la, iniciando posse nova desvinculada dos vícios da anterior (segunda parte). Conclusão: a successio possessionis é obrigatória e a accessio possessionis é facultativa.³⁰

6 O aparente conflito de normas na transmissão possessória

A leitura do art. 1.206 do Código Civil não permite contemplar de forma mais abrangente o conteúdo da ficção jurídica nele positivada, o que dificulta muito a sua interpretação, sobretudo no cotejo com o art. 1.207 do mesmo arcabouço normativo, uma vez que aquele dispositivo legal somente aludiu à hipótese da transmissão possessória no âmbito da sucessão causa mortis.

Nada obsta a aplicação do que se encontra disciplinado no mencionado art. 1.206, ou seja, que a posse transmite-se aos herdeiros ou legatários do possuidor com os mesmos caracteres. No entanto, ressalte-se a sua omissão em torno da sucessão inter vivos, porque também o adquirente, a título gratuito ou oneroso, recebe a posse das mãos do antigo possuidor com os mesmos caracteres que conservava anteriormente.

Desse modo, a codificação civil autoriza argumentar que o art. 1.206 institui as figuras sucessórias causa mortis e, por analogia, inter vivos apenas como critérios definidores da procedência possessória – com semelhante solução jurídica para ambas – e não dos efeitos da transmissão da posse, para o que utilizou no art. 1.207 as classificações subsidiárias da sucessão universal (hereditária e entre vivos) e sucessão singular (entre vivos e hereditária).

Dali se extrai que haverá successio possessionis quando a transmissão possessória for a título universal e accessio possessionis quando a transmissão possessória for a título singular. Isso implica dizer que o sucessor universal terá que continuar de direito a posse do seu antecessor e ao sucessor singular é facultado unir sua posse à do antecessor para os efeitos legais.

Exemplificando, o herdeiro de uma posse viciada, recebe-a com o vício que a impregnava; o mesmo acontece com o adquirente de uma totalidade de bens ou quota ideal deles (ver comentário no item 4 sobre o assunto). Entrementes, o legatário que recebe uma determinada posse do de cujus pode afastá-la, se esta for viciada, e iniciar posse nova, despida de qualquer vício; idêntica postura é facultada ao adquirente de uma cessão de direitos de posse.

Destarte, a tese que aqui se defende é a de que não existe um conflito aparente de normas em matéria de transmissão possessória na sistemática civil brasileira, ao contrário do que sustentaram ilustres civilistas do passado e da atualidade, conforme exposto a seguir. Antes, porém, é preciso enunciar que a relação entre os arts. 1.206 e 1.207 externa proposições de causalidade e efeito e não da aplicação do critério da especialidade na solução de antinomia, caminho percorrido ao longo dos anos pela doutrina e jurisprudência nacional por intermédio de duas correntes de pensamento.

A primeira, apoiada, entre tantos, por Clóvis Beviláqua, desde o tempo do Código Civil de 1916 – de onde se originaram tais regras (arts. 495 e 496) – e por Sílvio de Salvo Venosa, recepciona o art. 1.206 como regra especial no confronto com o art. 1.207. Dessa forma, ao legatário, mesmo sendo sucessor singular, aplica-se a previsão especial que derroga a regra geral da sucessão singular, recebendo compulsoriamente a posse do de cujus com os vícios e/ou virtudes que a caracterizavam na época do seu falecimento, assim como ocorre com o herdeiro na sucessão universal. O art. 1.207 aplicar-se-ia às outras formas de sucessão singular, com exclusão do legado, como compra e venda, doação, dação em pagamento etc. Nesse sentido decidiu o extinto Tribunal de Alçada de Minas Gerais (Apelação Cível n. 435.008-3, relator juiz Armando Freire, 5ª Câmara Cível, j. 02.09.2004, DJ 26/10/2004).³¹

A segunda, investigada, dentre outros, por Washington de Barros Monteiro e Arnoldo Wald, concebe o art. 1.207 como regra especial em relação ao art. 1.206. Lançada a regra geral no art. 1.206, que se refere à transmissão da posse com os mesmos caracteres aos herdeiros e legatários, o art. 1.207 a esclarece ao distinguir a situação do sucessor universal (herdeiro), em que a transmissão desses caracteres é obrigatória, daquela do sucessor singular (legatário), onde essa transmissão é facultativa, pois o sucessor singular possui a faculdade de repudiar, na accessio possessionis, a posse antiga e iniciar posse nova, despida dos vícios da anterior. Porém, se o legatário quiser utilizar o tempo da posse antiga a receberá nos termos do art. 1.206, com os mesmos caracteres que a contaminavam. O extinto Tribunal de Alçada de Minas Gerais também corroborou tal posicionamento (Apelação Cível n. 426.282-0, relator juiz Dídimo Inocêncio de Paula, 6ª Câmara Cível, j. 02/09/2004, DJ 17/09/2004).³²

Pelo que se consegue inferir, o Código Civil de 2002 deixou passar uma preciosa oportunidade de pacificar a matéria, mediante a clareza redacional e dogmática. Além disso, a evolução dos conceitos e categorias jurídicas nas últimas décadas fez superar vetustas classificações e conferiu maior extensão aos instrumentos regulatórios civis, que agora precisam ser repensados desde um ponto de vista doutrinário e jurisprudencial. Em poucas palavras, a efetividade do Direito Civil reclama por um amplo e contínuo debate na comunidade jurídica.

7 Referências

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Referência (da publicação deste artigo):

BARROSO, Lucas Abreu; REZEK, Gustavo Elias Kallás; CATALAN, Marcos Jorge. Transmissão possessória: um conflito aparente de normas na sistemática civil? In: DELGADO, Mário Luiz; ALVES, Jones Figueirêdo (Coord.). Questões controvertidas no novo código civil: direito das coisas. São Paulo: Método, 2008. v. 7. p. 355-363. 

 

1 DINIZ, Maria Helena. Conflito de normas. 6. ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 19.

2 BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico. Tradução Maria Celeste Cordeiro Leite Santos. 6. ed. Brasília: Editora da UNB, 1995. p. 88.

3 BARROSO, Lucas Abreu. O prazo da usucapião extraordinária de servidão aparente. In: TARTUCE, Flávio; CASTILHO, Ricardo (Coord.). Direito civil: direito patrimonial e direito existencial – estudos em homenagem à professora Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka. São Paulo: Método, 2006. p. 608.

4 DINIZ, Maria Helena. Ob. cit., p. 25-26.

5 BOBBIO, Norberto. Ob. cit., p. 92-97.

6 BARROSO, Lucas Abreu. Ob. cit., p. 608-609.

7 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil. 38. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2007. v. 3. p. 33-34.

8 NADER, Paulo. Curso de direito civil. Rio de Janeiro: Forense, 2006. v. 4. p. 64.

9 TARTUCE, Flávio. Questões polêmicas quanto ao direito das coisas no novo código civil – visão crítica sobre a nova codificação. In: BARROSO, Lucas Abreu (Org.). Introdução crítica ao código civil. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 366.

10 FIUZA, Ricardo. Novo código civil comentado. 5. ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 978.

11 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 22. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2007. v. 4. p. 67 e ss.

12 RODRIGUES, Sílvio. Direito civil. 28. ed. rev. e atual. 5. tir. São Paulo: Saraiva, 2007. v. 5. p. 41-42.

13 Ibidem, p. 38.

14 SIDOU, J. M. Othon. Dicionário jurídico: Academia Brasileira de Letras Jurídicas. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2004. p. 825-826.

15 GOMES, Orlando. Sucessões. 13. ed. rev., atual. e aum. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 8.

16 SIDOU, J. M. Othon. Ob. cit., p. 424 e 498.

17 Ibidem, p. 422.

18 GOMES, Orlando. Ob. cit., p. 7.

19 HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Direito civil: estudos. Belo Horizonte: Del Rey, 2000. p. 203.

20 Ibidem, p. 202-203.

21 TARTUCE, Flávio; SIMÃO, José Fernando. Direito civil. São Paulo: Método, 2007. v. 6. p. 314.

22 SIDOU, J. M. Othon. Ob. cit., p. 826-827. MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil. 35. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2003. v. 6. p. 188-189. RODRIGUES, Sílvio. Direito civil. 26. ed. rev. e atual. 4. tir. São Paulo: Saraiva, 2007. v. 7. p. 17.

23 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2005. v. 5. p. 103. SIDOU, J. M. Othon. Ob. cit., p. 825.

24 VENOSA, Sílvio de Salvo. Ob. cit., p. 103.

25 SIDOU, J. M. Othon. Ob. cit., p. 826-827. MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil, v. 6, Ob. cit., p. 188-189. RODRIGUES, Sílvio. Direito civil, v. 7, Ob. cit., p. 17. GOMES, Orlando. Ob. cit., p. 8.

26 RIZZARDO, Arnaldo. Direito das coisas. 1. ed. 3. tir. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 80.

27 Ibidem, p. 81.

28 RODRIGUES, Sílvio. Direito civil, v. 5, Ob. cit., p. 42.

29 DINIZ, Maria Helena. Curso..., Ob. cit., p. 72.

30 BARROSO, Lucas Abreu; REZEK, Gustavo Elias Kallás. Accessio possessionis e usucapião constitucional agrário: inaplicabilidade do art. 1.243, primeira parte, do código civil. Revista de Direito Privado, São Paulo, n. 28, p. 113-124, out. / dez. 2006. p. 117.

31 BEVILÁQUA, Clóvis. Código civil dos Estados Unidos do Brasil comentado. Rio de Janeiro: Editora Rio, 1976. v. 1. p. 978. VENOSA, Sílvio de Salvo. Ob. cit., p. 104.

32 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil, v. 6, Ob. cit., p. 37. WALD, Arnoldo. Direito das coisas. 11. ed. rev., atual. e aum. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 75.